Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Общая характеристика судейского права 14
Глава 2. Формы судейского права 54
1. Судебный прецедент .54
2. Судебная практика 79
3. Правовые позиции суда 107
Глава 3. Судебное усмотрение как элемент формирования судейского права .132
1. Понятие и признаки судебного усмотрения 132
2. Пределы судебного усмотрения .145
Глава 4. Пути оптимизации судейского права: Зарубежный и отечественный опыт .157
Заключение .183
Библиографический список
Использованной литературы
- Судебная практика
- Правовые позиции суда
- Понятие и признаки судебного усмотрения
- Пределы судебного усмотрения
Введение к работе
Актуальность темы исследования. За период реформ в современной России выстраивается новая правовая система. Значительно расширен объём её юрисдикции, кардинально изменились параметры функционирования. Вследствие этого многократно увеличилось количество принимаемых актов, заметно возросла их роль в механизме воздействия на общественные отношения. В настоящее время судебные органы, реализуя свои полномочия посредством нормативных правовых актов, выполняют не только правозащитную и правоохранительную, но и регулятивную функции. Последние научные исследования в данной области свидетельствуют о том, что судебная власть не ассоциируется исключительно с системой судов, а, наоборот, представляется как более широкая правовая категория, которая включает в себя множество компонентов.
Процессы преобразований различных элементов правовой системы наиболее ярко обозначили проблему судебного нормотворчества, которая активно обсуждается в научном сообществе, однако единство мнений относительно значения и характера нормотворческих полномочий судебных органов не достигнуто.
На формирование судебного нормотворчества большое влияние оказывает правоприменительная практика. Её результаты показывают, что суды нередко произвольно толкуют законодательство, что приводит к принятию противоположных решений при одинаковых фактических обстоятельствах дела. Безусловно, это не повышает авторитет судебной власти. На наш взгляд, бесспорно, что решения, выносимые судами России по аналогичным делам, не должны противоречить друг другу. Это относится и к решениям судов разных субъектов Российской Федерации, и к решениям нижестоящих и вышестоящих судов, и к решениям одного и того же суда. В связи с этим считаем, что формирование теории судейского права – это необходимый способ реагирования на сложившиеся расхождения в судебной практике.
Многие годы, в том числе и в период реформ, советская, а впоследствии и российская, юридическая наука пыталась смягчить и нивелировать имеющиеся проблемы развития судейского права в правовой системе. Состояние современной российской правовой жизни приводит нас к мысли о том, что эти проблемы надо открыто обозначать, говорить о них, предлагать пути преодоления и развития. Кроме того, следует на законодательном уровне в какой бы то ни было форме обозначить нормотворческие функции высших судов, ибо это будет способствовать модернизации роли судебной власти в целом. Де-факто характерные элементы прецедента и нормотворческая функция высших судов существуют, и сейчас необходимо их узаконить. Актуальность этого вопроса определяется не только и, прежде всего, не столько теоретическим интересом, сколько потребностями практической юриспруденции. В целом решение поставленной задачи определит дальнейший путь прогрессивного развития правовой системы в современной России.
Комплексно судейское право не выступало предметом исследования общетеоретической науки. Проблема исследования судейского права в силу его малоизученности представляет собой значимый массив правовой действительности. Следует отметить, что судебный прецедент, судебная практика, правовая позиция суда, судебное усмотрение как самостоятельные правовые категории исследовались учёными-юристами. Однако, острота вопроса о развитии России как правового государства позволяет осмыслить данные правовые явления в их единстве в рамках судейского права.
Названные юридические категории, на наш взгляд, заслуживают самого пристального внимания с целью познания объективных процессов и закономерностей, происходящих в этой сфере, а также для принятия оптимальных законодательных решений.
Данные обстоятельства предопределили выбор темы диссертационного исследования.
Степень научной разработанности темы и теоретическая основа исследования. Комплексное исследование судейского права в качестве юридической категории, включающей в себя судебный прецедент, судебную практику, правовую позицию суда, с точки зрения общей теории права не проводилось. Обособленный анализ названных элементов вызвал необходимость изучения научной литературы, посвященной данным вопросам.
Большой вклад в изучение отдельных аспектов диссертационного исследования, а также вопросов становления и реформирования правовой системы современной России внесли: С. С. Алексеев, С. В. Боботов, Н. В. Вит-рук, В. В. Гошуляк, В. В. Ершов, В. Д. Зорькин, М. И. Клеандров, А. С. Коб-ликов, Е. В. Колесников, Н. А. Колоколов, В. М. Лебедев, А. С. Мамыкин, А. В. Малько, Н. И. Матузов, И. Б. Михайловская, С. Г. Павликов, И. Л. Пет-рухин, Н. А. Петухов, В. Н. Синюков, В. М. Сырых, В. А. Терехин, Ю. А. Тихомиров и др.
Учёными была проделана работа по изучению механизмов правовой реформы в России, при этом многие её аспекты нуждаются в более глубоком научном исследовании.
Среди научных работ, предметом которых были анализ структурных элементов судейского права и изучение его отдельных аспектов, следует выделить исследования А. В. Аверина, В. И. Анишиной, М. В. Баглая, В. М. Баранова, А. Барака, И. Ю. Богдановской, Н. С. Бондаря, С. В. Бошно, Г. А. Ва-силевича, А. Н. Верещагина, Н. А. Власенко, Н. Н. Вопленко, Г. А. Гаджиева, П. А. Гука, К. П. Ермаковой, С. К. Загайновой, В. М. Жуйкова, А. А. Иванова, А. Г. Карапетова, В. Н. Карташова, М. И. Клеандрова, А. Н. Кокотова, А. В. Кор-нева, В. В. Лазарева, Р. З. Лившица, А. А. Малюшина, М. Н. Марченко, В. С. Нер-сесянца, С. Б. Полякова, О. А. Папковой, В. П. Реутова, А. Ю. Саломатина, И. Н. Сенякина, С. М. Смбатян, М. Г. Смирновой, Б. С. Эбзеева и др.
Не умаляя вклад названных авторов в развитие российской юридической науки, можно сказать, что ими раскрыты лишь отдельные аспекты
судейского права. При этом общетеоретические задачи не были поставлены. Именно решение задач с точки зрения общей теории права отличает настоящую работу от ранее проведенных исследований в данной области знаний. В сложившейся ситуации необходимо обобщить наработанный опыт и провести его комплексный общетеоретический анализ.
В определённой мере информационной и методологической основой представленной работы послужили труды зарубежных исследователей: G. Alpa, R. Cross, P. Cruz, A. T. Denning, K. Diplock, K. Eddey, J. Frank, M. Golding, J. C. Gray, H. Hart, O. W. Holmes, J. W. Hurst, T. Ingham, H. Shermers и др.
Полагаясь на труды представленных учёных, можно выявить особенности реализации судебного нормотворчества в системе общего и континентального права, провести сравнительный анализ места и роли нормотворчества судебных органов в разных странах. Специальных исследований по формированию судейского права в современной России в трудах зарубежных исследователей не проводилось.
Объект исследования составляет совокупность юридически значимых общественных отношений, складывающихся в сфере судейского правотворчества и правоприменения, связанных с выявлением его отдельных форм, элементов, механизма взаимодействия и реализации в правовой системе.
Предмет исследования составляют наиболее общие закономерности развития и функционирования судейского права, его форм, их правовой природы, общетеоретические аспекты понятия и признаков судейского права.
Цели и задачи исследования. Цель диссертационной работы заключается в общетеоретическом анализе судейского права и определения путей его усовершенствования.
В соответствии с обозначенной целью были определены следующие задачи:
– провести обобщение существующих теоретических знаний в целях наиболее полного понимания судейского права;
– выявить и раскрыть основные признаки судейского права, сформулировать его определение;
– рассмотреть формы судейского права;
– исследовать механизм действия судебного прецедента как источника права;
– определить место и роль судебной практики в российской правовой системе;
– провести общетеоретический анализ категории «правовая позиция суда»;
– уточнить определение судебного усмотрения как элемента формирования судейского права;
– выделить виды и определить пределы судебного усмотрения;
– предложить пути оптимизации судейского права в современном государстве.
Методологическая основа исследования. В процессе исследования использовались общенаучные, частные и специальные методы. Диалектический метод позволил раскрыть социально-правовую действительность, закономерности развития судейского права, его взаимосвязи с различными социальными явлениями и процессами.
В проводимом исследовании применялись логический метод, с помощью которого удалось избежать узкоотраслевого рассмотрения проблем развития и функционирования судейского права, системный, исторический, сравнительно-правовой, формально-юридический и др.
Использование данных методов позволило выявить пути формирования и развития судейского права в разных правовых системах, раскрыть его формы, специфические черты, показать влияние судебного усмотрения на формирование судебного прецедента, судебной практики и правовых позиций суда.
Нормативную и эмпирическую базу исследования составили: Конституция Российской Федерации, федеральные конституционные законы, федеральные законы, нормативные правовые акты, регламентирующие деятельность судебных органов, акты высших судебных инстанций Российской Федерации и иные материалы юридической практики.
Научная новизна работы заключается в том, что диссертация является комплексным общетеоретическим исследованием, в котором на основе анализа существующих правовых взглядов на судейское право, с учетом современных политико-правовых тенденций, предпринята попытка формирования общетеоретических основ единой концепции судейского права как самостоятельного правового явления и существующих в его контексте форм.
Автором обоснованы формы судейского права, такие как судебный прецедент, судебная практика, правовые позиции суда, раскрывается их природа, назначение в регулировании общественных отношений во всех сферах жизнедеятельности.
Доказывается, что следует проводить различие между судейским и судебным правом, последнее более многогранно, имеет множество субъектов формирования в отличие от судейского права, которое создается только высшим судом в определенном виде судопроизводства и направлено на преодоление пробелов, неопределенности в нормативном регулировании.
Приводятся доводы в пользу того, что судейское право существует в различных правовых системах, но в каждой из них по-разному регламентируются роль и место судейского права в формировании и регулировании общественных отношений.
Формулируется авторское определение судейского права и его признаков, отражающих специфику данного правового явления в системе источников права, раскрывается природа функционирования.
Обосновывается теоретическое понятие судебного усмотрения как элемента формирования судейского права, определяются пределы воздействия усмотрения в процессе реализации судейского права.
Вводится в научный оборот термин «усмотрение в судейском праве», раскрываются его особенности для единообразного понимания и применения в юридической деятельности.
На основе анализа теории и практики судейского права сформулирован авторский вариант оптимизации судейского права в условиях глобализацион-ных процессов, затрагивающих правовую систему Российской Федерации.
Теоретическая и практическая значимость диссертационной работы.
Теоретическое значение представленной работы состоит в том, что проведён комплексный общетеоретический анализ судейского права, который будет способствовать дальнейшему познанию источников права, а также придаст новый импульс для развития теории судейского права в правовой системе России.
Представленные в диссертационном исследовании предложения могут быть использованы практиками, в ходе корректирования осуществляемой су-дебно-правовой реформы, в правореализационной и правотворческой деятельности.
Практическая значимость диссертации состоит в системе рекомендаций, высказанных для правотворческих и правоприменительных органов, возможности её использования в процессе обучения студентов по курсам: теории государства и права, правоохранительных органов, административного и конституционного права, а также в рамках отраслевых курсов административного, арбитражного, гражданского и уголовного процессов.
Положения, выносимые на защиту:
-
Определяется, что развитие судейского права возможно в тех странах, где законодательно или доктринально судебным органам предоставлено право формулировать, толковать и конкретизировать нормы права. Если судебное право в научной литературе рассматривается как совокупность правовых норм, принимаемых и охраняемых государством, регулирующих отношения в сфере организации и осуществления судебной власти, то судейское право охватывает собой сферу деятельности судей, устанавливающих судейские нормы, на основе которых разрешаются конкретные и аналогичные юридические споры.
-
Судейское право – это система принятых высшими судебными органами норм и принципов, выработанных на основе судейского опыта и усмотрения в процессе правоприменения, получивших своё закрепление в установленных законом судебных актах и направленных на преодоление пробелов в праве, толкование и обеспечение единообразного правоприменения. Раскрываются признаки судейского права: 1) оно несёт в себе позитивистский характер форм и содержащихся в них судейских норм; 2) в актах (формах) судейского права содержатся не только общеобязательные нормы, но и правовые принципы; 3) формы судейского права возникают на основе жизненных и юридически установленных обстоятельств; 4) оно, как и позитивное право, ретроспективно; 5) формирование судейского права обусловлено профессиональным правосознанием; 6) нормы судейского права содержатся
в официально опубликованных судебных актах; 7) оказывает влияние на упорядочение общественных отношений.
-
Выделяются и аргументируются положения о формах судейского права, представляющие собой результат судебного правотворчества: судебный прецедент, судебная практика, правовая позиция суда. Специфика существования данных форм определяется правовой системой государства, включающихся в механизм правового регулирования общественных отношений. Отстаивается идея современной единой концепции судейского права, базовые положения которой должны заключаться в учении теории судейского права; его субъектах и принципах; критериях и границах судейского правотворчества; его формах и правилах применения.
-
Будучи формой судейского права, судебный прецедент есть официально опубликованный судебный акт, принятый судом высшей инстанции по результатам рассмотрения конкретного дела, который содержит в себе нормативное положение и является обязательным как для самого суда, принявшего данный акт, так и для всех нижестоящих судов, иных органов и лиц.
-
Предлагается скорректированное понимание судебной практики как формы судейского права, представляющей собой деятельность судей, опирающихся на свой правовой опыт, и направленной на единообразное понимание и применение норм права, с закреплением результата в судебном акте. Понимание судебной практики существует в широком и в узком смысле. В широком смысле она отождествляется с деятельностью судов всех инстанций. Судебная практика в узком значении – это правоположения, судейские нормы, сформулированные высшими судами на основе накопленного судебного опыта (судебной практики в широком смысле) и закреплённые в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации, постановлениях Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (ныне упразднённого). Судебная практика в её современном узком понимании представляет форму судейского права.
-
Обосновывается сущность правовой позиции суда как системы наиболее значимых аргументов и положений, образуемых в результате толкования норм права, направленных на устранение правовой неопределённости и формирование единообразной практики применения норм права. Подчёркивается, что правовые позиции суда формулируются в мотивировочной и резолютивной части судебных актов. В качестве формы судейского права выступают те правовые позиции, которые содержатся в судебных актах. Определяются характерные признаки правовых позиций суда: представляют собой мыслительный акт, выраженный и системно изложенный документально; формируются при рассмотрении конкретного дела в определённом виде судопроизводства; рассматриваются как вывод коллегиального органа; содержатся в судебных актах; обладают общеобязательным характером.
-
Предлагается понятие судебного усмотрения как элемента формирования судейского права, которое предоставлено судье в условиях нормативного
пробела, неопределённости в правовом регулировании, выбрать наиболее оптимальный вариант правового решения из имеющихся или создать судейскую норму для урегулирования правоотношений, являющихся предметом судебного разбирательства. Выделяются признаки, характеризующие судебное усмотрение: 1) несёт в себе возможность выбора наиболее оптимального варианта разрешения дела; 2) исходит непосредственно от судей; 3) основывается на профессиональном сознании судьи, его внутреннем убеждении; 4) реализуется в процессе судопроизводства; 5) осуществляется только в определённых пределах; 6) объективируется в судебных актах.
8. Классификация судебного усмотрения подразделяется на: 1) судебное
усмотрение, возникающее на основании относительно определённых норм;
-
судебное усмотрение, возникающее на основании аналогии права и закона;
-
судебное усмотрение, возникающее на основании оценочных правовых понятий; 4) судебное усмотрение, возникающее на основании коллизионных норм.
Пределы судебного усмотрения – это правовые границы, установленные правомочными субъектами с помощью юридических средств. Пределы судебного усмотрения обусловлены следующим факторами: 1) предоставленными судьям возможностями по своему убеждению разрешать вопросы, ответы на которые определяются законом; 2) возможностью уточнения оценочных категорий, деятельности или их полным исключением; 3) предоставленной возможностью в преодолении имеющихся пробелов в праве; 4) моральными и профессиональными качествами судей.
9. Отстаивается идея о том, что для современной России характерна
тенденция опережающей роли судебного правотворчества (судейского права)
по сравнению с законотворческой деятельностью. Дальнейшее развитие су
дейского права видится в его законодательном регулировании. Признание
правотворческой функции за высшими судебными инстанциями отвечает по
требностям современного общества и представляет собой объективно необ
ходимую реальность. С этих позиций делается вывод о необходимости наде
ления высших судов функцией нормотворчества.
В качестве положительного опыта, который может быть заимствован и применим в отечественной правовой системе, предлагаются следующие идеи: 1) по вопросам, связанным с разрешением пробелов и коллизий в праве, до внесения изменений в законодательство по их устранению необходимо официально закрепить возможность применения правовых позиций Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ в форме прецедентной нормы; 2) при вынесении решений, связанных с принятием прецедентной нормы, необходимо нормативно обязать судей руководствоваться опытом, разумом и сложившейся ситуацией в обществе; 3) в системе подготовки юридических кадров необходимо разработать и внедрить методику обучения формированию, применению правовых позиций суда; 4) ориентировать широкий круг учёных на исследование вопросов, связанных с разработкой механизмов
ответственности за совершение деяний, посягающих на сложившиеся в обществе этические ценности; 5) при вынесении решений по преодолению пробелов и коллизий норм права ориентировать судей на соблюдение принципов ценности, разумности, соразмерности и целесообразности в принимаемых ими решениях; 6) нормативно обязать судей руководствоваться при вынесении решений на основе прецедентных норм методикой оценки юридических фактов и соответствующих судейских норм.
Степень достоверности и апробация результатов исследования.
Диссертация выполнена в ФГБОУ ВО «Пензенский государственный университет», где проводилось ее рецензирование и обсуждение на заседании кафедры «Теория государства и права и политология».
Основные положения работы нашли свое отражение в 11 научных статьях автора, пять из которых опубликованы в научных журналах, включенных в перечень ВАК Министерства образования и науки РФ.
Результаты исследования докладывались на научных конференциях, «круглых столах», в том числе: на «круглом столе» журналов «Государство и право» и «Правовая политика и правовая жизнь» по теме: «Суд как субъект правовой политики» (Владимир, 24 апреля 2013 г.); научно-практическом «круглом столе» «Концепция судебной политики в современной России: проблемы формирования» (Пенза, 8 ноября 2013 г.); научно-практическом «круглом столе» «Правовые основы формирования гражданского общества в России» (Минеральные Воды, 21 мая 2014 г.); научно-практическом «круглом столе» «Проект концепции судебной политики в современной России: пути совершенствования» (Пенза, 21 ноября 2014 г.); Международном «круглом столе» журналов «Государство и право» и «Правовая политика и правовая жизнь» по теме: «Правовая политика и права человека в современной России» (Волгоград, 3 июня 2015 г.); Международной конференции в форме «круглого стола» на тему: «Правовая политика и стратегия развития правовой системы в современной России» (Рязань, 28 октября 2015 г.).
Структура диссертации обусловлена предметом, целями, задачами и логикой исследования. Работа состоит из введения, четырёх глав, включающих пять параграфов, заключения и библиографического списка.
Судебная практика
Необходимость в существовании судейского права выступает следствием того, что только с помощью законодательных актов невозможно урегулировать все обширные сферы жизни, и тем более – её специфические виды. «Статутное право в этом смысле очень редко, а практически никогда не может быть всеохватывающим феноменом. … Законодатель объективно не может предусмотреть все возможные варианты поведения людей и все возникающие между ними отношения». По этой причине законодатель «вполне сознательно» 16, в процессе своей деятельности, регламентируя важные общественные отношения, должен определять на усмотрение судов все остальные неурегулированные вопросы, к которым можно отнести разрешение спорных и срочных, а так же конкретных дел и отношений.
В поддержку такой точки зрения можно привести слова И.А. Покровского. «Закон, даже самый обширный, даже представляющий весьма полную кодификацию, неизбежно имеет пробелы, так как, несмотря на все свое старание, он не может охватить всего бесконечного разнообразия житейских отношений. Закон, даже самый совершенный, неизбежно отстаёт от жизни: раз изданный, он остаётся неподвижным, меж тем как жизнь идёт непрерывно вперёд, творя новые потребности и новые отношения»17.
Именно с помощью судейского права обеспечивается необходимый уровень гибкости и полноты правовой системы, кодифицированных законов; обнаруживаются и восполняются пробелы в праве; формулируется и передаётся законодателю сигнал о потребности в новом законе.
Вместе с тем, И.А. Покровский писал и о проблемах, которые могут возникнуть при усилении влияния «судебного субъективизма». В XVIII в. «под видом восполнения закона суды охотно при решении конкретных случаев проводили в жизнь то, что им казалось вытекающим из принципов естественного права. Конечно, таким путем достигалось, в известной мере, приспособление старого права к новым условиям жизни, но, с другой стороны, такая широкая свобода судов приводила к развитию безграничного судейского субъективизма, к самым произвольным решениям и вместе с тем к еще большему усилению той неопределённости права, от которой вообще страдал XVIII в. Эта последняя сторона обострилась настолько, что чем далее, тем сильнее стали раздаваться жалобы на произвол судов и на хитросплетения юристов, и к концу века окрепла тенденция усилить зависимость судов от закона, устранить возможность судейского субъективизма, даже если бы для этого понадобилось лишить их права толкования вовсе»18.
Вместе с тем судейское право нашло своё официальное признание в деятельности судов дореволюционной России. Данный факт содержится в судебных уставах, принятых в результате судебной реформы 1864 г., где в ст. 12 и 13 Устава уголовного судопроизводства, ст. 9 и 10 Устава гражданского судопроизводства было запрещено останавливать разрешение дела под предлогом неполноты, неясности и противоречия законов, обязывая судебным установлениям основывать своё решение на общем смысле указанных документов19. Из сказанного следует, что законодатель фактически предоставлял судьям возможность создавать нормы судейского права.
Анализируя имевшуюся возможность на начальном этапе советского периода развития государства применения аналогии в уголовном праве, П.А. Гук также пришёл к выводу, что полная свобода толкования в уголовном праве вела к произволу и репрессиям20.
Действительно, такая проблема может иметь место, в связи с чем судейское право не должно быть произвольным и универсальным, а должно допускаться преимущественно в рамках принципов права, и только в том случае, если оно не посягает на приоритет и верховенство закона21.
Спецификой второго направления исследования является полное и безоговорочное отрицание судейского права в национальных правовых системах и отсутствие тенденций его развития на уровне всей системы романо-германского права.
В частности, продолжает оставаться спорным вопрос о нормативности итоговых решений Конституционного Суда Российской Федерации. В представлениях одних авторов (М.И. Байтин, О.Е. Кутафин, В.С. Нерсесянц, В.А. Петрушев)22 акты Конституционного Суда Российской Федерации не имеют характера нормативности, другие (В.Д. Зорькин, М.Н. Марченко, Б.С. Эбзеев) полагают, что в актах Конституционного Суда Российской Федерации имеются признаки нормативности, вследствие чего они могут выступать источником права23. Развивая мысль последних, А.Н. Кокотов выделяет несколько видов решений, отражающих в себе общие веления24. Размышляя о решениях Конституционного Суда Российской Федерации в части проверке на соблюдение Конституции РФ и иных нормативных правовых актов, В.Д. Зорькин считает, что такие решения «имеют, по сути, нормативный характер (обладают нормативной силой)»
Правовые позиции суда
Следует заметить, что в российском законодательстве и судебной практике обеспечивается обязательность реализация судебных актов Европейского суда по правам человека (далее ЕСПЧ) и высшими судебными инстанциями при разрешении возникающих правовых споров. Суды различной юрисдикции, мотивируя свои судебные акты, всё чаще ссылаются на судебные акты ЕСПЧ, постановления Пленума ВС РФ и на постановления Президиума ВС РФ, а также на кассационные и апелляционные акты вышестоящих судов, вынесенные по конкретным делам.
Так, Федеральный арбитражный суд Московского округа, рассматривая кассационную жалобу ООО «Роквул-Север» своим постановлением сформировал новую судебную практику по взысканию морального вреда в пользу юридических лиц за недобросовестное бездействие подразделений федеральной службы судебных приставов, опираясь на решение ЕСПЧ, который в своём постановлении от 06.04.2000г., по делу «Компания Комингерсол С.А.» против Португалии не исключал возможности присуждения компенсации за моральный вред коммерческой организации, руководствуясь не фактом душевных и нравственных страданий, а длительной неопределённостью, связанной со значительными неудобствами и длительной неясностью в реализации определяемых судом исполнительных действий111.
В мотивировочной части названный суд указал, что решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда были приняты в нарушение статьи 15 Конституции РФ, положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также судебной практики ЕСПЧ.
В вышеприведённом примере речь идёт не о классическом прецеденте, а о прецеденте толкования. Другими словами, высший суд приводит толкование уже существующей нормы права, определяет, как её применять нижестоящим судам. Судебное прочтение закона становится прецедентом, который распространяется на дела, в основе которых лежат идентичные фактические обстоятельства. Таким образом, основное отличие классического прецедента (в том смысле, в каком он понимается в странах общего права) от прецедента толкования состоит в следующем. Если первый появляется в случае отсутствия на законодательном уровне нормы права, то второй даёт толкование уже существующей нормы.
Вместе с тем, на наш взгляд, и тот и другой вариант следует относить именно к прецедентному праву, ибо все завязано на возникновении правовой определённости в общественных отношениях.
В порядке обсуждения В.В. Лазарев предлагает усилить законодательное закрепление судебного прецедента в России следующим образом. Предлагается статью 3 ГК РФ дополнить пунктом 8 в следующей редакции: «Нормативный характер приобретают правовые положения, содержащиеся в изданных на основании и в пределах гражданского и гражданского процессуального законодательства актах высших судебных инстанций, выполняющих функции толкования права, конкретизации правовых норм и преодоления пробелов законодательства».
Автор также предлагает ввести часть 6 статью 11 ГПК РФ в следующей редакции: «Суд, установив при рассмотрении гражданского дела наличие актов высших судебных инстанций, содержащих правовые положения по разъяснению применяемых норм, по их конкретизации или преодолению пробелов законодательства, вовлекает их в обоснование своего решения в соответствии с действующим законодательством».
Необходимость принятия такой нормы, по мнению В.В. Лазарева, состоит в следующем: 1) если в практике имеются случаи, когда закон содержит нормы, страдающие пробелами, неясностью или предполагающие конкретизацию в процессе рассмотрения конкретных дел, судье необходимо обращаться к имеющимся положениям судебной практики и прецедентам; 2) в связи с необходимостью обеспечения единой судебной практики суд должен обращаться к предыдущим решениям по сходным делам; 3) суд обязан обращаться к разъяснениям и указаниям вышестоящих инстанций, так как законодательство придаёт им общеобязательный характер исполнения; 4) суд при вынесении решения по спорным вопросам должен обращаться к вышестоящим правовым установлениям, иначе его решение может быть отменено; 5) при несогласии с решением вышестоящего суда, реализуя свою независимость и самостоятельность в принятии решений, суд вправе единолично или с помощью Конституционного Суда РФ разрешить дело, ссылаясь на нормы Конституции РФ 112.
Отчасти законодатель закрепил в пункте 3 части 3 статье 321 Кодекса административного судопроизводства РФ основания для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке в случае неправильного истолкования закона, в том числе без учета правовой позиции, содержащейся в постановлениях Конституционного Суда РФ, Пленума Верховного Суда РФ и Президиума Верховного Суда РФ.
На наш взгляд, было бы логично отразить подобные нормы во всех процессуальных кодексах.
Законодательное закрепление прецедента необходимо в связи с тем, что российская судебная система ориентирована на Конституцию Российской Федерации и федеральные законы. Судьи могут мотивировать свои решения не только названными нормативными актами, но и законами субъектов Российской Федерации, Указами Президента Российской Федерации и прочими нормативными документами, другими словами, любыми актами, соответствующими Конституции Российской Федерации и федеральным законам.
Понятие и признаки судебного усмотрения
Правовые позиции носят общеобязательный характер. Такое убеждение объясняется общеобязательностью действия судебных актов, из чего логически следует наделение правовых позиции, содержащихся в этих актах, таким же свойством.
Применительно к Конституционному Суду РФ можно отметить, что обязательный характер его правовой позиции распространяется не только в отношении органов и организаций, всех граждан и должностных лиц, а также на сам Конституционный Суд, который, по сути, связан интерпретацией, аргументацией конституционных норм, выраженной в своих предыдущих постановлениях183. Вместе с тем, говорить о том, что Конституционный Суд Российской Федерации жёстко связан ранее принятыми правовыми позициями, не приходится. Это сопряжено с тем, что динамично развивающиеся общественные отношения могут приводить к отступлению от сформулированных ранее позиций.
Конституционный Суд Российской Федерации применяет и истолковывает Конституцию Российской Федерации, полагаясь не только на «букву», но и «дух» закона на каждом этапе его развития, чем приспосабливает основной закон к изменяющимся общественным отношениям. Корректировка ранее определяемых правовых позиций не отменяет принятого решения и не может привести к целому пересмотру практики Конституционного Суда РФ. Вынесенное Судом решение сохраняет свою юридическую силу и не может быть пересмотрено, вместе с которым остаётся без изменений выраженная в нем правовая позиция. В случае возникновения потребности в будущем Конституционный Суд России может обратиться к ней, если последняя будет отвечать требованиям спорных общественных отношений.
Подводя промежуточный итог, можно отметить, что формирование правовых позиций судьями, либо коллегией судей придаёт таким позициям обязательный характер, устраняет правовую неопределённость регулируемых отношений, определяет для нижестоящих судов механизмы непосредственного применения права в разрешения споров о праве, а также в установлении юридических фактов.
В целом надо заметить, что вопрос об общеобязательности правовых позиций не столь однозначен и в научной литературе высказываются противоположные мнения.
В частности, С.Н. Ревина поддерживает позицию о том, что правовые позиции суда не могут носить общеобязательного характера, какой носят решения, а лишь являются ориентиром для правотворческих и правоприменительных органов и носят научно-рекомендательный характер184.
Руководствуясь Конституцией РФ и федеральным конституционным законом «О Конституционном Суде Российской Федерации», с юридической точки зрения позицию С.Н. Ревиной следует признать верной. Однако если взглянуть на это мнение с фактической точки зрения, то становится очевидным несостоятельность такого подхода, ибо нижестоящие суды в своих судебных актах довольно часто ссылаются именно на правовые позиции Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ, подтверждая общеобязательный характер их решений.
Кроме того, сам Конституционный Суд Российской Федерации придерживается такой позиции, что следует из его определения: «Правовые позиции, содержащие толкование конституционных норм либо выявляющие конституционный смысл закона, на которых основаны выводы Конституционного Суда Российской Федерации в резолютивной части его решений, обязательны для всех государственных органов и должностных лиц (статья 6 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»)»185.
Уверены, что такой подход справедлив не только в отношении правовых позиций, содержащихся в резолютивной части судебного акта, но и в отношении правовых позиций, отражённых в мотивировочной части судебного решения. Ибо в этой части судебного документа раскрываются основные юридические понятия, положения и принципы, которые применяются судом, как в пользу, так и против доводов заявителя.
В современной юридической практике правовые позиции Конституционного Суда РФ ликвидируют пробелы в законодательстве, заполняя возникший вакуум своим правовым содержанием, обеспечивая тем самым регулирование определённого круга общественных отношений.
Вместе с тем, следует отметить, что не только Конституционный Суд Российской Федерации выступает в такой роли. В частности, ныне упразднённый Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в отдельных постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указывал на обязательность применения правовой позиции, содержащейся в постановлении, при разрешении аналогичных споров.
В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «О внесении дополнений в пункт 61.9 главы 12 Регламента арбитражных судов Российской Федерации» от 23.07.2009 г. № 62 отмечено следующее: «арбитражным судам следует иметь ввиду, что со дня размещения постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в полном объёме на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации практика применения законодательства, на положениях которого основано данное постановление считается определённой»
Пределы судебного усмотрения
В нашем исследовании мы хотели бы остановиться на вопросе о том, каким образом изменились взгляды на судебную систему, отношение к правосудию, уголовный процесс в странах Западной Европы, прежде всего в Германии, Италии и Испании, после второй мировой войны, когда мир вступал в новую стадию своего развития. Здесь важную роль сыграли следующие факторы: необходимость поднять престиж правосудия, дискредитированного той репрессивной ролью, которую оно играло при фашизме, создать правовой заслон на пути использования уголовного законодательства для борьбы с политическими оппонентами, стремление усилить позиции правосудия в системе разделения властей, активизировать судебную охрану прав граждан. Все перечисленное выразилось в процессах расширения объёмов конституционного регулирования в тех странах, где наиболее остро был, ощутим режим тоталитарной власти. Кроме того, это нашло своё отражение и в появлении специализированных судов.
Вопросы развития судейского права в странах романо-германской правовой системы, перекликаются в той или иной мере с развитием судейского права в других странах, что предполагает анализ правового уклада в сравнении со странами с англо-саксонской правовой системой.
На современном этапе развития романо-германской правовой системы определена необходимость закрепления официальной формы для любого содержания права, тогда как в англо-американской системе значимую часть права составляет неписанное право. Так как для юристов системы общего права письменная форма права не формирует содержание позитивного права, для теоретической и практической науки особого значения не имеет определение таких понятий как «система законодательства», «система права», деление на отрасли права, нормативность права, а также перечень официальных источников права. В прецедентной англо-американской традиции действующее право не сводится к нормам писаного законодательства, поскольку решающее значение имеет право, созданное судьями. По сложившейся прецедентной практике каждая новая ситуация, имеющая специфические отличия в сравнении с ранее вынесенными решениями, должна породить новый креативный прецедент. При осуществлении правосудия судьи ориентируются на обеспечение социальной справедливости, а не механического правоприменения, основанного на правилах формальной логики. Как следствие, право выведенное из прецедентной судебной практики обращено к социальной справедливости в большей мере, чем общие и абстрактные правила, закрепляемые в законе.
Для семьи общего права свойственна ситуация отыскания правовой сути в ходе разрешения правовой ситуации необходимых юридических средств. В романо-германском праве правовая суть заранее определена и выражена в действующих законах, нормативных актах. Практическая задача состоит в том, чтобы определить соответствие фактических обстоятельств дела признакам, выраженным в юридических нормах, с последующим применением определяемых такой нормой правовых средств.
Юристы системы континентального права подчиняют юридическую значимость ситуации модельным юридическим фактам, содержащимся в нормах права. В системе общего права, с прецедентным мышлением, юристы детально изучают фактическую сторону дела, основываясь преимущественно на профессиональном мышлении, а затем приступают к творчеству, не подчинённому логике, связанному с юридической квалификацией обстоятельств дела. Англо-американская юридическая традиция основана на признании, что именно судьи могут определять право, приспосабливая его к жизни людей.
Открытость прецедентного права, а вместе с ним и судейского права в целом в решении вопросов, связанных с появлением качественно новых форм общественных отношений делает правовую систему более гибкой и эффективной в решении социальных потребностей граждан.
Анализируя судейскую власть США в начале XIX в. А. де Токвиль писал: «Нигде не возникло большей необходимости устанавливать могущественную судебную власть, как в стране с федеративным устройством, ибо нигде отдельные личности, готовые вступить в борьбу с обществом, не бывают столь сильны и не располагают столь значительными средствами для сопротивления материальной силе правительства»235. Очевидно, что причины, побудившие автора к такому выводу, отличаются от современных реалий Российской Федерации, между тем, считаем, что потребность в сильной судебной власти актуальна и для настоящей России. В связи со сменой приоритетов и угроз на первое место в ряду факторов, обуславливающих необходимость в сильной и стабильной судебной власти, выходят права, свободы и законные интересы субъектов права. Для современного времени характерно, что помимо прочих угроз, их следует защищать ещё и от произвола, ошибок законодательной или исполнительной власти. И в этом смысле можно говорить о том, что судебная власть должна противостоять произволу двух других ветвей власти.
Несмотря на то, что Конституция США не определяет «судебную власть», она устанавливает ограниченное количество прецедентов и правовых споров, на которые распространяется судебная власть. Ограничивая федеральные суды прецедентами и правовыми спорами, Конституция США удерживает суды от применения общей политики определения абстрактных правовых вопросов; суды могут применять законы, только соответствующие содержанию или действительному спору между сторонами с искренне враждебными интересами236.
В США различают два вида судебных прецедентов: прецеденты, созданные на основе общего права (common law case law), и прецеденты, созданные на основе писаного права (case law interpreting enacted law). Они занимают особое место в структурной иерархии источников права.
З.Н. Курдюкова и Н.В. Курилина, определяя систему источников права США, не включают в неё судебные прецеденты. Между тем, авторы отмечают, что «на всех уровнях иерархии, занимаемых источниками писаного права, также присутствуют судебные прецеденты, основанные на толковании соответствующих норм писаного права»237. То есть речь идёт о том, что в США официально прецедент не признается в качестве источника права, но при этом нельзя отрицать его объективное существование.
Противоположная ситуация сложилась в Канаде. Поскольку Канада является бывшей колонией Великобритании, то правовая система последней оказала существенное влияние на правовую систему Канады, перенявшей систему обычного права Англии, основанную на судебном прецеденте. Решение судьи, принятое на основе обширной судебной практики, личном опыте и нормах морали, обретает силу закона наравне с законом, принятым Парламентом Канады.