Правовая идеология русского консерватизма Карцов Алексей Сергеевич

Содержание к диссертации

Введение

Глава I Русский консерватизм как правовая идеология(общая характеристика)

1. Генезис, типология, структура 17

2. Консерватизм как тип правоионимания 47

3. Правовое регулирование: предмет, формы и пределы 84

Глава II Правовые аспекты основ государственного строя России в контексте идеологиирусского консерватизма

1. Автократическое правление 138

2. Имперская государственность 192

3. Оценка парламентаризма и либерального правопорядка

Глава III Проблемы правового развития в контексте идеологии русского консерватизма

5 1. Источники права 263

5.2. Применение права и организация правосудия 303

5.3. Частно-правовая сфера 325

5.4. Право в международных отношениях 378

Глава IV Проблема национального начала в праве

1. Культур-национализм 413

2. Проблема рецепции правовых институтов н Публично-правовой опыт Рима: онсервативное восприятие 443

3. Национальное начало в юридическом образовагши 472

Pаключение 503

Cписок источников и литературы 509

Приложение 1 525

• Правовое регулирование: предмет, формы и пределы
• Оценка парламентаризма и либерального правопорядка
• Применение права и организация правосудия
• Проблема рецепции правовых институтов н Публично-правовой опыт Рима: онсервативное восприятие

Введение к работе

Консерватизм возникает там, где начинает колебаться существовавший на протяжении длительного времени социальный, политический и культурный порядок. И зарождение, и эволюция консерватизма — как осмысленно позитивного отношения к традиционным ценностям и институтам — связаны с осознанием нависшей над ними опасности, а также с попытками её предотвратить.

Став ответом на нарастание вызовов, угрожающих традиционному социально-политическому и культурному укладу, русский консерватизм, обладал в период второй половины XIX – начала XX веков несколькими измерениями. Это традиционалистская культур-философия, идеология социального и государственного устройства, общественное и политическое движение и, наконец, особый тип правопонимания.

Настоящая диссертационная работа посвящена правовой идеологии русского консерватизма, отразившей восприятие традиционным сознанием правового развития России XIX – начала XX веков и одновременно оказывавшей определенное влияние на эти процессы.

Актуальность диссертационного исследования Без обстоятельного изучения идеологических воздействий на правовое развитие, а также отражения процессов правового развития сквозь призму ведущих на данном историческом этапе идеологий — трудно, а порой и невозможно, успешное разрешение ряда значимых задач, стоящих перед историко-правовой наукой. Это утверждение в полной мере относится и к консервативным тенденциям, присутствующим в правовом развитии России XIX - начала XX веков.

Осмысление причин генезиса, внутренней логики этих тенденций, а также их содержания возможно лишь при обращении к правовой идеологии русского консерватизма. Для ответа на многие вопросы, неизменно интересующие историков отечественного государства и права, а также историков отечественной политической и правовой мысли, часто бывает недостаточно одного только анализа законодательства и правоприменительной практики. Необходимо изучение правовой культуры общества и, в частности, той субкультуры, которую отображала правовая идеология русского консерватизма.

Вместе с тем, в настоящий момент правовая система России испытывает очевидную потребность в устойчивости и преемственности и на уровне правотворчества, и на уровне правоприменения. Данные обстоятельства обуславливают своевременность исследования консервативных представлений о праве, придающих особое значение факторам преемственности и взаимной согласованности правовых отношений и правовых институтов; ставящих приемлемость правовой системы — во всей совокупности слагающих ее элементов — в зависимость от соответствия ее ценностно-качественным свойствам правосознания, а также настаивающих, в целях сохранения национально-культурного своеобразия, на соблюдении в правовом развитии баланса традиционности и новационности. Несмотря на разнородность и многоплановость консервативного наследия в области правовой мысли, оно, тем не менее, представляет целостное видение правового развития, как общего его хода, так и в масштабе отдельных отраслей и институтов. И в наши дни не утратили своей важности предупреждения консервативных идеологов и правоведов относительно пагубности механической рецепции; о том, что перенос правовых конструкций, выработанных в пределах одной цивилизационной ниши, в условия иной культуры нередко не только малополезен, но и деструктивен.

При этом в правосознании современного российского общества до сих пор присутствует консервативная парадигма, которая, выступая одной из слагаемых национальной правовой культуры, воздействовала и отчасти продолжает воздействовать на развитие российской государственности и права.

Отмеченные факторы предопределяют актуальность всестороннего исследования правовой идеологии русского консерватизма как исторически-конкретного и концептуализованного выражения особого типа восприятия правовых феноменов.

Степень научной разработанности темы диссертационного исследования Правовая идеология консерватизма, воплотившаяся во взглядах консерваторов — государственных и общественных деятелей; мыслителей и идеологов; представителей академической и практической юриспруденции — принадлежит к сюжетам, наименее изученным историко-правовой наукой.

Вместе с тем, при отсутствии целостного рассмотрения рассматриваемой проблемы, имеются исследования по ее отдельным аспектам. Так, в дореволюционный период увидели свет труды, ценные своей фактологической насыщенностью; ряд значительных монографий, посвященных консервативной школе и ее ведущим представителям, был создан в рамках эмигрантской историографии, а также зарубежными исследователями.

Отказ от изучения правовой идеологии русского консерватизма советской историко-правовой наукой на протяжении первых послереволюционных десятилетий объяснялся безусловно негативным отношением к соответствующим идеям и их носителям. Однако с течением времени отдельные грани данной проблематики все чаще оказываются в поле внимания советских, а затем российских правоведов и философов, историков и политологов. В одних трудах выявлялись фундаментальные принципы и аксиологические характеристики консервативного мировоззрения; устанавливалось содержание и взаимное соотношение понятий «традиционализм» и «консерватизм»; анализировалась сущность «консервативного реформизма»; выстраивалась типология консерватизма; изучались возможности его синтеза с другими идеологиями. В других — проводились компаративные исследования западного и русского консерватизма, сопоставлялись их подходы к таким ключевым дилеммам консервативного дискурса как соотношение индивидуальной свободы и долга, авторитета и традиции, авторитарности и демократии, национальных и общечеловеческих интересов. В третьей группе работ рассматривались социально-философские, политические и правовые взгляды отдельных консервативных мыслителей и государственных деятелей, а также проекты, выработанные ими и нацеленные на укрепление традиционного порядка.

В контексте исследуемой проблематики прежде всего должны быть названы работы теоретиков права, а также историков права и правовой мысли (в частности, Н.М. Азаркина, C.Н. Бабурина, A.M. Величко, В.Г. Графского, Н.М. Золотухиной, В.Д. Зорькина, И.А. Исаева, В.А. Летяева, А.В. Корнева, М.Г. Коротких, Б.А Куркина, И.В. Козлихина, Д.И. Луковской, Г.В. Мальцева, О.В. Мартышина, М.Н. Марченко, Н.И. Матузова, B.C. Нерсесянца, М.В. Немытиной, А.В. Полякова, С.А. Пяткиной, Е.А. Скрипилева, Ю.С. Пивоварова, В.А. Туманова, Е.В. Тимошиной, Ю.П. Титова, В.А. Томсинова, А.И. Экимова), историков (в частности, Б.В. Ананьича, Б.В. Виленского, Е.А. Дудзинской, П.А. Зайончковского, А.А. Зорина, Ю.И. Кирьянова, В.А. Китаева, Д.А. Коцюбинского, М.Н. Лукьянова, Л.М. Искры, О.А. Милевского, П.Ю. Рахшмира, А.В. Репникова, М.Б. Смолина, Ю.Б. Соловьева, С.А. Степанова, В.А. Твардовской, О.А. Христофорова, Н.И. Цимбаева, П.И. Шлемина, Ю.З. Янковского), философов и политологов (в частности, В.А. Ачкасова, К.С. Гаджиева, А.А. Галкина, А.В. Гулыги, В.А. Гусева, И.И. Евлампиева, В.Н. Жукова Ю.Т. Лисицы, А.Н. Медушевского, Г.И. Мусихина, С.Н. Пушкина, Э.Г. Соловьева, А.А. Ширинянца), а также работы зарубежных исследователей: И. Баберовского (Baberowski), Г. Дж. Бермана (Berman), Дж. Бербанк (Burbank), Р. Бирнса (Byrnes), А. Валицкого (Walicki), Э. Глизона (Gleason), Л. Калдера (Calder), С. Картера (Carter), М. Чернявского (Cherniavsky), К. Фрерсон (Frierson), В. Гзовского (Gsovski), Э. Юдгена (Judgen), М. Каца (Katz), В. Линкольна (Lincoln), С. Лукашевича (Lukashevich), К. Мангейма (Mannheim), А. Мартина (Martin), Р. Пайпса (Pipes), Н.П. Полторацкого (), М. Раева (Raeff), Н.В. Рязановского (Riasanovsky), Х. Роггера (Rogger), Л. Шапиро (Schapiro), Т. Соренсона (Sorenson), Э. Тадена (Thaden), Л. Удолфа (Udolph), Т. Уикса (Weeks), Ц. Виттекер (Whittaker), Р. Уортмана (Wortman), Дж. Хоскинга (Hosking), П. Христоффа (Christoff).

Тем не менее, при всем качественном и количественном многообразии исследований русского консерватизма ни в одном из них не проводился обобщающий анализ его правовой идеологии.

Объектом диссертационного исследования выступает русский консерватизм.

Предметом диссертационного исследования являются позиции, занимаемые русским консерватизмом, как в целом, так и отдельными направлениями, существующими внутри него, по основным вопросам правового развитии России II пол. XIX – нач. XX вв.

Главной целью диссертационного исследования является реконструкция и комплексный анализ правовой идеологии русского консерватизма.

Задачи диссертационного исследования вытекают из поставленной цели и включают в себя:

выявление детерминант генезиса, эволюции и типологии правовой идеологии русского консерватизма;

определение методологической базы правовой идеологии русского консерватизма;

раскрытие сущности позиции, занимаемой русским консерватизмом, по правовым аспектам основ государственного строя России, выявление общего и особенного в подходах к данной проблематике субидеологических течений;

характеристика свойственного идеологии русского консерватизма подхода к проблемам правотворчества и правоприменения; выявление общего и особенного в подходах к данной проблематике субидеологических течений;

характеристика свойственного идеологии русского консерватизма подхода к частно-правовой проблематике; выявление общего и особенного в подходах к данной проблематике субидеологических течений;

характеристика свойственного идеологии русского консерватизма подхода к международно-правовой проблематике; выявление общего и особенного в подходах к данной проблематике субидеологических течений;

характеристика свойственного идеологии русского консерватизма подхода к международно-правовой проблематике; выявление общего и особенного в подходах к данной проблематике субидеологических течений;

раскрытие сущности позиции, занимаемой идеологией русского консерватизма по вопросу заимствования иностранных юридических институтов и иных правовых механизмов; выявление общего и особенного в подходах к данной проблематике субидеологических течений;

установление содержания и степени распространения консервативных тенденций в среде русской академической юриспруденции II половины XIX - начала XX вв.

Методология диссертационного исследования При написании диссертационной работы были использованы как общенаучные методы познания: анализ и синтез, индукция и дедукция, абстрагирование, восхождение от абстрактного к конкретном, системный анализ, так и специальные методы юридического исследования: исторический, сравнительно-правовой и формально-догматический. С учетом историко-правового характера проведенного исследования, применяемая методология преимущественно сочетала методы историзма, системного описания концептуального объекта (с применением, соответственно, хронологического и логического приемов изложения материала), а также компаративные методики. При этом правовая идеология русского консерватизма рассматривалась в двух эпистемиологических плоскостях: в плоскости творчества ее выразителей (формирование и эволюция правовых представлений); в плоскости общих тенденций правового развития, характеризующих данный исторический период. С другой стороны, в понятие «правое развитие» включались, в том числе, процессы прямого и обратного влияния между правовой и идеологической сферами. Данная методологическая позиция обусловила разнообразие используемых методов, а также обращение к указанным выше правоведческим, философским и политологическим трудам, составившим теоретическую базу диссертационного исследования.

Источниковая база диссертационного исследования Источники, изучение которых было положено в основу диссертационного исследования, представлены нормативными актами и их проектами; документами ведомств; сочинениями идеологов русского консерватизма, включая обширный массив журнально-газетных публикаций, дневники, мемуаристику и эпистолярию; публикациями юридических журналов дореволюционного периода.

Научную новизну диссертационного исследования составляет комплексный анализ правовой идеологии русского консерватизма, впервые осуществленный и восполняющий существовавшие в историко-правовом знании пробелы. Научная новизна выражается в следующих, наиболее существенных, положениях, выносимых на защиту:

1. В качестве явления правовой мысли и практики консерватизм был детерминирован модернизационными процессами, затронувшими, наряду с социально-экономической и политической сферами, также и правовую сферу России II половины XIX- начала XX вв.;

2. В появлении исследуемой правовой идеологии, в формировании ее подходов к отдельным юридическим институтам и механизмам, к праву в целом, а также во взаимодействии между этой идеологией и позитивным правом выразились консервативные тенденции правового развития России II половины XIX - начала XX вв.;

3. Являясь концептуализованным выражением традиционалистского типа правопонимания, правовая идеология русского консерватизма раскрывала свойственный этому правопониманию подход к правовым феноменам;

4. Методологическую основу исследуемой правовой идеологии образовывало приложение свойственных консерватизму ценностных и когнитивных установок к интерпретации отдельных правовых явлений и правового развития в целом;

5. Аксиологические особенности, характеризующие консервативное мировоззрение, предопределили выделение ценностей, обладающих высшей, в сравнении с содержанием юридических предписаний, нормативностью. Элементы правового нигилизма в исследуемой идеологии были обусловлены влиянием, оказываемым на позитивное право и правоприменительную практику секуляризацией общественного сознания и связанной с ней ослаблением роли традиционных ценностей и институтов;

6. Положительная коннотация, сообщавшаяся в рамках исследуемой идеологии понятию «законность», вызывалась высокой оценкой стабилизирующей роли права; негативные коннотации юридических механизмов и иных правовых реалий были связаны с модернизирующей функцией, которая приобреталась позитивным правом в условиях социально-экономических и политических преобразований 1861-1917 гг.;

7. В контексте исследуемой идеологии к законодательству и правоприменению предъявлялись требования учитывать и поддерживать складывавшиеся на протяжении длительного времени и обусловленные историческими, социокультурными и этнопсихологическими факторами формы социального взаимодействия;

8. Эволюция исследуемой идеологии происходила в направлении отказа от недооценки значения юридических регуляторов при одновременном сохранении убежденности в несостоятельности юридических институтов и норм, разъединенных со спиритуально-этическими началами или противостоящих им;

9. Перспективам либеральной и леворадикальной эволюции отечественной правовой и судебной систем русский консерватизм противопоставлял свое видение правового развития, где право выступало компонентом традиционного институционально-ценностного порядка, соподчиненным высшим нормативным системам и обладающим качествами устойчивости и преемственности;

10. Влиянием правовой идеологии русского консерватизма было вызвано выдвижение ряда предложений в области законотворчества, организации правосудия и публичного управления (проект законосовещательного Земского Собора, проекты Царского Совета и Царского Суда, проект пересмотра Основных Законов 1906 г., проекты расширения сферы церковной юрисдикции, проект Губернского Совета);

11. С позиций правовой идеологии русского консерватизма при конструировании и реализации вещных и обязательственных прав, необходим учет неотъемлемо присущего данным правоотношениям деонтологического статуса;

12. Подход исследуемой идеологии к заимствованию западных вещных и обязательственных институтов, способствующих становлению автономной от государства частно-правовой сферы, предопределялся представлениями о нежелательности рецепции, вступающей в противоречие с социальными и властными структурами, конституирующими традиционный порядок;

13. Ряд идеологов консерватизма, располагая непосредственным доступом к носителям верховной власти и обширными связями в среде высшей бюрократии, обладал возможностями инициирования разработки законодательных актов, а также воздействия на функционирование отдельных (большинство мероприятий судебной и земской «контрреформ», в том числе расширение компетенции губернатора и изменение процедуры привлечения их к ответственности; частичное возложение функций государственного управления на органы дворянского сословного самоуправления, учреждение института земских начальников; введение центрального сословно-корпоративного представительства; меры по унификации имперского права; ограничение действия принципа свободы договоров в области частного права и др.).

14. Консервативный подход к правовой проблематике, помимо собственно идеологической сферы, проявился и в области академической юриспруденции, выразившись, в частности, в тенденциях этатизма и культур-национализма.

15. В рамках консервативной правовой мысли приоритетно поднимался и разрабатывался круг до сих пор не утративших своей теоретической и практической значимости вопросов философии и социологии права. К ним, в частности, принадлежат: проблема экстраюридических ценностей и роли спиритуально-этических начал в законодательстве, правоприменении и правовом просвещении; проблема эмоционального в правовом поведении; проблема надэмпирических субъектов права; проблема реальных возможностей правового регулирования и нормативной избыточности; проблема обеспечения устойчивости и преемственности правового развития; проблема баланса между индивидуалистической и коллективистской парадигмой при конструировании модели личных прав и свобод; проблема вербального отображения правовых реалий и доступной массовому пониманию юридической терминологии, а также критика правового идеализма.

Практическая значимость диссертационного исследования Практическая значимость осуществленного исследования обусловлена возможностью использования содержащегося в нем теоретического и фактологического материала при подготовке общих лекционных курсов по истории отечественных политических и правовых учений, истории государства и права России, а также курсов по тематике отдельных разделов диссертации.

Апробация результатов диссертационного исследования Основные результаты исследований по проблематике диссертации отражены в научных трудах диссертанта, в том числе, в двух монографиях («Правовая идеология русского консерватизма», М., 1999; «Русский консерватизм второй половины XIX – начала XX веков», СПб., 2004), а также в учебных пособиях; изложены в выступлениях диссертанта на международных и российских научных конференциях и семинарах. Положения и выводы, содержащиеся в диссертации, были также использованы при разработке и чтении ряда лекционных курсов в Санкт-Петербургском государственном университете.

Структура диссертационного исследования обусловлена его целями и задачами. Диссертация состоит из введения, четырех глав, разделенных на параграфы, заключения, списка источников и литературы, а также двух приложений. Изложение материала в пределах глав подчинено, как правило, принципу хронологической последовательности, тогда как сами главы посвящены различным аспектам правовой идеологии русского консерватизма. В Приложениях приводятся выявленные диссертантом и использованные в качестве источников публикации в общей (Приложение 1) и специально-юридической (Приложение 2) периодике дореволюционного периода.

Правовое регулирование: предмет, формы и пределы

С другой стороны, консерваторы-«самобытники» также различались между собой. В первую очередь, в зависимости от того какой объем заимствований полагался допустимым для переноса на русскую почву. В XX столетии ширится число тех приверженных идеям самобытности консерваторов, кто отказывался от огульного отрицания всех западных достижений. Так, обращение к европейским традициям законности и дисциплины обретает консервативное звучание.

Итак, взгляды любого представителя правовой идеологии русского консерватизма могут быть «разложены» одновременно по трем классификационным осям. Причем совпадением позиций по двум основаниям образовывались особые группировки. Например, т.н. либеральный консерватизм, сочетавший в себе умеренный консерватизм и европоцентристскую ориентацию. Или — национальный прогрессизм, сочетавший в себе умеренный консерватизм с верой в безусловную самобытность России.

Надо сказать, что хотя наиболее существенное размежевание происходило по первому-основанию, однако в зависимости от внутриполитической ситуации, разногласия по второму либо третьему основанию могли на какое-то время превратить его в линию центрального «разлома» внутри консервативного стана.

Интересной особенностью генезиса рассматриваемой нами идеологии является все нарастающая тяга к консерватизму «просвещенному», чуждого мракобесия и нетерпимости. Иногда это была не более чем риторическая фигура. Но вместе с тем некоторые представители консервативной мысли действительно пребывали в поисках синтеза. Во-первых, это синтез консерватизмом с либерализма (например, идеи Б.Н. Чичерина).

Быть может, как раз неистребимость этого тяготения к слиянию консервативных начал с либеральными и мешало консолидировать идейную традицию русского консерватизма. Среди каждой новой генерации консерваторов встречались те. кто не желал признавать преемственности с предшествовавшим поколением, поскольку не находили в воззрениях своих предшественников признаков подобного сочетания.

Во-вторых, следует указать на предпринимаемые некоторыми консерваторами поиски синтеза западнического течения с течением славянофильским.

При -лом надо учитывать особое место, занимаемое такими мыслителями как П.Б. Струве, И.Л. Ильин и С.Л. Франк. Их творчество большей частью было посвящено не столько защите конкретного политического режима и социального устройства, сколько обоснованию ценностных первооснов бытия общества, государства и человека. Оттого в своих трудах они решаются помещать в положительный контекст такие, отвергавшиеся большинством былых консерваторов, понятия как «прогресс», «политическая свобода», «права человека» и т.д.

В целом, вариации консервативного общественного идеала сводились по преимуществу к не одинаковому иерархическому выстраиванию отдельных элементов базовой идеологемы «Православие — Самодержавие — Народность», к не схожему между собой соподчинению культурного, государственного и национального элементов. С другой стороны, хотя отрицательное отношение к резкой ломке привычного уклада жизни сплачивало все направления русского консерватизма, но, как было показаЕЮ, между ними присутствовали явные различия. В отличие от консервагоров-«охранигелей», для умеренных консерваторов и ультраконсерваторов неприемлемы были не столько трансформация социальных и политических структур как таковая, сколько ее параметры (темпы, масштабы, направленность).

При всем сказанном нельзя забывать, что любая идеология, в том числе правовая, есть более или менее концептуализованная рефлексия по поводу соответствующей практики. Реальность же, в свою очередь, подвержена беспрестанным изменениям. Поэтому из идейного багажа русского консерватизма так или иначе отсеивались те методы и модели, которые показали себя наименее адекватными переменам, происходящим с обществом, государством, нацией. Менялся и состав вопросов, бывших для интересующего нас круга мыслителей приоритетными на том или ином этапе.

Однако сущностные особенности консервативною идеала тем не менее сохраняются, подвергаясь, конечно, обогащающим и расширяющим их содержание модификациям. Соблюдается преемственность методологических оснований мировоззрения, свойственного консервативным мыслителям России (а отчасти — и используемого ими категориального аппарата). Несмотря на то, что представления русского консерватизма об общественном идеале постепенно эволюционировали, это не влекло за собой разрывов идентичности консерватизма ни в гносеологическом, ни в аксиологическом аспектах. Так, секуляризованное и атомизированное общество - - воплощало своего рода антиидеал для всех течений внутри русского консерватизма на протяжении всех этапов его развития.

Как уже отмечалось, русский консерватизм - и как идеологию, и как политическое движение - характеризовало внимательное отношение как к общим проблемам права, так и к правовому развитию России, в частности. Хотя среди ценностей, чтимых традиционализмом, право как таковое не занимало и не могло занимать ведущего положения, можно с основанием утверждать о существовании правового аспекта соответсі вующего мировоззрения: представлений о природе и предназначении права, предопределявших восприятие практического правотворчества и правоприменения. В сочинениях консервативных авторов этот тип мировоззрения обрел свое наиболее отчетливое воплощение.

Немало деятелей русского консерватизма испытывали к вопросам права профессиональный интерес либо, благодаря полученному образованию, имели возможность судить о них вполне компетентно. Однако изучение их точки зрения по поводу вопросов, обычно исследуемых правовыми учениями, затрудняет композиционное, стилевое и жанровое своеобразие форм, к которым они прибегали для выражения своих взглядов. Поскольку консерватизм в целом не расположен к теоретизированию, постольку здесь мы не найдем доктрины в узком смысле слова. Однако, анализ текстов, ставших источниковой основой настоящего исследования, в том числе эпистолярных, дневниковых и мемуарных материалов. а также журнально-газетной периодики убеждает: на протяжении многих десятилетий в фокусе постоянного внимания русских консерваторов находился многочисленный набор правовых по своему существу сюжетов. Процесс их осмысления, протекавший на различных уровнях интеллектуальной рефлексии (от беглого комментирования до всестороннего анализа), был в то же самое время процессом формирования консервативного подхода к праву, оказавшего в свой черед и определенное воздействие на правовое развитие России. Как уже указывалось, идеи, высказываемые выразителями такого подхода, и тематически, и концептуально далеко не всегда укладывались в границы «канонической» проблематики правовых учений.

Примечательной чертой т.н. «нового консерватизма», заявившего о себе на рубеже Х1Х-ХХ вв., в сравнении с консерватизмом ортодоксальным («охранительством») являлось привнесение в консервативный дискурс понятий, до того употреблявшихся только оппонентами консерваторов слева. Например, у Л.А. Тихомирова (если воздержаться от причисления к консерваторам Б.П. Чичерина) заметно явное обновление прежнего подхода к праву. Так, происходит отход от патримониального понимания государственности, поневоле подталкивавшего предшественников Тихомирова к недооценке правовых механизмов.

Оценка парламентаризма и либерального правопорядка

Рассмотрим методологическую основу консервативного правопонимания, выраженную в его гносеологических, аксиологических и антропологических характеристиках.

Представления о нередком расхождении между правом и жизнью, между правом и справедливостью, свойственные консерватизму во многом предопределялись присущей ему концепцией познания. Действительно, в консервативных построениях, касающихся правотворчества, правоприменения, правоохранения и правового просвещения, различимо присутствие сугубо гносеологических оппозиций: конкретность / универсализм; практика / теория и т.п. Соответственно, этот аспект исследуемого типа правопонимания нуждается в специальном рассмотрении.

Возможность рационального познания социальной действительности (и, в том числе, правового развития, как одной из ее сторон), а также пределы рационального преобразующего воздействия, оказываемого на социум - эти вопросы издавна волновали человеческую мысль. Наряду с теми, кто считал вполне возможным первое и почти неограниченным второе, существовали и те, кто сомневался как во всесилии чисто рациональных методов познания, так и в том, что все в социальной жизни податливо для рассудочной инженерии. Консерватизм примыкает к последней группе. Для него велико значение исторического опыта - и для социального, политического и правового познания, и для практической деятельности в соответствующих областях.

Русские консерваторы не уставали предупреждать об относительности применения категории "рациональность" к институтам и ценностям. Рациональное в одной системе координат правовое устройство, в другой системе координат может оказаться иррациональным. Поэтому на национальную культуру нельзя возлагать обязательство идти вровень с универсальной цивилизацией («общечеловеческой», «прогрессивной», «европейской» и т.д.). В просвещенческом тезисе о преобладании в человеческом поведении рационального целеполагания виделось явное упрощение человеческой природы, игнорирующее неистребимое в человеке иррациональное начало.

Уже в грудах основоположников славянофильского течения сквозит антипатия в отношении рационального стиля мышления, таких его черт как казуальность и аналитичность. В пореформенный период вывод об ущербности познания, опирающегося сугубо на рациональные методы, воспроизводится другими направлениями консервативной мысли.1

Так, К.П. Победоносцев оттеняет не только когнитивную, но и креативную значимость эмпирического знания, не подвергшегося критической рефлексии. Он демонстрирует шаткость истинностного статуса любой правовой теории, имеющей сколько-нибудь общий характер, а, следовательно, и проблематичность предоставляемых ею прогнозов; предостерегает от опасностей, кроющихся в высокомерном отношении к опытному знанию, не всегда открытому для логического объяснения. Приписывая большую ценность «неосознаваемому» сравнительно с «осознанным», Противопоставляемые категории отождествляются с дуальными группами «искусственное / естественное» и «ремесленное / творческое». «Вес выделываемое - понятно, но не жизненно; создаваемое - велико и выше понятия». Рациональному анализу не дано проникнуть вглубь высоких эмоций (патриотизм, верность, преданность и т.д.), воодушевляясь которыми особи превращаются в членов сообществ."

Не мог обойти в своём творчестве проблемы, соотношения рационального и нерационального путей познания, а также возможностей рационального изменения социума и, в том числе, правовых институтов, продолжатель консервативной традиции в русском зарубежье, И.А. Ильин. Сторонясь, подобно своим предшественникам, иррационализма как такового, он называет такие достоинства рассудка ("ума") как способность к анализу ("различению"), вносящая «ясность, точность и определенность», и способность к синтезу ("сила суждения"), ищущая и находящая "верные объяснения". Наиболее неприемлем для И.Л. Ильина дедуктивный тип познания правовой действительности. Опасность подобной гносеологической ориентации заключена в том, что дедукция «знает все заранее, строит систему произвольных понятий, провозглашает "законы", владеющие этими понятиями, и пытается навязать эти понятия, "законы" и формы». Сперва эти априорные основания навязываются в области интерпретации правовых явлений, после же - предпринимаются усилия по внедрению их в практический обиход.

Начиная с И.В. Киреевского и Л.С. Хомякова, проблема познания решалась консерваторами в антисциентистском ключе, размежевывающим понятия «просвещение» / «образование», «просвещенный» / «образованный» и т.д. Под просвещением понималось знание, просветленное чувством спиритуального и обостренно его переживаю ідеє, проникнутое пониманием собственной ограниченности; под образованностью - знание в позитивистском смысле, самонадеянно верящее в самодостаточность. Без учета этого последовательно проводимого разделения трудно понять существо консервативной точки зрения по вопросу правового просвещения.1

Консерваторы возражали прочив абсолютизации научного знания в ущерб иным источникам познания; против превращения приемов, применяемых в естественных и точных науках, в универсальную методологию познания. При том, что русская консервативная мысль в лице Н.Я. Данилевского, Л.А. Тихомирова, отчасти К.Н. Леонтьева произвела определенные заимствования от позитивистских методик, она - даже если иметь в виду творчество названных авторов - была далека от позитивистского мировоззрения с его сциентистскими и технократическими устремлениями. Сомнение консерваторов в сопоставимости научно-теоретических образов и повседневного правового опыта являлось одним из центральных пунктов критики ими ограниченного академизма, преобладавшего в рассуждениях либералов.2

В сущности, консерватор является врагом не рациональности как таковой, а рационализма, стремящегося к распространению критериев рациональности на объекты, оценка которых принадлежит иным измерениям. Поэтому, отстаивая непреходящее значение религиозной веры (и восходящих к ней эмоций) от апологетов верифицируемого знания, консерватор показывает себя антирационалистом. Но он же принимает облик рационалиста, когда вступает в бой с радикальными учениями, гносеологической отправной точкой которых был воинствующий иррационализм, подобно тому, как аксиологической отправной точкой был столь же воинствующий антитрадиционализм.

Разворот в сторону рациональности происходит тогда, когда, по мнению консерватора, вторжение ситуативных обстоятельств в законотворческий процесс обуславливает нормативное закрепление преходящих эмоций (чем наносится урон и собственно доброкачественности закона, и правовой преемственности). Чуждаясь откровенного иррационализма, консервативная мысль дореволюционной России нередко называла среди желательных качеств права «разумность», причем контекст употребления этого понятия показывает, что оно оказывается видовым по отношению к рациональности. Только «разумность» есть не умозрительно предполагаемая рациональность, но рациональность реально допустимая. Помимо дихотомии «интуитивизм - рационализм» консервативная гносеология права включает еще одну дихотомию, отчасти пересекающуюся с первой, отчасти имеющую самостоятельное значение. Это дихотомия между тем, что можно было бы обозначить, соответственно как «эмпиризм» и «априоризм». Русская консервативная мысль всегда, будь то дореволюционные или послереволюционные времена, существенное место отводит критике доктринерства, к наиболее вредоносным проявлениям которого относилось законодательное «прожектерство». Н.Н. Страхов и К.П. Победоносцев, Л.А. Тихомиров и И.А. Ильин предостерегают от догматического восприятия социологических схем и правовых теорий, советуя непредвзято обращаться с ними и соотносить их постулаты с жизненной конкретикой.

Применение права и организация правосудия

Если классифицировать этические системы на основании того, что ими выдвигалось на роль высшего блага, то поведение, утверждаемое консерваторами в качестве образцового, можно обозначить как этику долга. Консерватизм, признавая, что эгоизм неотрывен от человеческой природы, ни в коей мере не оправдывает его. Отстаивая первенство обязанностей над правами, он вступает в идейную схватку со всеми, кто — от Эпикура до просветителей XVIII в. и утилитаристов XIX в. — считал лучшим ориентиром для поведения индивида стремление к достижению счастья, а не стремление к полезности этого поведения для той общности, к которой этот индивид принадлежит. Консерваторы полаїали утопическими все попытки создания «этического эгоизма». В их глазах, человек, мыслящий исключительно категориями собственного блага, задевает интересы себе подобных и уж тем более наносит вред интересам общим.

Рационально-гуманистическое убеждение Аристотеля, просветителей, И. Канта и Дж. Ст. Милля насчет того, что человек и человечество в целом в первую очередь должны стремиться к счастью, не встречает у консерваторов какого-либо сочувствия. Они твердо уверены в существовании обязанностей, исполнение которых ни при каких обстоятельствах не ведет к индивидуальному благополучию и комфорту. Согласно консервативной точке зрения, следование чувству долга одно только и может привнести в жизнь человека осмысленность, упорядоченность и успокоение. Но выполнение долга, будучи часто сопряжено с переживанием немалых тягот и неудобств, далеко не во всех случаях субъективно переживается как «счастье». Таким образом, онтологически счастью не дано быть ни единственной, ни главной целью человеческого бытия. Стремление же человека к счастью за счет исполнения им своего долга есть зло, этическая антиценность. «Наша жизнь, чтобы быть для нас приятной подчиняется главнейшему условию - не слишком себя приневоливать к исполнению долга. Вот причина, по которой нравственная дисциплина в обществе гак заметно слабеет. А упадок дисциплины облегчает условия, при которых из людей, судьбой недовольных, развиваются враги и разрушители исторического миросозерцания»,— писал по этому поводу один из консервативных идеологов.1 Аналогично — как «фальшь» - воспринимаются и все попытки достижения коллективного «счастья» путем насаждения порывающих с традицией «рациональных» социальных, политических и правовых институтов, ведущею к механическому расширению субъективных прав.

Индивидуализм, выражая антропологическое кредо либерализма, провозгласил отдельного человека («критически мыслящую личность», «индивидуума» и т.д.) первичным и одновременно главным элементом общества. На государство при этом возлагалось всемерное поощрение удовлетворение индивидуальных потребностей, предоставляя все более и более пространный перечень субъективных прав и умножая число обладателей этих прав. Ожесточение, с которым консерваторы полемизировали с адептами индивидуализма, предопределялась не столько даже этическим неприятием эвдемонистического отношения к жизни, сколько политико-правовыми следствиями, неминуемо вытекающими из индивидуалистических умонастроений. Добавим здесь, что интерес к проблеме субъективных прав не в последнюю очередь был вызван заботой о жизнестойкости традиционных институтов и ценностей. Тезис о подчинении индивидуального поведения метафизическим величинам («дух», «честь», «высший долг»), подразумевая пожертвование личными правами во имя общего блага, был отчасти нацелен на укрепление традиционной иерархии, которую ослабляла тенденция к выравниванию лично-правовых статусов.

Оттого консерваторы отказываются рассуждать о субъективных правах в отрыве от другого компонента правового статуса — обязанностей (прежде всего публично-правового характера). Как писал один из них, «обязанности свои знать и исполнять нужнее обществу, чем знать права».2

Консерваторы акцентируют соподчиненность прав субъектов разного уровня (индивид, те или иные социальные группы,, государство). Избегая допускаемого антропоцентристскими идеологиями «круга в доказательстве», они стараются объяснять человека, не исходя из него самого же, но видя в нем частицу общностей, как реальных, так и мистических. Это и исторически сложившиеся коллективы (народ, государство), и то, что сплачивает данный коллектив воедино (религия, культурная традиция). Свойственная консервативному сознанию религиозная настроенность утверждала двойное призвание человека — социальное (обязанности в отношении семьи, сословия, общества, нации, государства) и спиритуальное (служение Богу). Впрочем, иным консерваторам (М.Н. Катков, К.П. Победоносцев, В.П. Мещерский) казалось, что славянофилы нарочито преувеличивают значение спиритуальной составляющей формулы «Православие-Самодержавие-Народиость». Некоторые из них даже подозревали, что, идеи о приоритете обязанностей перед спиритуальным в сравнении с обязанностями перед социальным маскирует и даже разжигает индивидуалистические настроения.

Индивид должен соотносить свое целеполагание не только с критерием легальности того, что он намеревается совершить, но и с интересами тех общностей, включающих его в себя. Но если критериями общего блага у таких консерваторов как М.Н. Катков и К.П. Победоносцев выступали соображения государственной пользы, то у славянофилов таковыми оказывались социокультурные ценности. Таким образом, консерватор исходит из доминирующего положения обязанностей относительно прав. Если первые являются всегда целью и причиной, то вторые — средством и следствием. Признание за кем бы то ни было какого бы то ни было субъективного права консерваторы ставится в тесную зависимость от возложения па субъекта этого права обязанности, корреспондирующей предоставленному правомочию. Личности, говорил Л.А. Тихомиров, причитаются лишь те права, которые нужны для исполнения долга.

Существование врожденных обязанностей индивида по отношению к государству, национальной, профессиональной, конфессиональной общностям представлялось несомненным и II.Я. Данилевскому. Он останавливается на свойстве всякого общежития (в широком смысле этого слова, от семейного до государственного сообщества) налагать на своих членов разнообразные ограничения. Это — «стеснения, которые приходится сносить; обязанности, ради которых приходится жертвовать многим». Необходимость удовлетворения нужд этих сообществ, собственно говоря, и оборачивается естественными барьерами для личных прав и свобод.1

Эти заключения консерваторы приурочивали прежде всего к соотношению, которое должно быть между политическими правами и публичными обязанностями. Благодетельная стабильность, настаивает М.Н.Катков, воцаряется совсем не там, где массы получили все политические права и охвачены желанием их реализовывать, но там, где конструкция публичных правомочий и процедура их осуществления основаны на «чувстве обязанности». Поэтому, по-своему логичен (при всей наружной парадоксальности), его конечный вывод: «русские подданные имеют нечто большее, чем права политические, они имеют политические обязанности стоять на страже прав верховной власти и заботиться о пользе государства». Каждый имеет не только «право принимать участие в государственной жизни, но призывается к тому долгом верноподданного — вот наша конституция, вот наши политические гарантии».

Проблема рецепции правовых институтов н Публично-правовой опыт Рима: онсервативное восприятие

Ярче всего представление о юридического как проводнике модернизирующего (и прежде всего — секуляризующего), вероятно, давало о себе знать при обсуждении уголовно-правовой проблематики. Претензии со стороны консерваторов в отношении принимаемых уголовно-правовых норм и судебных решений, выносимых на их основе, обуславливались убеждением, что в именно этих правоотношениях явственней всего обнаруживает себя потеря законодателем и правоприменителем ощущения Добра и Зла (очевидных для не подвергнувшегося секуляризапии сознания) и вместе с тем именно здесь последствия такой дезориентации наиболее губительны.

Останавливаясь на проблеме ослабления ценностных критериев у тех, кто призван быть творцами права и его стражами, Л.А. Тихомиров пишет. «Неясны стали отношения современного государства к нравственным принципам,, с которыми внутренне связана вся область кары и преступления. Чем руководствуется нынешний закон в преследовании преступлений? Кое-какими привычными представлениями старого времени, но уже не подкрепленными принципиальными основаниями прежнего времени, а потому неясными. Кара закона уже начинает сообразовываться не с преступностью деяния, а, например, с количеством помещений для арестантов. Что же, однако, общего между этими двумя явлениями? Мы видели уже, что при увеличении преступности кара закона не усугубляется, как требовалось бы смыслом государственного существования, а ослабляется. В результате не закон побеждает преступление, а преступление побеждает закон и точка зрения справедливости начинает исчезать. Ослабления господства справедливости не может не возникать, если уголовный закон стал неясно сознавать свою связь с нравственным законом, а 310, в свою очередь, неизбежно при отчуждении государственной точки зрения от религиозной, являющейся источником нравственных понятий. Отношения же государства к религии у нас крайне неясно. В прежнем законодательстве был установлен союз между двумя категориями единения граждан: единением государственным и единением религиозным, которое составляет церковь. Ныне же церковь признается союзом приблизительно такого же рода, как и все другие, одинаково подчиненными государству. Но при такой идее церковь перестает быть для государства хранилищем нравственного закон, обязательного для самого государства. Нравственный закон делается уже не источником государственной справедливости, а напротив, принужден сообразовываться с мнениями государства о нравственности. Государство же само по себе не может ниоткуда почерпнуть твердых мнений о нравственности. В результате уголовный закон теряет под ногами всякую твердую почву, всякую возможность быть логичным и последовательным. Что такое, например, для нынешнего закона "злая воля То, что карает юстиция есть ли то же самое, за что карает человека его совесть? Эмансипация государства от подчинения нравственности чревата самыми страшными последствиями. На чем держатся у нас права человека, с определением которых ежеминутно приходится сталкиваться всем инстанциям законодательства? Если не ясны принципы нравственности и не ясен принцип государственный то на чем держатся праву? Неужто только на предписании закона, ничем не мотивированном? Но на это никогда не согласится человеческое сознание граждан»1.

Как можно видеть, в цитированном рассуждении отделение государства от церкви и даже переход от веротерпимости к свободе совести, приравнивается к легализации отказа от соблюдения обетов христианской нравственности. Ведь, согласно консервативной точке зрения, иного и быть не может, когда христианскую нравственность лишают значения руководящего мотива, побуждающего законодателя к принятию данной нормы, а правоприменителя — к претворению такой нормы в точном соответствии с ее духом. Но кое-кто из консерваторов шел еще дальше, ставя вопрос о кризисе основ верховной власти, выражающемся в утрате той идеократичности, которая прежде легитимировала и ее саму и право, ею устанавливаемое.

Делая акцент на конфликте между позитивными нормами, из которых стараниями законодателя убрано традиционно-ценностное содержимое, и народным правосознанием (отметим, подобная констатация обладала явным естественно-правовым звучанием), консерваторы, вместе с тем признавали неизбежность и необходимость правового развития как такового. И для Л.А. Тихомирова, наверное, более чем для кого бы то ни было из идеологов дореволюционного консерватизма, было ясно: залог жизнеспособности любой формы правления заключен в её постоянном совершенствовании. В очерках "Борьба века" им осуждались не только либерально или радикально ориентированные теории прогресса, но и намерение ретроградов "остановить жизнь" которое "тоже политика самоубийственная ... только по другому способу, нежели революционная". Впрочем, даже ведя речь о процессе поступательного развития, Тихомиров избегал использования термина "прогресс1 (вероятно. ввиду ангажированности его либеральной и радикальной фразеологией). Для России более применимо, по его словам, понятие "жизнедеятельность".

Вносимые на протяжении пореформенного периода в уголовно-правовое и уголовно-процессуальное законодательство новации усиливали в консерваторах убеждение, что право меняет свое некогда дружественное отношение к сфере религиозно-этической на строго-нейтральное, а то и враждебное. «Гонители нравственных веяний в кодексах требуют совершенного исключения из законодательства всякого руководящего закона, выполнение которого не может быть вынуждено силой. По учению криминалистов — школяров науки, проповедующих строгий объективизм — из кодекса должна быть исключена всякая мораль, а он сам должен быть обращен в простой тариф преступлений и пеней. Влияние этой модной доктрины отразилось на проекте нового Уголовного Уложения, в котором тщательно выскоблены нравственные начала, украшавшие наш ныне действующий кодекс». Либеральная бюрократия, заправлявшая, как казалось консерваторам, законопроектными и кодификационными работами, уличалась в попытке деконструкции - при помощи обновленного уголовного законодательства - той картины мира, которой располагал человек традиционного общества, и навязывания иного мировидсния, основанного на «рациональных» и чаще всего аморальных предпосылках. «Mire приходилось слышать, писал известный эссеист правого стана, Д. Булатович, - о существовании какого-то особого «юридического разума», который я искренне считал изобретением крючкотворной адвокатуры, предназначенным для втирания очков судьям, не всегда обладающих обычным человеческим разумом, именуемым «здравым смыслом». Чтение «Уголовного Уложения» убедило меня в том, что «юридический разум», если и является продуктом крючкотворства, то, во всяком случае, не адвокатского, а высокобюрократического, и подтвердило в тоже время, что между «юридическим разумом» и разумом обычным — целая пропасть».