Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Формирование современных концепций законности в западной и российской юридической мысли ХIХ – ХХI вв. 18
1.1. Законность как сравнительно-историческая и теоретическая проблема юридической науки 18
1.2. Проблема законности в досоветский, советский и современный периоды: сравнительный анализ 49
1.3. Содержание и основные интерпретации законности в западной юридической доктрине XIX – XXI вв. 95
Глава 2. Теоретический анализ проблемы законности в западной и российской юридической мысли ХIХ – ХХI вв 130
2.1. Законность с позиции правосознания и объективной ценности права 130
2.2. О роли кризисов в разработке проблемы законности 154
2.3. Проблема соотношения законности-легальности и законности легитимности 179
Заключение 200
Список литературы 205
- Законность как сравнительно-историческая и теоретическая проблема юридической науки
- Проблема законности в досоветский, советский и современный периоды: сравнительный анализ
- Законность с позиции правосознания и объективной ценности права
- Проблема соотношения законности-легальности и законности легитимности
Законность как сравнительно-историческая и теоретическая проблема юридической науки
Проблема законности является одной из сквозных для всей истории юридической мысли и политико-правовой практики темой, над прояснением, пониманием, уточнением и разработкой которой работали многие поколения философов и правоведов. По своей сути она связана с осознанием и осуществлением в совместной жизни людей начала и требования порядка, реализуемого как необходимый компонент социальности человека, его социальной сущности. При этом на разных этапах исторического развития проблема законности приобретала разнообразные толкования, обусловленные в первую очередь пониманием исходного начала порядка в русле мифологических, религиозных, философских, политико-юридических, морально-нравственных, обыденных и иных представлений о правилах взаимоотношений между людьми.
В любой теоретической и обыденной форме осмысления права и его роли всегда содержится тот или иной вариант разрешения или попытки анализа законности. Даже в самых примитивных представлениях о праве в первую очередь выражается требование порядка и его осуществления – мифологического, религиозного, человеческого, традиционного, органического и т.п. И в этом смысле, с одной стороны, на первый план выходит идея о том, что порядок как нечто единое для разнообразных элементов нуждается в обосновании своего авторитета (законности-легитимности, основания действительности социального порядка и т.п.) – источник порядка, принцип порядка и т.д.; с другой стороны, поддержание порядка, сохранение его в равновесии и стабильном существовании становится одной из ключевых и перманентных функций порядка. Законность, понимаемая в широком смысле, как следование порядку (установленному, заведённому, требуемому, ожидаемому), представляет собой базовое свойство совместного сосуществования людей, социальной сущности человека. Вместе с тем, осознавая жизненно необходимую потребность определенного социального порядка, человечество никогда не прекращало поисков той формулы, по которой этот порядок должен и может быть устроен.
Вроде бы несомненным является тот факт, что практически вся история социальной мысли была связана с тем, чтобы выработать или объяснить определенные правила и принципы упорядоченного (в противоположность произволу и хаосу) существования людей. Но при этом столь же очевидным является и то, что по мере развития общества, усложнения форм коммуникации проявляется и другая потребность – сохранить, сформулировать, выработать или подобрать такие правила порядка, которые соответствуют значительно более сложному образу современного общества. Поэтому и сегодня проблема права как необходимой формулы и принципа социального порядка остаётся центральной для социогуманитарной мысли. В связи с этим законность выступает как категория юридической науки, но одновременно социально-практическое (а не только как политическое) требование.
Законность предполагает и момент осуществления как некую внутреннюю сущность. Перефразируя формулу Гегеля о праве как идеи, которая не может не осуществляться41, можно сказать, что законность представляет собой саму реализацию права, право, которое действительно функционирует в жизни. При этом распространенным заблуждением является попытка трактовать законность ссылкой на осуществление как исходный и исчерпывающий признак. Это одних из важных формальных аспектов законности, но он вовсе не исчерпывает ее определение ни с точки зрения формы, ни с точки зрения содержания.
Как социально-практическое (социально-политическое) требование, законность также служит критерием оценки соответствия требуемого и фактического порядка. Но здесь обнаруживается проблема содержания законности. Ведь, обобщая в понятии «законность» самый широкий набор юридических императивов и правил, тем не менее, как правило, трудно выйти за пределы формальной природы этого требования. Законность, т. е. соответствие, выражается прежде всего через формальное требование порядка. Но этого было бы достаточно и для деспотии, там тоже поддерживается определенный порядок, или для таких явлений, которые Г. Радбрух назвал «законное неправо»42, характеризуя античеловеческий порядок по принципу «чистоты крови», учрежденный национал-социалистами в Германии.
Нередко из законности исключают специальное содержание. Мол она есть просто фиксация исполнения в виде идеи, требования, измерения, режима, состояния и т.п. Утверждают, что она не включает в себя другие ценности, кроме тех, а точнее, той, которая вытекает из её собственной формальной природы – требования порядка. Но уже в античности этот аксиологический пробел, обусловленный трактовкой законности с формальной стороны, традиционно решался с помощью другой важнейшей формулы социального порядка – требования или принципа справедливости (Аристотель). Поэтому оба требования – и законность, и справедливость – составляют некий в первую очередь исторический, логический и ценностно-духовный каркас правового порядка43.
Любая конструкция порядка в религиозном, философском или научно-теоретическом, равно как и ином, например, обыденном исполнении, является образом порядка, идеей. Для её осуществления необходимы социально-практические механизмы. Если же порядок понимается с органической точки зрения, т.е. исходя из того, что он изначально формируется органическим путём, как фактический порядок, который лишь находит отражение в теоретических о б о б щ е н и я х , т о и в э т о м с л у ч а е в о з н и к а е т , в о -первых, потребность в фиксации порядка в виде неких обобщений и сообщений, а во-вторых, в сохранении порядка в условиях непрерывно происходящих социальных изменений.
Законность и в идеальном и эмпирическом растолковании не может мыслиться как инертный феномен. В ней даже логически заключен деятель-ностный момент, момент активной созидательной деятельности по сохранению и обеспечению устойчивого порядка в жизни людей. В этом смысле законность выражается через ее такую сущностную характеристику, как исключение произвола. Поэтому логически и социально-практически возможны либо законность, либо произвол. «Законность, исключающая возможность какого бы то ни было произвола, делается непременным предположением всякого культурного общества»44, - писал известный русский юрист И.А. Покровский.
При этом здесь нужно отметить две принципиально важные смысловые характеристики. Первая наиболее точно освещалась немецким юристом Р. Ие-рингом о том, что «право – это безустанная работа, и притом не только государственной власти, но и всего народа. Вся правовая жизнь, если окинуть ее общим взглядом, представляет нам картину непрерывной борьбы и работы всей нации, так же как и ее работа в сфере собственности. Каждый индивид, который сталкивается с необходимостью отстаивать свое право, принимает в этой национальной работе участие, вносит свою лепту в осуществление правовой идеи на земле»45. Вторая, по сути, очень схожая, характеристика удачно подмечена отечественным философом М. К. Мамардашвили, который писал: «Древние философы утверждали, что зло делается само собой, а добро нужно делать специально и все время заново, оно, даже сделанное, само не пребывает, не существует. Этот вывод, как мне представляется, в равной мере относится …, с одной стороны, к науке как познанию (этой мерцающей, пульсирующей точке, связанной с возможным человеком и требующей постоянного, специального усилия), а с другой стороны, к науке как собственно культуре (в смысле человекообразующего действия упорядочивающих жизненный хаос структур)»46.
Обобщая эти два крайне существенных аспекта, следует сказать, что законность в цивилизованном обществе должна рассматриваться как «делание добра» и в познавательном и практическом плане, как непрерывная работа всего народа и каждого в отдельности. Большие сомнения вызывают попытки наших современников принципиально отторгнуть законность как социальное явления, суживая его смысл исключительно до «самоограничения власти». А.В. Поляков предлагает рассматривать законность лишь как «одно из средств обуздания власти», так как законность качественно противоположна произволу, а «произвол может творить только тот, кто обладает могуществом, силой и авторитетом»47. К сожалению, с такой позицией сложно согласиться. Законность действительно в качестве одного из своих сущностных аспектов предполагает законовластие, но по какой такой парадоксальной логике обязательность законов должна ограничиваться сферой государственной власти. Понятие произвола значительно шире и имеет не только политическую, но и в первую очередь социальную природу. Произвол – это воля, которая сама себе выбирает содержание. Точно и глубоко эту мысль выразил И. Кант, определяя право как «совокупность условий, при которых произвол (Willkr) одного лица совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона сво-боды»48.
Проблема законности в досоветский, советский и современный периоды: сравнительный анализ
Проблема законности в русской литературе XIX в. обозначилась довольно рано, если говорить об общеевропейском контексте. При этом разработка проблематики законности в русской традиции сразу же обнаружила характерные особенности. Во-первых, в первой половине XIX в. готовилась и осуществлялась историческая по масштабам и задачам работа по систематизации русского законодательства. Эта работа совпадала с кодификационными и законодательными практиками в западноевропейских государствах. Появились проекты конституционных реформ, в частности, выдающегося представителя эпохи М.М. Сперанского80. Эта работа, несомненно, актуализировала проблему правовой определенности и стабильности, которая и сегодня по-прежнему и обоснованно является предметом высокого исследовательского интереса. При этом, как справедливо отмечает В.В. Ершов, «объективно невозможно добиться непрерывного движения от меньшей степени определенности права к большей степени его определенности с позиции юридического позитивизма посредством выработки и применения только норм права, содержащихся лишь в «законодательстве»81. Поэтому в период реформ Александра II вводятся многие прогрессивные идеи, меняющие представление о роли закона и суда в жизни общества: суд присяжных, мировая юстиция и некоторые другие82. Когда в последующем, в 1880-ых гг., проводились работы по реформированию уголовного законодательства Российской Империи и разработке на рубеже XIX - XX вв. новой редакции Уголовного уложения, также велась широкомасштабная экспертно-аналитическая переписка с ведущими европейскими и отечественными криминалистами, были собраны огромные массивы отзывов и аналитического материала, которые были опубликованы.
Во-вторых, в сопоставимый период получила фундаментальное освещение проблематика мотивов человеческих поступков и их нравственного значения в русской литературе, прежде всего в сочинениях Ф.М. Достоевского; у Н.В. Гоголя обсуждалась проблема соотношения правосудия и справедливости. В последующем проблема законности обсуждалась многими русскими писателями, произведения которых отражали и формировали социально-культурные ориентации и ценности русского человека. Для русской традиции обхождения с проблемой законности в значительной степени характерным является обращение к нравственно-духовной стороне человеческой личности, попытка расшифровать логику правомерного поведения посредством мировоз-ренческой установки на понимание высокого смысла законного поведения. В западной литературе более отчетливо просматривается ориентация на дисциплину и внешнюю легальность. Трактовка правового закона, предложенная И. Кантом, сужающая такой закон до формального внешнего соответствия поведения требования позитивного права, весьма специфична именно для западной правовой культуры. Напротив, в русской правовой культуре традиционно и особенно в рассматриваемый период тема законности обозначилась прежде всего именно через проблематику духовного мира человека. Следует отметить, что и сегодня этот аспект явно близок нашим выдающимся современникам. Так, В.Г. Графский подчеркивает, что «уже простое размышление о том, какие обязанности накладывает развитое чувство гражданственности как особой разновидности социальных норм и требований, предполагает разъяснение ряда философских вопросов права и морали, пребывающих, естественно, в понятной общей зависимости от характера и особенностей практической реализации правовых и моральных требований в данном обществе в определенный исторический период его функционирования и эволюции»83.
В.П. Малахов пишет о необходимости обратиться «к внутреннему миру человека, ибо только он – действительно источник права»84. При этом «главное … то во внутреннем мире человека, что составляет его духовность. Духовность тем отлична от субъективно-побудительного (мотивационного) слоя внутреннего мира, что она самодостаточна, не функциональна, не вторична и не телеологична. Духовность есть собственно человеческое состояние, человеческое усилие в некотором возвышенно бескорыстном смысле…»85.
Анализ художественной и юридической литературы досоветского периода показывает, что специфической и популярной темой стала проблема чувства законности. Она в целом была схожа с немецкой юридической литературой и таким понятием, как «правовое чувство».
Одним из первых к проблеме законности обратился литературный критики Н.А. Добролюбов, творчество которого не раз привлекало внимание юри-стов86. Важность взглядов Н.А. Добролюбова определяется в первую очередь тем, что он, как справедливо отмечается в литературе, «участвовал в формировании мировоззренческих основ целого поколения»87.
Развитие темы законности в творчестве Н.А. Добролюбова связано с развернутой рецензией на сочинения А.Н. Островского «Темное царство. Сочинения А. Островского»88. Н.А. Добролюбов в 1859 г. написал об образе С.С. Большого в произведении А.Н. Островского следующим образом: «Не явно ли и нравственное ничтожество этого человека, у которого ни разу во всей пьесе не проявилось чувство законности и сознание долга?»89. «А мораль, которую выводит для себя Большов из всей своей истории, - высший пункт, до которого он мог подняться в своем нравственном развитии: «Не гонись за большим, будь доволен тем, что есть; а за большим погонишься, и последнее отни-мут!»90. И к этому Большов прибавляет сожаление, «что не умел ловко обделать дельце»91. «В его характер не того, что называют личной инициативой или свободным возбуждением себя к деятельности»92. Чувство законности и сознание долга, на отсутствие которых указывает Н.А. Добролюбов, является отражением вполне традиционной русской тематики о праве и справедливости. В данном случае и сам закон трактуется как выражение «высшей правды». Именно для русской традиции философии права было характерно связывание права и законности с исканием правды. Можно привести примеры сочинений Б.Н. Чичерина и И.А. Ильина, у которых, при очевидном влиянии на их взглядов европейских мыслителей, сквозной нитью проходит нравственно-духовная установка на конечное основание и функциональность права, как искание правды-справедливости.
В подтверждение этих установок Н.А. Добролюбов указывает, что для анализируемого героя произведения А.Н. Островского состояние духа является ущербным: «Самый закон является для него не представителем высшей правды, а только внешним препятствием, камнем, который нужно убрать с дороги. Самая совесть является у него не во внутреннем голосе, а в насмешках прохожих, во взгляде на Иверскую, в опасении ссылки в Сибирь. Короче, — в Большове вы видите ясно, что его преступная, безобразная деятельность происходить именно оттого, что в нем не воспитан человек»93. Для Н.А. Добролюбова чувство законности и внутреннего долга являют собой природу человека вообще. Это своего рода «нормальность» не раз анализировалась русскими мыслителями. Например, для И.А. Ильина «нормальное» правосознание являет собой развитое состояние духа человека и духа народа. «Именно отсутствие чувства законности и беспечность относительно материального благосостояния — могут объяснить равнодушие людей ко всем претензиям самодурства»94, - подчеркивал Н.А. Добролюбов. Здесь проблема законности ставится уже шире. Речь, в частности, идет не только о внутреннем мире конкретного человека, но об отношении окружающих к нему и его поступкам. При этом автор далее поясняет, что не беспечность всё же удерживает героев произведения А.Н. Островского в их положении, а что-то большее, а именно – чувство законности, как подчеркивает Н.А. Добролюбов.
Выделяя тему чувства законности как центральную в литературно-критических размышлениях о героях произведений А.Н. Островского, Н.А. Добролюбов вынужден был разъяснить более подробно, что означает этот феномен чувства законности и каким свойствами он обладает.
Законность с позиции правосознания и объективной ценности права
Проблема законности может рассматриваться и как институциональная проблема, и как проблема правосознания. Как институциональная проблема законность объясняется категориями метода, режима и принципа, которые характеризуют отдельные стороны институционализации, прежде всего структурно-функционального обрамления идеи законности. Но институциональная сторона законности лишена идейного содержания, она, как правило, даже не предполагает мировозренческую характеристику законности; она транслируется и воспроизводится на разных уровнях юридической действительности – в структуре правовой системы, в иерархии нормативно-правовых актов, в программных и доктринальных актах и т.д. Общий взгляд на односторонне культивируемый институциональный подход позволяет сделать важное замечание: если соблюдение законов и заложенных в них нормативных поведенческих формул является универсальным свойством законного порядка общественной жизни, признанием закона как необходимого средства формирования упорядоченного социального бытья, то законность должна пониматься именно как всеобщее социально-политическое (социально-практическое) требование, которое одновременно имеет и ценностно-рациональный и целе-рациональный характер. Проблемы, возникающие и фиксируемые в сфере институционали-зации и функционирования законности, непосредственно обусловлены дефектами и упущениями правосознания.
И.А. Ильин писал: «Право говорит на языке сознания и обращается к сознательным существам»238.
В современном обществе сложившийся порядок оказывает существенное влияние на формирование правосознания, он, как правило, предшествует формированию субъективных представлений о социальном порядке. Однако усвоив масштаб оценок, сложившихся внутри социального правового порядка, субъективное правосознание начинает применять их к оценке правопорядка. Это соотношение правопорядка и правосознания лучше всего было описано Р. Иерингом, который уподоблял эту связь тому, как ребенок, повзрослев и усвоив урок от своей матери, начинает применять к ней те же критерии, которые он усвоил от неё. К этому следует добавить, что по мере расширения кругозора современного человека, изучения (действительного, а не мнимого) опыта других стран, развития социокультурных факторов и т. п. набор критических оценок индивидуального правосознания в отношении правопорядка становится более сложным и дифференцированным.
Отсутствие должного внимания к проблеме правосознания приводит к грубым и опасным искажениям юридической действительности, но в месте с тем очевидна опасность и другой крайности, а именно гипертрофированного выпячивания момента правосознания не в его действительном объективно-ценностном значении, а в субъективно-дискурсивном, когда любая дискуссия о праве сводится лишь к поляризированным отдельным мнениям и представлениям. Ведь если исходить из того, что право и законность существуют лишь как набор бесконечно разнообразных субъективных представлений о них («бесформенно растекающихся мнений» - Гегель о состоянии философии права в его время239), то такая версия правопонимания весьма ущербна даже с логической точки зрения. В сознании каждого, безусловно, могут и должны присутствовать те или иные представления или знания о справедливом и правильном, о праве и законности. Мы можем часто слышать такое популярное утверждение, что «у каждого своя правда». В этом случае те, кто выдвигают это утверждение на передний план, сами, не осознавая того, доказывают обратное. Очевидно, что чтобы распознать нечто общее в сознании разных людей, нужно, как минимум, определить признаки этого нечто, что будет распознаваться. Иначе каким же образом можно установить единство и тождественность в воспринимаемом объекте? Иными словами, чтобы выяснить и распознать содержание мысли, которое может быть идентифицировано как правовое, нужно иметь какое-то исходное понятие права или хотя бы единое представление о нем. В этом проявляется универсальный закон тождества мысли. Говоря о том, что у разных людей свои представления о праве, мы невольно утверждаем наличие общего и единого объекта мысли, в отношении которого лишь высказываются разные суждения, что, с одной стороны, предполагает априорное понятие права, которое существует независимо от отдельных мнений, а с другой стороны, индивидуальное сознание в такой интерпретации выступает не как сфера существования права, а лишь как момент обратной связи индивидуального сознания и воли с понятием права и его проявлениями.
У Л.И. Петражицкого многократно воспроизводится мысль о субъективном характера права, о том, что оно существует лишь в форме особых психических переживаний в сознании каждого отдельного человека. Что то, что переживается умалишенным в своем сознании как право тоже есть право, утверждал Л.И. Петражицкий. Именно в такой ограниченной фрагментарной формулировке мысль Л.И. Петражицкого часто использовалась в дальнейшем. Но, в действительности, — это лишь фрагмент авторской мысли. Во-первых, Л.И. Петражицкий различал правовые переживания (эмоции) по форме как императивно-атрибутивные переживания. Во-вторых, он ясно проводил мысль о том, что по своему содержанию эти правовые эмоции могут быть здоровыми и нездоровыми. Он не раз подчеркивал значение «здоровой правовой психики», с одной стороны, и правовой педагогики, воспитательного значения юридической науки и практики, с другой стороны, настаивания на том, что именно ему, а не Р. Штаммлеру, принадлежит первенство открытия значения правовой педагогики как одной из основных функций юриспруденции. Ценностный смысл здоровой правовой психики обуславливается социальным идеалом христианской любви, к достижению которого должна стремится и политика права и правовая педагогика. Так что, в отличие от некоторых упрощений смысла правовых взглядов Л.И. Петражицкого, психологическая расшифровка понятия права у него не предполагала исключение всех факторов вне человека, а напротив, включала необходимую связь индивидуального сознания (правовой психики) и христианской системы ценностей (здоровой правовая психика). Лишь в согласии этих двух моментов правовая психика, как форма переживания прав и обязанностей, приобретает характер нормального правосознания и здоровой правовой психики.
Н.Н. Вопленко, указывая на «психологическую сферу бытия требования законности», в качестве значимых элементов этой сферы выделял такие, как «чувство законности, установка правомерного поведения, привычка к соблюдению законности и ориентация на законность…, микроклимат и атмосфера законности»240. Психологические установки, о которых пишет Н.Н. Вопленко, рассматриваются как самодостаточное явление, которые вспомогательно обеспечивают реализацию требования законности. Ракурс, безусловно, важный затронут этим автором, но, к сожалению, упускается из виду социальная природа законности, а не только политическая. Социальная природа законности означает самодостаточное осознание человеком объективной ценности права, а не в силу государственного требования, обращенного к гражданам. Идея законности представляет собой сознание упорядоченности общежития, имплицитное отражение социальной природы человека, его общественного стремления к мирному и упорядоченному сосуществованию. Законность в этом отношении выступает и как политическое требования, исходящее от государства, и как социальное (или социально-практическое), которое выражается во общежительной природе человека, в его стремлении к порядку, в том числе к порядку государственной жизни. Поэтому если общество отказывается от законности как социального требования, обращенного ко всем, в том числе к его политической системе, то правовое государство является утопией самоограничения. Взаимосвязь государства и общества, в виде гражданского общества, во многом обуславливается взаимно направленными требованиям законности.
В истории политической и правовой мысли рассматриваемого периода законности трактуется в контексте одной из философских установок – идеалистической или эмпирической. У Канта – это субъективный идеализм, выступающий традиционно методологической основой многочисленных последующих интерпретаций правосознания и проблемы законности как его составляющей. У Гегеля объективный идеализм, который в логическом отношении предполагает свободное, беспрепятственное, диалектическое развитие идеи, а в истории, напротив, проходит через напряженные испытания и борьбу. В парадигме гегелевской философии проблема законности предстает как идеалистическая по своим философским основаниям, но при этом в двух ракурсах: как мысль или представление о законности, которая логически развивается в сопоставлении с ее противоположностью – произволом, и как исторически-конкретное ее воплощение, требующее постоянных усилий по ее осуществлению и обеспечению. Те последующие авторы, которые в качестве аргумента ссылались на напряжённую работу народа, государства, нации, индивида, масс населения и т.п. для воплощения законности в жизни, очевидно, сознательно или бессознательно, следовали философско-исторической логике Гегеля. Р. Иеринг попытался соединить идеализм и эмпиризм в понятии права, что привело его к трактовке социальной жизни и права как реализации нравственной, социально-культурной цели человечества.
Проблема соотношения законности-легальности и законности легитимности
В современном юридическом лексиконе повсеместно встречаются дублеры понятия законности. В некоторых случаях эти дублеры акцентируют внимание на новой грани законности или другом уровне, например высшей законности. Законность обозначается как легальность или как легитимность в зависимости от особого смысла, вкладываемого отдельными авторами в эти варианты. Сложились уже определенные традиции освещения проблемы легитимности права или легитимности в праве, легитимности юридических норм и т.п. Легальность и легитимность нередко рассматриваются как два разных и состоявшихся юридических понятия. Такое положение дел создает очевидный парадокс: так как легальность и легитимность, согласно расхожему мнению, обозначают нечто разное в области права, разные грани или уровни проблемы, то они могут быть в отношении одного и того же объекта как в положительном, так и в отрицательном значении. Иными словами, то, что является легальным, может быть нелегитимным, а то, что является легитимным, может быть нелегальным. Если рассматривать соотношение легальности и легитимности как соотношение разных уровней законности – от низшей формальной законности до высшей морально-нравственной и справедливой – то диссонанс легальности и нелегитимности или нелегальности и легитимности должен пониматься как степень развития законности (как состояния, режима или принципа) на строго определенном уровне соответствующей ценностной шкалы. Однако и в последнем случае возникает явно трудноразрешимый вопрос о том, на каком уровне легальность переходит в легитимность, и почему при этом она меняет название?
С этимологической точки зрения легальность и легитимность имеют одно и то же значение – законность. Слово «легитимность» происходит от французского слова «lgitimit», которое имеет тот же латинский корень, как слово «легальность». Последнее берет начало в средневековой латыни от слова «legalis».
В фундаментальном труде выдающегося русского правоведа и философа права Б.Н. Чичерина «История политических учений» (первый том, 1868 г.) в описании взглядов различных мыслителей предшествующих эпох употребляется классификация некоторых из них в качестве легитимистов. Так, освещая взгляды английского епископа Р. Кумберланда, изложенные последним в сочинении «О закона природы» (De legibus naturae, 1672), Б.Н. Чичерин пишет: «Возражения демократов против Гоббса касались … только последствий, а не философских оснований его учения. Гораздо глубже была критика со стороны легитимистов, которые хотели утвердить монархическую власть не на одной только силе, а на прочном основании закона»296. Труд Б.Н. Чичерина содержит и другие примеры отнесения мыслителей к позиции легитимистов. Отсюда можно сделать вывод о том, что слово «легитимный» в юридическом лексиконе второй половины XIX в. употреблялось в значении подчинения власти закону, т.е. как элемент реализации концепции правового государства и одного из её главных положений о верховенстве права.
Мощным импульсом для формирования представлений о легитимности (в первую очередь в области политический философии и социологии) и отграничении его от понятия легальности послужило сближение права с политикой. В конце XIX в. - начале ХХ в. юристы активно заговорили о проблеме правовой политики.
Логика и замысел правовой политики, которая рассматривалась как новое (существенное обновленное и модифицированное) состояние юридической науки, заключались в первую очередь в том, что в юридической теории активно использовали категорию развития, появление которой было в значительной степени связано с гегелевской философией, и в этой связи артикулировали как свой обязательный компонент ту или иную версию социального идеала. Левые гегельянцы утверждали идеал коммунистического бесклассового общества, в работах юристов социологической ориентаций постулировался идеал мирного сосуществования и устойчивого развития при одновременном учете многообразия мотивов социальных поступков, в психологических теориях артикулировались идеалы христианской любви и нравственного долга и т.д. В этом ряду, к сожалению, проявились и совершенно асоциальные и античеловеческие конструкции идеалов, как например фашизм и национал-социализм.
Во всяком случае социальные идеалы стали рассматриваться не как нечто исходное, производящее смысловые категории и оценки из выявления их сущности, как например, в доктрине естественного права, а как конкретное руководство к действию, существенный момент целеполагания, влекущий за собой необходимость политической активности. Политико-правовое измерение законов уже мало интересуется их ценностными характеристиками, так как важны не вопросы истинности и ценностей, а совершенно иное восприятие их функций – инструментальное, т.е. закон, как и право в целом отныне это способ и набор инструментов решения конкретных задач, инструмент политики, средство преобразования социальной действительности. Но одновременно и очевидными являются злоупотребления и просчеты при таком инструментальном понимании права, манипулирование им, использование в своих корыстных и узкогрупповых интересах. Это потребовало восполнения утрачивающей силу и значение аксиологической характеристики права, и на эту роль решительно выдвинулась политическая социология, которая ценностным критерием объявила некую юридикообразную категорию – легитимности. Она уже была хорошо известна в науке государственного права и акцентировала момент законности политической власти, ее подчиненности законам. Но в русле социологии нормативная сторона законности-легитимности оказалась по очевидным методологическим соображениям изъятой или существенно задвинутой на задний план, а на передний план вышел момент фактичности и чувствования. Последнее проявлялось не в психологическом смысле, а в смысле веры и доверия, которые сконцентрировались в понятии признания. Соответственно, возникла такая демократическая формула оценки законов и права в целом в его инструментальном понимании: если общество или социальная группа признает право правом, то значит оно и будет таким, т. е. легитимным или, что тоже самое, признанным. Понятие признания, которое не имеет никакого внятного разъяснения в ни в юридической теории (за исключением И.А. Ильина), ни в политической социологии, может трактоваться и трактуется совершенно по-разному: как индивидуальное, групповое, институциональное, коллективное, общее и т.п., а то и в психологическом смысле в виде акта особых психологических переживаний. При этом ссылка на социальное или индивидуальное признание перемещает фокус вопроса о сущности права и его ценностных характеристиках, а соответственно и о свойствах законов, как проявления права, на ценностную природу человека: если он признает это правом, то не зависимо от своих объективных свойств, оно и будет собственно правом. Здесь вполне уместно привести размышления Л.И. Петражицкого, который полагал, что правом является всё то, что человек в своем сознании представляет как право.
При этом современные представления о логике легитимности права вовсе не допускают понятия природы человека во всей совокупности ее возможных проявлений, положительных и отрицательных качеств. Речь не идет о человеке как таковом, а лишь, как писал Л.И. Петражицкий, лишь о человеке с нормальной или здоровой психикой, о высокоразвитом человеке, ценности которого соответствуют высоким идеалам нравственности и справедливости. Ведь, если исходить от обратного, то придется считаться и с тем, что например преступники, ориентирующиеся в своих социальных поступках на криминальные понятия, очевидно, будут рассматривать уголовный кодекс как нелегитимный, какой бы он не был в действительности, так как они его не признают или признают частично. Поэтому в юридической литературе стала популярной такая характеристика легитимности как такого рода признания, которое имеет в виду высоконравственную личность.
К сожалению, при всем своем благозвучии эта формула часто имеет элитарный смысл. Опасность такого подхода видна в практике международного общения. Если скажем одна страна, действующая в лице политических элит и центров влияния, считает свои убеждения правильными, признанными ее обществом в большей или меньшей степени, но не признает убеждения, распространенные в другой стране, то, к сожалению, не имея в виду никаких объективных критериев, она, как нередко делается недобросовестными политическим элитами, просто не признает другие правопорядки, объявляет их нелегитимными, оправдывая любое нарушение внутренних национальных законов. А термин легитимность в таких случаях содержит существенную особенность: он, явно примыкая к юридическим категориям по звучанию, позволяет одновременно как оправдывать, так и отказывать в праве на существование целым правопорядкам и правовым системам. Так, скажем страна А считает легитимной политическую власть и право страны Б, но национальное право может содержать при этом любые правила и нормы. И напротив, страна В содержит вполне прогрессивную правовою систему, но страна А просто использует ни к чему не обязывающую формулу признания и объявляет власть и всю национальную правовую систему страны В нелегитимной. К примеру, США и Великобритания продемонстрировали такой наглядный пример, когда, игнорируя национальный суверенитет государства Венесуэла, объявили политического лидера этой страны нелегитимным и на этом основании присвоили себе значительную часть золотовалютных запасов этого государства, хранящихся в этих странах. В таких случаях легитимность – это просто инструмент произвола и не имеет никакого отношения к праву.