Презумпции в российской государственно-правовой традиции Угренинова Елена Александровна

Содержание к диссертации

Введение

ГЛАВА 1. Презумпции в праве (теоретико-методологические основы) . 16

1.1. Правовая презумпция: эволюция идей в отечественном правоведении .16

1.2. Правовая презумпция: условия формирования, метод построения и признаки .33

1.3. Классификация правовых презумпций .52

ГЛАВА 2 Презумпции в национальной государственно-правовой традиции .79

2.1. Правовые презумпции в истории российской правовой системы .79

2.2. Правовые презумпции в ментально-правовом измерении .97

2.3. Правовые презумпции в контексте конвергенции романо-германской и англосаксонской правовых семей .118

Заключение .136

Список использованных источников .

• Правовая презумпция: условия формирования, метод построения и признаки
• Классификация правовых презумпций
• Правовые презумпции в ментально-правовом измерении
• Правовые презумпции в контексте конвергенции романо-германской и англосаксонской правовых семей

Введение к работе

Актуальность темы исследования обусловлена модернизацией российской правовой системы на рубеже XX-XXI веков теми изменениями, которые произошли и происходят в ней, а соответственно, и в юридической науке, правотворческой и правоприменительной практиках, в ходе постсоветского реформирования, имеющего либерально-демократический характер в его идеологическом измерении и во многом «вестер-рецептивную» направленность в юридико-содержательном и юридико-технологическом планах.

В общей теории права до настоящего времени нет убедительной концепции правовых презумпций. Нет и единства мнений по поводу юридической природы, классификации, роли и места этого элемента правовой системы в теории права: презумпции рассматриваются в разделах, посвященных видам правовых норм, толкованию права, юридической технике. Практически не уделялось внимания исследованию логической структуры правовых презумпций и механизму их действия. Отсутствуют теоретические исследования, посвященные вопросам эффективности и оптимальности. Некоторые юристы попросту предлагают отказаться от понятия «презумпция».

Представляется очевидным, что прежние эвристические схемы, связанные преимущественно с марксистско-ленинским ракурсом теоретико-правовых исследований, методологическим монизмом, часто односторонним и механистическим восприятием правовой жизни, уже малопригодны для решения важных проблем в такой важной сфере национальной правовой жизни, как юридическая техника. Тем более когда речь идет не только о нормативно-правовой и логической природе разных правовых предположений (презумпций, фикций и др.), но и об их социально-исторических, социокультурных, мировоззренческих источниках и основах.

Вообще, обращение к такого рода основаниям этой разновидности нормативно-правовых предписаний выводит исследователя на постановку и решение целого ряда вопросов, выходящих за рамки предмета юридической техники, в более широкий теоретико-правовой, сравнительно-правовой и историко-правовой дискурс. Собственно, именно в этом эпистемологическом поле только и возможно решение такой важной (для любой правовой системы и тем более правовой системы переходного типа) комплексной проблемы, как эффективность правовых презумпций, оптимальность их использования в сложившейся в определенном цивилизационном и правокультурном пространстве юридической практике. Вовлечение же в исследование правовых презумпций различных аспектов государственно-правовой традиции (исторических, нормативных, аксиологических, информационных, ментальных и др.) позволит провести многоплановое, «объемное» по охвату органически связанных между собой проблем рассмотрение этого вида «юридических суждений» (Ж-Л. Бержель).

Ясно и то, что в настоящее время создание теории правовых презумпций, адекватно отражающей их сущность, логико-юридическую и прагматическую составляющие, должно ориентироваться на разнообразный методологический инструментарий, учитывать последние достижения в области логики и философии права, юридической догматики. В этом плане нецелесообразно замыкаться исключительно на советских и некоторых хорошо известных постсоветских достижениях в этой области, абсолютизировать их. Научный поиск, включающий критическое осмысление ряда теоретико-правовых положений в теории нормативно-правовых предписаний, должен быть продолжен.

Степень научной разработанности проблемы. Стремление осмыслить логические, философские, юридические, аксиологические и иные основы правовых презумпций в различные периоды развития зарубежного и российского правоведения, юридической техники как особого, относительно автономного раздела теории права было характерно для многих исследователей, стремящихся выявить особенности нормативно-правовых предписаний и правовых предположений как их видов.

Разработка теории правовых презумпций и иных сопряженных с ними категорий (правовых аксиом, фикций) традиционно проводится как в рамках теории права, так и в отраслевом юридическом знании. Такое положение дел следует, конечно же, оценить положительно, причем как с теоретико-методологической, так и с практической точек зрения: взаимообогащение здесь очевидно, как и польза - в контексте развития юридической науки и практики.

Несомненный интерес в плане разработки различных аспектов юридической техники, в том числе сравнительно-правовых, и общей методологии изучения правовых предположений представляют работы известных зарубежных правоведов Р. Иеринга, Ж-Л. Бержеля, Р. Давида, Ж. Карбонье, Х. Кётца, К. Цвайгерта и др.

В России внимание проблемам юридической техники вообще и особенностям правовых презумпций в частности уделялось еще в имперский период. Так, презумпции исследовались в классических трудах таких юристов, как Е.В. Васьковский, В.М. Гордон, Г.Ф. Дормидонтов, Д.И. Мейер, И.Г. Оршанский и др.

Конечно, не обошли своим вниманием эту проблему советские и современные отечественные специалисты. В частности, стоит выделить ряд фундаментальных трудов, принадлежащих представителям как советской, так и современной российской юридической школы, а именно: В.К. Бабаеву, В.М. Баранову, В.М. Горшеневу, М.А Гурвичу, С.В. Гусевой, М.Л. Давыдовой, Ю.Г. Зуеву, Н.С. Караниной, В.Н. Карташову, Т.В. Кашаниной, А.В. Малько, Н.Н. Тарасову, Н.Н. Цуканову, Д.М. Щекину и др.

Отдельные вопросы правовых презумпций в отраслевых исследованиях и процессе изучены в монографиях и научных статьях Л.В. Васильева, Е.Ю. Веденеева, Н.Ф. Качур, Л.Л. Кругликова, О.А. Кузнецовой, Ю.К. Панько, М.Д. Шаргородского и др. Значительная роль в исследовании презумпции невиновности принадлежит известным советским и российским юристам М.С. Строговичу, В.И. Каминской, И.А. Либусу, В.М. Савицкому.

Особенности и перспективы развития российской государственно-правовой традиции рассматривались сравнительно в небольшом количестве работ, среди которых следует выделить статьи и монографические исследования Т.В. Авакяна, К.В. Арановского, П.П. Баранова, А.М. Величко, Н.Н. Вопленко, В.Н. Кудрявцева, Г.В. Мальцева, О.В. Мартышина, А.И. Овчинникова, В.Е. Чиркина, Д.Ю. Шапсугова, Г.В. Швекова и др.

Проблемы влияния российской правовой культуры на формирование и развитие национальной правовой и политической традиции, юридической техники (различные аспекты этого вопроса) исследованы А.П. Бутенко, С.И. Глушковой, Ю.В. Колесниченко, А.Ю. Мордовцевым, Д.Я. Резуном, А.П. Семитко, В.А. Томсиновым и др.

Объектом исследования являются правовые презумпции как вид нормативно-правовых предписаний.

Предмет исследования – сущность, структура, типология правовых презумпций в единстве их нормативного, логического, исторического и социокультурного измерений.

Цель диссертационного исследования – выявить специфику генезиса, эволюции и функционирования правовых презумпций в российской государственно-правовой традиции.

Реализация поставленной цели осуществляется решением следующих задач:

- в рамках эволюции идей российских и зарубежных правоведов выделить подходы к определению понятия «правовая презумпция», сопряженные с национальной государственно-правовой традицией, и сформулировать его авторское определение;

- выделить признаки правовых презумпций как разновидности нормативно-правовых предписаний, выявить их логико-философскую, социальную и юридическую природу, условия формирования в национальных правовых пространствах;

- провести анализ типизаций правовых презумпций в современной юридической науке;

- определить институциональные и социальные особенности генезиса и развития правовых презумпций в истории российского права и государства;

- в рамках правоментального измерения презумпций в национальной правовой традиции представить критерии определения их эффективности и оптимальности;

- в инструментальном и культурологическом контекстах обосновать сопряженность конвергенционных процессов в западной правовой традиции и специфики формирования и содержания презумпций в российском правовом пространстве.

Методологическая и теоретическая основы исследования. Теоретико-методологическая основа диссертационного исследования существенным образом опирается на разработки в области общей теории права, юридической техники, философии права и методологии юридической науки, юридической антропологии, истории правовых учений, принадлежащие отечественным и зарубежным специалистам. Существенное влияние на представляемую работу оказали труды В.К. Бабаева, В.М. Баранова, Р. Давида, М.Л. Давыдовой, Г.Ф. Дормидонтова, Ю.В. Ивлева, В.И. Каминской, Д.И. Мейера, С.А. Муромцева, Н. Рулана, В.М. Савицкого, В.Н. Синюкова, М.С. Строговича и др.

Предмет, цель и задачи исследования определили его методологическую основу, которая обеспечивается сочетанием всеобщих, общенаучных (диалектического, исторического, логического, аналогии, системно-структурного, социологического, культурологического, генетической реконструкции и др.) и специальных методов исследования (сравнительно-правового, историко-правового и др.).

Нормативная база исследования представлена уголовным законодательством РСФСР, документами советского периода, Федеральным конституционным законом «О конституционном суде Российской Федерации», гражданским, жилищным, семейным, налоговым, гражданским процессуальным, арбитражным процессуальным кодексами Российской Федерации, а также материалами судебной практики в форме постановления Конституционного Суда РФ, зарубежными нормативно-правовыми актами.

Научная новизна диссертационной работы связана с продолжением немногочисленных исследований логической и фактической природы правовых презумпций, их социальной значимости, специфики развития и функционирования в российском правокультурном пространстве и заключается в том, что:

- определены основные направления исследования правовых презумпций как вида нормативно-правовых предписаний и особого элемента национальной правовой системы;

- представлено авторское определение понятия «правовая презумпция»;

- на основе системного подхода к изучению сущности правовых презумпций выделены и обоснованы логическая, социальная и юридическая (нормативная) основы их регулятивного действия в разных сферах общественных отношений, установлена их функциональная и структурная взаимосвязь;

- дана критическая оценка имеющим место в современной юридической науке подходам к классификации правовых презумпций с точки зрения их эвристической и практической целесообразности;

- соединение инструментально-деятельностного, социокультурного и исторического подходов к пониманию феномена правовых презумпций позволило раскрыть их особенности, определить место и роль в юридической практике, сформулировать критерии их эффективности применительно к самобытному и инновационному развитию российской правовой системы;

- впервые конвергенция романо-германской и англосаксонской правовых семей представлена в качестве значимого фактора, определяющего особенности генезиса и развития правовых презумпций в российской государственно-правовой традиции.

Основные положения, выносимые на защиту:

1. Правовая презумпция – это обоснованное, юридически значимое предположение о наличии (отсутствии) события или действия (бездействия), формируемое в условиях определенной государственно-правовой традиции и социально-правового опыта, имеющее индуктивно-дедуктивную логическую природу и обусловленное целями правового регулирования. По степени своей объективной вероятности правовые презумпции могут иметь эмпирический или априорный характер, а по свои функциям они либо выступают предпосылкой для установления юридических фактов, либо, вообще, заменяют их.

2. Рассмотрение правовых презумпций в рамках интеграционного подхода к их пониманию предполагает выделение нескольких существенных признаков этого элемента правовой действительности: а) нормативность (по своей логической сущности – это особая «презумптивная» нормативность, отличающаяся от этого же признака юридических норм); б) формальная определенность, закрепленность в нормативно-правовом акте (позволяющая выделить в качестве правовых прямые презумпции, признавая косвенные презумпции в качестве особых «интерпретационных», выделяемых путем толкования содержания юридических норм); в) логико-индуктивный характер формирования и дедуктивно-силлогистическое применение в системах доказательств, создаваемых в различных видах юридической практики; г) социально-культурная и духовная обусловленность (содержание и ценность как общеправовых, так и отраслевых презумпций сопряжена не только с их регулятивно-инструментальным характером, но и с уровнем их соответствия правовым, этическим, религиозным, обыденным и иным представлениям большинства членов общества в определенный исторических период); д) социально-правовое значение фиксируемых правовой презумпцией обстоятельств; е) наличие принципиальной возможности опровержения презюмируемых (а значит – истинно-вероятностных) фактов в ходе судебно-следственной практики (именно по этому признаку правовые презумпции отличаются от правовых фикций и аксиом); ж) придание правовым презумпциям необходимого для эффективного решения правовых задач авторитета, во многом и определяющего их общеобязательность, признание в качестве важнейших социально-правовых ориентиров в правоприменительной, правотворческой и в правоинтерпретационной сферах, значимых приемов доказательственного процесса.

3. Создание правовых презумпций в национальной правовой системе обусловлено действием множества факторов (особенностями исторического развития отраслей и институтов права, спецификой правовых отношений в публичной и частной областях правового регулирования, уровнем развития юридической техники и др.), но всегда основано на нескольких видах правил: а) логико-лингвистических (точность, краткость, ясность, непротиворечивость, практическая проверяемость, приложимость к правовым явлениям и др.); б) гносеологических (уровень адекватности формулировки правовой презумпции волеизъявлению законодателя, основанному на понимании содержания и специфики презюмируемых обстоятельств в контексте самобытности правовой жизни); в) юридических (фиксация в законе механизма действия каждой правовой презумпции, конкретность регулирования правовых отношений, недопустимость «декларативных» правовых презумпций); г) социологических (учет степени социальной обусловленности содержания правовых презумпций, имеющего место в той или иной государственно-правовой традиции социального правообразующего интереса).

4. Классификация правовых презумпций раскрывает сущностную и функциональную связь между множеством презумптивных положений в национальной юридической традиции. В отношении существующих в специальной литературе подходов к типизации правовых презумпций следует сформулировать ряд критических замечаний: очевидную избыточность критериев классификации, приводящую к очевидной гиперболизации видового разнообразия правовых презумпций, порождающего малопродуктивные в теоретическом и практическом плане дискуссии; деление презумпций на опровержимые и неопровержимые являет собой пример логически противоречивого варианта типизации правовых презумпций, однако имеющего смысл в историко-правовом и социально-правовом контекстах их рассмотрения (некоторые, относящиеся к числу неопровержимых, презумпции в силу действия ряда факторов переходят в «ранг» опровержимых, подобную трансформацию в свое время претерпела «презумпция отцовства», которая, являлась неопровержимой по дореволюционному законодательству, а в настоящее время отнесена к числу опровержимых юридических презумпций); при делении правовых презумпций на фактические и юридические целесообразно в качестве критерия классификации использовать не способ закрепления, а форму, что соответствует «широкому» подходу к природе права (включающему в это явление кроме нормативных элементов еще и правосознание, правоотношения, субъективные права и др.), его социокультурным особенностям.

5. В инструментальном и социокультурном ракурсах рассмотрения правовых презумпций последние представляют собой особую правозначимую связь жизненного опыта, многообразных социальных интересов и норм с имеющим место в конкретном государстве механизмом правового регулирования. Возникнув в римском праве, правовые презумпции в результате действия сложного механизма включения византийских правовых и религиозных принципов, традиций и институтов в русское государственно-правовое пространство (с X века по XV век), отражения их в правовом сознании национальных элит и общества, вошли в отечественную правовую жизнь. Именно благодаря рецепции византийского (православно-правового) права в российской правовой системе важное значение приобрела презумпция истинности государственного акта («Право есть правда от царя»), презумпция права собственности фактического владельца вещи, презумпция вины и др. В доктринальном плане российские правоведы второй половины XIX - начала XX веков исследовали категорию «правовых презумпций» в контексте имеющего западноевропейское происхождение учения о правовых фикциях (Г. Дормидонтов, Д.И. Мейер, С.А. Муромцев и др.).

6. Исследование природы, функций и значения правовых презумпций в рамках национальной государственно-правовой традиции, правовой ментальности предполагает различение понятий эффективности и оптимальности. Полное или частичное отождествление этих важных «измерительных» концептов, свойственное позициям некоторых правоведов (Д.А. Керимов, М.П. Лебедев и др.), не позволяет провести комплексный анализ значения правовых презумпций в имеющем место в конкретном государстве и в определенную историческую эпоху механизме правового регулирования. Поэтому необходимо выделять социально-правовую эффективность правовых презумпций (когда практика их использования отвечает представлениям социума о справедливости, целесообразности, порядке, пользе и т.п. и позволяет обеспечивать согласование общественных, групповых и индивидуальных интересов, способствует достижению не противоречащих действующему законодательству целей) и их юридико-техническую оптимальность (получение предполагаемых законодателем и правоприменителем результатов наиболее экономичным, в ресурсном и временном аспектах этого понятия, и рациональным способами).

7. Российская правовая система всегда была самостоятельным и самодостаточным правовым образованием с присущим ей типом правовой идентификации возникших в ходе исторической эволюции ценностей (семейных, политических и др.), нравственных основ жизнедеятельности, поведенческих и институциональных элементов, стереотипов, общественных отношений и т.п. Однако в юридико-техническом измерении имеющих объективную природу процессов рецепирования права, и в частности правовых презумпций, в отечественной государственно-правовой традиции следует отметить, что особенности функционирования презумптивных положений в российском праве, так же как и в праве континентальной Европы, обусловлены наличием структурированной системы «писанного права», основу которой составляют нормы абстрактного характера. В этом плане, категория правовых презумпций является не только одним из средств международной унификации права, но и индикатором конвергенции романо-германской, англосаксонской и российской правовых систем в отношении использования правовых предположений как приемов доказательственного процесса.

Научно-теоретическая и практическая значимость исследования.

Выводы и положения диссертационной работы раскрывают сущность правовых презумпций и перспективы их дальнейшего научного исследования в контексте российской государственно-правовой традиции и реформирования отечественной правовой системы и представляют интерес для законодательных, исполнительных и судебных органов государственной власти, различных правоохранительных органов, муниципальных структур, а также представителей негосударственных политических организаций, правозащитных движений и др.

Содержание диссертационного исследования найдет применение и при чтении учебных курсов для бакалавров, магистров и аспирантов по общей теории государства и права, истории политических и правовых учений, истории отечественного государства и права, истории государства и права зарубежных стран, а также спецкурсов по проблемам юридической техники, юридической антропологии, сравнительному правоведению.

Апробация результатов исследования. Основные теоретические выводы и положения диссертации отражены в 13 публикациях автора общим объемом 5,8 п.л., в том числе в 5 научных статьях, опубликованных в ведущих рецензируемых научных журналах из перечня ВАК Министерства образования и науки РФ. Результаты исследования были апробированы в научных докладах автора, сделанных на международных, всероссийских и межвузовских научных и научно-практических конференциях: XI Международной научно-практической конференции «Проблемы методологии правовых научных исследований и экспертиз» (Москва, 2011); VIII Международной научно-практической конференции «Татищевские чтения: актуальные проблемы науки и практики» (Тольятти, 2011); Международном «круглом столе» «Юридическая техника как важнейшее средство правовой политики» (Таганрог, ТТИ ЮФУ, 2010); XII и XIII научно-практической конференции преподавателей, студентов, аспирантов и молодых ученых «Актуальные проблемы российской правовой политики» (Таганрог, 2011, 2012).

Кроме этого, результаты диссертационного исследования были внедрены в учебный процесс на юридическом факультете Таганрогского института управления и экономики и использовались автором при чтении ряда дисциплин в рамках бакалаврской и магистерской подготовки: «Юридическая техника», «Теория юридического процесса», «Сравнительное правоведение».

Диссертация обсуждена и рекомендована к защите на кафедре теории и истории государства и права Российского государственного социального университета.

Структура диссертации. Поставленная проблема, объект, предмет, цель и задачи исследования предопределили логику изложения материала и структуру работы. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих шесть параграфов, заключения и списка литературы.

Правовая презумпция: условия формирования, метод построения и признаки

Методологическая и теоретическая основы исследования. Теоретико-методологическая основа диссертационного исследования существенным образом опирается на разработки в области общей теории права, юридической техники, философии права и методологии юридической науки, юридической антропологии, истории правовых учений, принадлежащие отечественным и зарубежным специалистам. Существенное влияние на представляемую работу оказали труды В.К. Бабаева, В.М. Баранова, Р. Давида, М.Л. Давыдовой, Г.Ф. Дормидонтова, Ю.В. Ивлева, В.И. Каминской, Д.И. Мейера, С.А. Муромцева, Н. Рулана, В.М. Савицкого, В.Н. Синюкова, М.С. Строговича и др. Предмет, цель и задачи исследования определили его методологическую основу, характеризующуюся сочетанием общенаучных и всеобщих методов (диалектического, исторического, логического, аналогии, системно-структурного, социологического, культурологического, генетической реконструкции и др.) а также специальных методов изучения правовых явлений (сравнительно-правового, логико-нормативного, историко-правового и др.). Нормативная база исследования представлена уголовным законодательством РСФСР, документами советского периода, Федеральным конституционным законом «О конституционном суде Российской Федерации», гражданским, жилищным, семейным, налоговым, гражданским процессуальным, арбитражным процессуальным кодексами Российской Федерации, а также материалами судебной практики в форме постановлений Конституционного Суда РФ, зарубежными нормативно-правовыми актами. Научная новизна диссертационной работы связана с продолжением немногочисленных исследований логической и фактической природы правовых презумпций, их социальной значимости, специфики развития и функционирования в российском правокультурном пространстве и заключается в том, что: - определены основные направления исследования правовых презумпций как вида нормативно-правовых предписаний и особого элемента национальной правовой системы; - представлено авторское определение понятия «правовая презумпция»; - на основе системного подхода к изучению сущности правовых презумпций выделены и обоснованы логическая, социальная и юридическая (нормативная) основы их регулятивного действия в разных сферах общественных отношений, установлена их функциональная и структурная взаимосвязь; - дана критическая оценка имеющим место в современной юридической науке подходам к классификации правовых презумпций с точки зрения их эвристической и практической целесообразности; - соединение инструментально-деятельностного, социокультурного и исторического подходов к пониманию феномена правовых презумпций позволило раскрыть их особенности, определить место и роль в юридической практике, сформулировать критерии их эффективности применительно к самобытному и инновационному развитию российской правовой системы; - впервые конвергенция романо-германской и англосаксонской правовых семей представлена в качестве значимого фактора, определяющего особенности генезиса и развития правовых презумпций в российской государственно-правовой традиции.

Основные положения, выносимые на защиту:

1. Правовая презумпция – это обоснованное, юридически значимое предположение о наличии (отсутствии) события или действия (бездействия), формируемое в условиях определенной государственно-правовой традиции и социально-правового опыта, имеющее индуктивно-дедуктивную логическую природу и обусловленное целями правового регулирования. По степени своей объективной вероятности правовые презумпции могут иметь эмпирический или априорный характер, а по свои функциям они либо выступают предпосылкой для установления юридических фактов, либо, вообще, заменяют их. 2. Рассмотрение правовых презумпций в рамках интеграционного подхода к их пониманию предполагает выделение нескольких существенных признаков этого элемента правовой действительности: а) нормативность (по своей логической сущности – это особая «презумптивная» нормативность, отличающаяся от этого же признака юридических норм); б) формальная определенность, закрепленность в нормативно-правовом акте (позволяющая выделить в качестве правовых прямые презумпции, признавая косвенные презумпции в качестве особых «интерпретационных», выделяемых путем толкования содержания юридических норм); в) логико-индуктивный характер формирования и дедуктивно-силлогистическое применение в системах доказательств, создаваемых в различных видах юридической практики; г) социально-культурная и духовная обусловленность (содержание и ценность как общеправовых, так и отраслевых презумпций сопряжена не только с их регулятивно-инструментальным характером, но и с уровнем их соответствия правовым, этическим, религиозным, обыденным и иным представлениям большинства членов общества в определенный исторических период); д) социально-правовое значение фиксируемых правовой презумпцией обстоятельств; е) наличие принципиальной возможности опровержения презюмируемых (а значит – истинно-вероятностных) фактов в ходе судебно-следственной практики (именно по этому признаку правовые презумпции отличаются от правовых фикций и аксиом); ж) придание правовым презумпциям необходимого для эффективного решения правовых задач авторитета, во многом и определяющего их общеобязательность, признание в качестве важнейших социально-правовых ориентиров в правоприменительной, правотворческой и в правоинтерпретационной сферах, значимых приемов доказательственного процесса.

Классификация правовых презумпций

Следует отметить, что правовую презумпцию принято рассматривать в узком и широком смысле, а именно: в первом случае она является исключительно «правовой» категорией, закрепленной в нормах права и представляющей собой суждение о факте. А в широком смысле правовая презумпция представляет собой существующую в сфере права универсальную категорию, то есть имеющее телеологическую природу вероятностное суждение о наличии (отсутствии) нормативных или фактических оснований для возникновения, изменения или прекращения прав и обязанностей.

В свою очередь, Г.Ф. Дормидонтов, заменяя термин «правовая презумпция» словосочетанием «юридическое предположение», указанную категорию в широком смысле рассматривал как «всякое определение объективного права, в котором выражается принятие законодателем определенного мнения относительно какого-либо сомнительного предмета» . Ярким примером такого юридического предположения является «отнятие у женщины, вступившей во второй брак, опеки над детьми от первого брака в предположении, что у нее maternus affectus non permanere».При этом Г.Ф. Дормидонтов уточняет, что принятие законодателем известного мнения послужило мотивом к изданию юридического предписания, которое применяется уже независимо от того, что мнение законодателя оказывается несправедливым вообще или не оправдывающимся в данном конкретном случае.

Юридическое предположение может являться для законодателя побуждением к изданию диспозитивного определения. Кроме того, Г.Ф. Дормидонтов также указывал на существование правовых презумпций в более узком, техническом смысле. Так, по его мнению, юридическое предположение в техническом смысле представляет собой правовое определение, в силу наличия которого возможный, но в то же время сомнительный факт… принимается за вероятный, либо даже достоверный и анализируется в правоприменительной практике уже как существующий и доказанный. Признание существования сомнительного факта или качества может иметь целью только освобождение заинтересованного в признании существования факта лица от доказательства этого существования или облегчение этого доказательства; почему учение о презумпциях относят к учению о доказательствах в процессе и говорят, что презумпция заменяет доказательство, что она есть суррогат доказательства.

В техническом смысле правовая презумпция по своей сути становится доказательственной, или, как определял ее Г. Буркгард, «процессуальной».

Исследование и сравнение разных дефиниций понятия правовой презумпции позволяет также говорить о существовании статического и динамического подходов.

С точки зрения приверженцев динамического подхода, правовая презумпция — это «особый формально-логический прием, дающий возможность суду в строго предусмотренных законом рамках, или когда это следует из смысла самого закона, признать истинным наличие (или отсутствие) искомого факта, не требуя при этом доказательства от стороны, ссылающейся на него, что и дает возможность сделать его основанием судебного решения, если этот юридический факт в силу предположения, основанного на опыте, общественной практике, есть прямое следствие либо, наоборот, причина доказательственного факта (фактов) и не опровергнут в ходе самого судебного разбирательства» , то есть в рамках динамического подхода презумпцию принято рассматривать как средство юридической техники.

Идеологи другого, статического подхода считают, что презумпцией является предположение, которое прямо либо косвенно закреплено в юридической норме и которое признается истинным до тех пор, пока правильность его в силу появления каких-либо новых обстоятельств дела не отвергнута .

Правовые презумпции также рассматривают в материальном и процессуальном аспектах права. В контексте материального подхода презумптивное положение представляет собой предположение, зафиксированное в юридической норме, в соответствии с которым некий порядок вещей в сфере правовых отношений признается привычным, нормальным, по крайней мере, не требующим никаких дополнительных доказательств. Процессуальный подход предполагает, что под презумпцией следует понимать юридическую обязанность соответствующих органов государственной власти или должностных лиц считать презюмируемый факт (истинным) установленным. При этом заключение о существовании факта как истинного основано на существовании другого юридически значимого факта, доказанного или допускаемого в качестве истинного.

Следует обратить внимание и на то, что в содержании понятия правовых презумпций отмечают два начала: с одной стороны, презумптивное положение рассматривается как априористическое заключение по вероятности, с другой - как эмпирическое. «Необходимость различать отдельные случаи события и заключать о большей или меньшей возможности их, когда нельзя судить о том с достоверностью, побуждает нас признавать более вероятными те случаи, которые легче возможны ввиду известных нам условий события или которые, по свидетельству предшествующего опыта, чаще наступают» .

Правовые презумпции в ментально-правовом измерении

Между тем большинство дореволюционных авторов, признавая не только сам факт существования презумпций в праве, но и их значимость в механизме правового регулирования, исследовали указанную категорию в контексте учения о фикциях.

Вообще, впервые проблема соотношения презумпций, фикций и других, сходных с ними была вскрыта в трудах А. Отсера . Впоследствии же подход, рассматривающей презумпции и фикции как единое правовое образование, стал основополагающим не только для западноевропейской юридической мысли, но и был воспринят российскими дореволюционными авторами.

Действительно, дореволюционная юридическая мысль тяготела к западноевропейской (в частности германской) правовой науке. Свои исследования отечественные правоведы XVIII – XIX веков основывали на анализе работ таких авторов как А. Отсера, Ж. Шассан, Г. Дюмериль, Г. Кунце и т.д.

Отмечая эту специфическую черту дореволюционной юридической науки, Г.Ф. Шершеневич писал: «Русская наука проявляет замечательную чуткость и восприимчивость ко всяким новым веяниям западной науки и чуть зародившееся на Западе направление, еще не окрепшее на отечественной почве, непременно находит сторонников и пропагандистов среди русских ученых. В этом заключается вместе и сила и слабость русской науки» .

В частности, дореволюционными российскими правоведами были восприняты идеи Ж. Шассана, который, представляя право в виде «здания», отмечал, что «на вершине этого здания парит, распростерши крылья, гений юридических фикций, фикций материальных, или символов, в эпоху варварства и фикций интеллектуальных в эпоху цивилизации» .

Г.Ф. Дормидонтов, исследуя труды указанного автора, развивает в рамках дореволюционной теории российского права подход, основанный на родственной связи фикций и презумпций. Соглашаясь с классификацией Ж. Шассана и Г. Дюмериля о делении фикций на материальные и интеллектуальные, он отмечает, что презумпции являются разновидностью интеллектуальных фикций, которые представляют собой не по внешней форме, а по сущности эмблемы «sui generis». Они, связывая между собой два существующих факта, не обнаруживают истину в действительности, а лишь предают предположению силу «истины». Интеллектуальные фикции и, соответственно, презумпции как их разновидность не являются вымыслом, а представляют собой образ истины, то есть «image de la vrit» . Причем презумпции в данном контексте являются неопровержимыми .

Идеи Г. Кунце также существенно повлияли на формирование дореволюционной теории презумпций и нашли свое отражения в трудах Г.Ф. Дормидонтова. Определяя место презумпций в механизме правового регулирования, Г.Ф. Дормидонтов отмечал, что «право, вследствие того что оно имеет тенденцию складываться из себя самого в систему, не может всюду и во всякое время вполне поспевать за фактическими явлениями. Тогда наступает в праве как бы состояние крайней необходимости, в котором дозволительно прибегать к чрезвычайным мерам. Такими мерами и являются фикции и презумпции» . При этом Г. Кунце особое место отводит фактическим презумпциям, полагая, что именно они образуют середину между фикциями и презумпциями, как правилами объективного права, которые указывают, что при известных обстоятельствах определенный факт следует принимать за действительный, пока не будет доказано обратное .

Вообще, предметом исследований дореволюционных правоведов была фактическая презумпция с естественной связью фактов, при этом в рамках дореволюционной теории права сформировался философский подход к определению содержания категории «презумпция». К числу приверженцев данного подхода следует отнести Д.И. Мейера и С.А. Муромцева, которые основной характеристикой презумптивных положений называли законы вероятности .

С критикой такого подхода выступали И.Г. Оршанский, полагавший, что в основе презумпции лежит «не действительная вероятность данного умозаключения от одного факта к другому, а желание охранять те или другие общественные интересы, наиболее важные в глазах законодателя» , и Г.Ф. Дормидонтов, причем последний внес неоценимый вклад в развитие теории презумпций, обобщив и проанализировав имеющиеся на тот момент теоретические изыскания по данной проблеме.

Также именно в исследованиях русских правоведов было предложено классифицировать правовые презумпции на процессуальные и материальные. Впервые процессуальные презумпции были упомянуты в работе Т.М. Яблочкова .

Правовые презумпции в контексте конвергенции романо-германской и англосаксонской правовых семей

Заметим, что традиционно континентальному праву приписывают такие черты, как господство закона в правовой жизни, наличие кодифицированных источников, приоритет гражданского права, деление права на публичное и частное. В этом плане можно согласиться с утверждением С.С. Алексеева о том, что правовые системы романо-германской правовой семьи имеют облик нормативно-законодательных и в массовом правосознании воспринимаются в качестве таких, где право выступает преимущественно в виде «закона» .

На континенте человек, по мнению К. Цвайгерта и Х. Кётца, ввиду склонности к планированию, конструирует абстрактные правовые нормы и правовые системы, при этом, мысля дедуктивно, он формирует априорные представления о жизни . Эти особенности романо-германского права обусловили и особый путь развития категории правовых презумпций. Рассматривая закон в качестве первостепенного источника континентального права, следует также обратить внимание на то обстоятельство, что для правовых систем данной правовой семьи, так же как для российского права, характерна четкая иерархия законодательных актов. Следствием этого является присущая романо-германской правовой системе градация презумптивных положений в зависимости от их значимости в системе действующего законодательства, а именно: выделяют правовые презумпции, содержащиеся в тексте законов (центральное место в системе законов занимают конституции и конституционные законы), и презумптивные положения, содержащиеся в нормах и предписаниях, изданных не парламентом, а другими государственными органами. Причем Р. Давид полагает, что такие нормы и предписания можно условно разделить на две группы. Первую составляют нормы, принятые во исполнение законов административными властями в пределах делегированных им полномочий. Необходимость в существовании таких норм Р. Давид объясняет тем, что в современном государстве невозможна детальная нормативная регламентация, законодательное регулирование в некоторых областях сводится к изложению принципов, более или менее общих норм, соответствующие же полномочия по конкретизации, детализации и уточнению установленных законодателем общих норм предоставляется административным властям .

Значительно позднее возникают нормы судебной практики. Они, безусловно, не обладают тем же авторитетом, что и законодательные нормы. Между тем эти нормы обусловили появление нового вида презумптивных положений - презумпций судебной практики. Причем, несмотря на то, что согласно французской доктрине судебная практика не рассматривается в качестве источника права, тем не менее, при определенных обстоятельствах решения Кассационного суда или Государственного совета, содержащие в себе презумптивные положения, часто играют роль не меньшую, чем закон. Между тем Р. Давид указывает, что законодатель устанавливает для права определенные рамки, в которых и существует судебная практика, при этом деятельность самого законодателя состоит именно в установлении этих рамок. Такое положение вещей, присущее романо-германским правовым системам и чуждое англосаксонскому праву, приводит к тому, что значение создаваемого судебной практикой права становится ограниченным .

Например, отметим, что во Франции именно судебная практика видоизменила презумпцию отцовства. Изначально презумпция Pater is est распространялась только на детей, зачатых матерью в браке. Такие дети определялись путем использования презумпций, касающихся времени зачатия: эти дети должны родиться спустя более 180 дней после заключения брака и спустя менее 300 дней после его расторжения. Впоследствии судебной практикой презумпция отцовства была распространена на две другие категории детей:

1) родившихся в самом браке. Эта часть презумпции отцовства, привязывающая к мужу матери детей, родившихся в самом браке, была первоначально выработана судебной практикой и только позднее закреплена законом 1972 года и ордонансом от 4 июля 2005 года, полностью приравняв тем самым таких детей к детям, зачатым в браке; 2) которые только вынашивались в период брака, но были зачаты до его заключения, а рождены спустя 300 дней после его расторжения. Это положение, сформулированное судебной практикой , отражения в тексте гражданского кодекса Франции не нашло, но, тем не менее оно применяется, например, в случае, когда муж скоропостижно умирает после заключения брака. Р. Давид, задаваясь вопросом о значении судебной практики для современного континентального права, пишет: «В этих условиях норма, созданная законодателем, это не более чем ядро, вокруг которого вращаются вторичные правовые нормы. Трудно точно определить масштабы, в которых эти вторичные нормы дополняют основную. Положение различно в разных странах, в различных отраслях права, оно зависит от способа формулирования законодательных норм, от принципов судебной организации, от традиции судей и от целого ряда других факторов. … Таким образом, право в странах романо-германской правовой семьи состоит не только из правовых норм, сформулированных законодателем, оно включает также и их толкование судьями» .