Содержание к диссертации
Введение
Розділ 1. Поняття та сутність феномену правової доктрини
1.1. Правова доктрина: теоретико-методологічний аналіз 10
1.2. Ґенеза правової доктрини .57
1.3. Правова доктрина у вітчизняній юридичній науці 83
Висновки до розділу 1 .105
Розділ 2. Місце правової доктрини в юридичній науці та практиці
2.1. Правова доктрина в романо-германській правовій системі 107
2.2. Роль правової доктрини в англо-американській правовій системі 130
2.3. Правова доктрина в релігійних правових системах (на прикладі мусульманського права) .156
Висновки до розділу 2 181
Висновки .183
Список використаних джерел
- Ґенеза правової доктрини
- Правова доктрина у вітчизняній юридичній науці
- Роль правової доктрини в англо-американській правовій системі
- Правова доктрина в релігійних правових системах (на прикладі мусульманського права)
Ґенеза правової доктрини
Важливість теоретично-правового дослідження правової доктрини пояснюється масштабними й глибинними причинами, що лежать у площині праворозуміння, розвитку й становлення самого феномену права, з ясування і пояснення ідентифікаційних ознак тих чи інших правових сімей, специфіки окремих національних правових систем тощо. Складний історичний процес формування англосаксонської, особливо романо-германської правової системи та мусульманського права, відбувався безпосередньо в тісному взаємозв язку із доктриною, що упродовж століть еволюціонувала, не один раз змінюючи свій статус, роль і значення в правовому житті суспільства. Власне, існування й розвиток будь-якої правової системи неможливі без корпусу професійних юристів і правової доктрини. Ю. М. Оборотов цілком справедливо зазначає: «Правова система немислима без юристів-професіоналів, котрі становлять особливу верству людей, які займаються правом і є головним носієм правової культури. Удосконалена правова система можлива лише тоді, коли ця верства стає самостійною елітою поряд з політичною, економічною й іншими, а не розчиняється в них. Для функціонування правової системи визначальними є наукові розробки права, існування правознавства (метаправа), що використовується як при створенні правового нормування й системи його забезпечення, так і при підготовці фахівців-правознавців» [264, с. 123, 124]. Аналогічного висновку в своїх дослідження доходить і Ж. Карбон є [160, с. 199]. Іншими словами, йдеться про правову доктрину. Слушною видається позиція В. В. Сорокіна, який визначає доктрину як «дух права» та смисл законодавства, панівний тип юридичного мислення та праворозуміння, що відображає духовний вимір життя народу, його традиції, правові погляди провідних учених-юристів. Саме правові ідеї, на думку автора, утворюють найбільш глибокий прошарок правової матерії, її загальну основу [376, с. 360, 362]. Таким чином, дослідження правової доктрини — це «шлях до розкриття таємниць походження й функціонування правових систем, тих духовних основ, на яких заснований правопорядок, визначення місця й ролі права у світі, який глобалізується» [55, с. 18]. На думку Р. Давіда, ретроспективний аналіз доктрини — це шлях до з ясування історичних особливостей, специфіки становлення юридичної думки, практики, правових традицій континентальної Європи [105, с. 37]. А. В. Гордімов розвиває цю ідею, підкреслюючи, що проблематика доктринальних джерел права має глобальний характер, бо стосується різних правових систем, виходячи за межі будь-якої правової сім ї [94, с. 58]. Таким чином, питання генези, що перебуває в центрі будь-якого фундаментального дослідження, завжди є принциповим, оскільки дає поштовх висвітленню інших проблем та аналізу особливостей досліджуваного явища. Цей висновок повною мірою стосується і генези правової доктрини, оскільки без неї важко зрозуміти роль і значення, яке доктрина відігравала в той чи інший період державно-правового розвитку відповідної держави або навіть правової сім ї. Розкриття природи й сутності доктрини неможливе без детального вивчення й ґрунтовного аналізу витоків цього правового явища, його еволюції, зокрема, у контексті становлення й розвитку різних правових систем. Водночас, зазначає А. О. Васильєв, «вивчення історії різних правових систем дозволяє сформулювати універсальні закономірності виникнення та еволюції доктрини» [54, с. 10]. Зважаючи на те, що правова доктрина має похідний характер стосовно юридичної науки, витоки цього правового явища у часовому вимірі слід шукати в контексті встановлення періоду, коли з-поміж корпусу юристів виокремлюється специфічна спільнота учених-правників, а також відбувається інституціоналізація юридичної науки серед інших галузей знань, формується система юридичної освіти. У зв язку із цим дещо перебільшеним і необґрунтованим здається висновок М. М. Вопленка про те, що «правова доктрина виникла разом з появою держави й права, задовольняючи потреби їх практичного функціонування» [74, с. 55]. Вельми суперечливою видається й твердження і В. Трофименка про те, що «доктрина, народившись в європейських університетах, влилася у правову науку та законодавчу процедуру», адже саме наука є першоосновою, життєдайним джерелом для доктрини, а не навпаки [420, с. 83].
Становлення та розвитку правової доктрини знаменується такими основними віхами. 1. Історія політико-правової думки налічує декілька тисячоліть. Видатним мислителям минулого належить чимало ідей, які згодом були сприйняті й отримали розвиток у політичних і правових вченнях Нового і Новітнього часу, а також сучасності [37, с. 6]. Так, мислителі Давньої Греції заклали основи теоретичного підходу до проблематики права, держави, політики, саме вони стояли у витоків юриспруденції [154, с. 27]. Оскільки у вченнях давніх європейських (Сократ, Платон, Арістотель та ін.) і китайських (Конфуцій, Лао-цзи) філософів поряд з розробкою суто правової проблематики висвітлювались питання етико-правового, релігійного змісту, формулювались світоглядно-філософські ідеї, концепції, принципи, відносити їх до правової доктрини повною мірою є проблематичним. М. С. Кельман підкреслює, що у Давній Греції «теорія держави ще не була відокремлена від соціології й етики, у галузі теорії права відбувалося лише накопичення необхідного фактичного матеріалу» [173, с. 49]. Г. Дж. Берман зазначає, що згідно з традиціями народів Азії, Далекого Сходу, що споконвічно жили і розвивались під впливом буддистської та конфуціанської філософії, організація суспільного життя будується не на основі системи загальних норм, що закріплюють чіткий розподіл прав та обов язків людини; вважається, що головним завданням є підтримання гармонійних відносин, а досягнення суспільної гармонії значно важливіше, ніж «віддати кожному належне». У давніх цивілізаціях Сходу превалювали традиційні, колективні, інтуїтивні сторони життя, у той час як інтелектуальні, аналітичні та правові аспекти суспільного устрою були їм цілком підпорядковані [31, с. 87]. Відповідно до ідеології конфуціанства пріоритет надається не праву, до якого у китайському суспільстві сформувалося скептичне ставлення, а етико-моральним засобам соціального регулювання, на що звертає увагу О. П. Дзьобань [114, с. 18–25]. Зважаючи на це, важко погодитись з Р. В. Пузиковим, який оцінює вчення Конфуція як «яскравий приклад прояву правової доктрини як джерела права» [327, с. 11].
У Давній Греції не було корпорації професіональних юристів, системи юридичної освіти, що пояснює відсутність спеціальних досліджень з правових питань, фундаментальні положення яких могли б отримати загальне визнання, тобто набути доктринального характеру. На думку Циммермана, грецьке право було, по суті, правом без юристів, оскільки правові спори вирішувалися не спеціалістами, а особами, яких обирали шляхом жеребкування [452]. Творчу спадщину мислителів давніх часів слід розглядати як важливу філософсько-методологічну передумову формування правової доктрини, поява якої припадає на період існування давньоримської держави. Такий погляд на питання визначення часу появи юридичної науки, та правової доктрини, яка має похідний щодо неї характер, є найбільш поширеним серед правознавців [54, с. 59; 328, с. 23; 251, с. 26; 355, с. 31]. Грецькі філософи, зокрема, дали європейській культурі діалектичний метод. Арістотелівська діалектика була мистецтвом судження і способом організації думки. Проте, як відомо, «греки ніколи не застосовували методи узагальнення, класифікації та систематизації як раціональну базу для рішень у справах. Для них діалектичне судження було прийомом виведення правильних філософських висновків із заданих посилань. Греки не мали юристів, які застосували б діалектику до правових інститутів, вони ніколи не робили подібних спроб» [50, с. 59]. Згодом грецька діалектика, «імпортована до Риму в епоху Республіки (II—I ст. до н.е.)», була взята на озброєння римськими юристами, які «вперше застосували її до діючих правових інститутів» [31, с. 137]. У загальнотеоретичному плані давньоримська політико-правова думка перебувала під значним впливом давньогрецьких концепцій. Римські автори у своїх теоретичних побудовах використовували політичні та правові ідеї грецьких мислителів і розвивали їх з урахуванням специфічних соціально-політичних умов [151, с. 79]. Вони ґрунтовно розробили значний комплекс проблем у галузі теорії права, окремих юридичних дисциплін, зокрема, цивільного, адміністративного, кримінального, міжнародного права та їх інструментарій [154, с. 10].
2. Тривалому процесу накопичення правових знань, що згодом оформились у стійку й цілісну систему загальновизнаних поглядів на проблеми правового розвитку держави й суспільства — правову доктрину, закономірно передувала поява на історичній арені корпусу професійних юристів. Вперше такий корпус юристів — знавців права виник у давньоримській державі [54, с. 17]. Л. Й. Петражицький зазначає, що соціальна потреба, яка випливає із атрибутивної природи права, у встановленні єдиного для всіх, незалежного від різноманіття суб єктивних правових поглядів окремих індивідів, шаблонів правових норм із максимально точно визначеним змістом, а також потреба в судовій уніфікації правовідносин спричиняє виникнення окрім особливих правових систем (позитивне право, офіційне право), видів правової діяльності (законодавча, судова) і діячів (законодавці, судді) ще й специфічне доповнення у вигляді окремого класу людей — учених юристів, juris prudentes та особливої учено-практичної діяльності й професії — юриспруденції. Остання є давньою наукою й професією. Правник зазначає, що існування й розвиток цієї ученої професії — незмінний супутник правового життя суспільства [286, с. 183]. В енциклопедичній літературі зазначається, що юриспруденція — це наука про право та державу, теоретична форма і спосіб здобуття й організації юридичного знання, що історично виникла в Давньому Римі наприкінці ІV — на початку ІІІ ст. до н.е [479, с. 1224]. Р. Циммерман зауважує, що йдеться про «високорозвинену науку, якою займались юристи». Для античності це було унікальним явищем [452].
Правова доктрина у вітчизняній юридичній науці
Вітчизняна правова система на всіх етапах свого становлення і розвитку відчувала потужний вплив різних правових доктрин. Питання про вплив римського права на законодавство допетровської епохи досі залишається малодослідженим. Це пояснюється тим, що, на відміну від країн Західної Європи, Русь в епоху Середньовіччя не здійснила повноцінну рецепцію римського права: мала місце рецепція окремих кодексів Візантійського права, проте запозичення грецьких норм руським правом не набуло обширного характеру. Безумовно, вплив римсько-грецького права на вітчизняне мав місце, проте навіть ті норми Візантійського права, які були сприйняті, у більшості випадків зазнали суттєвої переробки з боку вітчизняного законодавця з метою їх пристосування до місцевих умов і потреб [68, с. 90–94; 411, с. 156–174]. З приводу модернізації державно-правового життя Російської імперії, здійсненої під час правління Катерини ІІ, та проведення реформ М. М. Сперанського слід зауважити, що вона несла на собі відбиток правової культури західноєвропейської цивілізації, зміст і напрями розвитку якої в ХVІІІ ст. визначалися розробками Ш. Монтеск є, Вольтера, Ч. Беккаріа, І. Бентама та інших мислителів. Сам М. М. Сперанський визнавав, що для досягнення «повноти» Зводу законів Російської імперії він використовував найкращі зразки римського, французького, прусського, австрійського законодавств [411, с. 162]. Помітним було запозичення західноєвропейських правових традицій і під час здійснення реформ у 60-х роках ХIX ст. Фактично слід визнати, що починаючи з ХVІІІ ст. під час здійснення реформ простежується прагнення влади спертися на авторитет юридичної науки і раціональні програми, розроблені її представниками. Зі свого боку юридична наука активно реагувала на ці запити влади, про що свідчить участь науковців у розробці концепцій, програм і заходів, спрямованих на модернізацію суспільного життя. Щоправда, слід погодитися із Г. В. Станкевичем, що влада зрештою не завжди дослухалася до цих пропозицій [381, с. 3, 4].
Якщо первісно більш затребуваною була доктрина природного права, то в період правління Миколи І, зазначає С. В. Батуріна, відбувається зміна доктрини права, внаслідок чого правова система розвивалася під впливом позитивізму, про що свідчить «відмова від масштабного реформування вітчизняного права, натомість відбулася нормативізація існуючого правопорядку». Аналогічна тенденція простежувалася, на її думку, і в радянські часи [29, с. 3, 4]. Внаслідок певної закритості російського суспільства поступово виробилася особлива позиція вітчизняної науки стосовно рецепції, яка полягала в активному здійсненні рецепції зарубіжного права і використанні іноземних правових доктрин при тому, що на офіційному рівні факт рецепції будь-якого іноземного, а не лише римського права заперечувався [411, с. 24, 25, 157].
Не потребує спеціального доведення той факт, що багато з розроблених європейцями правових принципів, конструкцій, моделей, які на теоретичному рівні обґрунтовували суспільний ідеал, були в цілому сприйняті в Російській імперії, але при цьому перероблені змістовно. Це пояснюється тим, що, наприклад, ліберально-правова доктрина у ХІХ ст. формувалася в Росії в принципово інших умовах, аніж на Заході, внаслідок чого за змістом вона суттєво відрізнялася від свого європейського аналогу [8, с. 10, 11]. За цих умов вітчизняна правова система відчувала нагальну потребу у формуванні власної правової доктрини, яка окрім розробки і обґрунтування юридико-пізнавальних форм здатна «виробити певну трактовку позитивного права», «висловити своє бачення його етимології, генезису, сутності, поняття, системи, джерел, напрямів удосконалення, особливостей його застосування тощо» [140]. Слід визнати, що на кожному етапі розвитку вітчизняного права доктрина допомагала створенню певної юридико-логічної його моделі, що мало важливе значення як для доктринального тлумачення права, так і для його дії, оскільки доктрина суттєво впливає на процеси як нормотворчості, так і правозастосування. У зв язку із цим феномен правової доктрини завжди викликав значний інтерес у вітчизняних філософів і правознавців. У різні часи питання визначення її природи, сутності, форм прояву в контексті розробки питання про джерела права певною мірою порушувались у працях багатьох видатних правознавців, серед яких у дореволюційний період слід назвати передусім Б. О. Кистяківського, М. М. Коркунова, Л. І. Петражицького, Й. О. Покровського, Б. М. Чичеріна, Г. Ф. Шершеневича та ін. Їх наукові праці, що були присвячені джерелам права, були призначені не лише для їх вивчення і підготовки юристів, але й для використання висновків і пропозицій, які вони містили, у процесі розвитку і удосконалення чинного права, а також у правозастосовній діяльності. Адже, як відомо, «будь-яке наукове пізнання … своєї повноцінності набуває тільки тоді, коли застосовується до актуальних питань практичного життя» [289, с. 28].
Зважаючи на тісний зв язок між правової доктриною та наукою, дослідження ролі й значення доктрини у правовому житті суспільства слід розпочинати із вивчення передумов виникнення, специфіки розвитку вітчизняної юридичної науки. Загальновідомо, що російська юридична наука вступила в стадію свого активного розвитку лише в 60-х роках ХІХ ст., що було пов язано з нагальною необхідністю здійснення елементарної систематизації правового матеріалу [313, с. 80]. Цей висновок стосується й вітчизняної юриспруденції, яка тривалий час розвивалась як складова правової науки Російської імперії. О. М. Мироненко зазначає, що «внесок українських правників у процес становлення російського правознавства інакше як видатним назвати не можна» [238, с. 102]. Наукове життя і творчі здобутки видатних вітчизняних правників були пов язані з навчальними закладами, що відкривались протягом ХІХ ст. Так, Харківський, Новоросійський (Одеський) університети, Ніжинський, Рішельєвський ліцеї стали загальновизнаними центрами правової освіти й вітчизняної юридичної науки, осередками формування вітчизняної правової доктрини. У них були закладені підвалини самобутніх вітчизняних шкіл права. Підвищення ролі й значення останніх пов язане з підготовкою і реалізацією судової реформи 1864 року, яка заборонила судовим установам зупиняти вирішення справ у зв язку з неповнотою, неоднозначністю, суперечливістю законів. Отож, зауважує Г. Ф. Шершеневич, виникла потреба в глибокому і систематизованому знанні права, розумінні сутності правових інститутів, адже просте знання букви закону виявилось недостатнім для здійснення правосуддя в нових умовах. Актуальності набуває догматичне опрацювання права, яке сприяло з ясуванню змісту норм права, формулюванню визначення юридичних понять, систематизації нормативно-правового матеріалу й формуванню на його основі «стрункої конструкції з чіткою пропорційністю частин та зручним розташуванням» [472, с. 15–17]. Реалізацію цих завдань було покладено на учених-юристів, зусиллями яких вітчизняна дореволюційна юриспруденція кінця ХІХ — початку ХХ ст. досягла визнаних світовою наукою успіхів. О. М. Мироненко зазначає, що доробок вітчизняної юридичної науки станом на 1917 р. був значним. Від укладачів-систематизаторів «закону Руського» та «Руської Правди» до конституційних проектів М. П. Драгоманова, українських земців-конституціоналістів і фундаментальних монографічних досліджень початку ХХ ст. цей доробок примножувався доктринами праворозуміння. У «доктринальних конституціях» українських мислителів ще до початку періоду революційного конституціоналізму отримали своє концептуальне обґрунтування принципи правової держави [239, с. 84].
Значний внесок у стрімкий розвиток вітчизняної юридичної науки внесли талановиті правникі-вихідці з етнічних український земель, серед яких слід назвати С. В. Пахмана, А. М. Стоянова, М. Д. Іванішева, К. О. Неволіна, О. Ф. Кістяківського, М. Ф. Владимирського-Буданова, П. Д. Лодія, П. Г. Редькіна, О. П. Куніцина, В. Ренненкампфа, В. Б. Антоновича, М. П. Драгоманова та ін. Їх внесок у формування вітчизняної правової культури і юридичної науки був значним і визнаним у Європі, проте замовчуваний у радянський період. В їх працях обґрунтувалися прогресивні для тих часів ідеї обмеження державної влади, забезпечення прав і свобод людини, утвердження конституціоналізму, конституційної юстиції, парламентаризму, демократизму тощо. М. Н. Пархоменко зазначає, що дореволюційна вітчизняна юриспруденція, «ґрунтуючись на власній аксіологічній базі та використовуючи існуючий досвід теоретичного праворозуміння, сформувала багато оригінальних концепцій та підходів до права» [277, с. 262]. Разом з тим, хоча вітчизняна юриспруденція і мала власний стиль й високий рівень досліджень, вона була «надзвичайно сприйнятлива до іноземних правових ідей й доктрин» [313, с. 80].
Зазначимо, що поняття «правова доктрина» у розумінні джерела права чи фактора, що впливає на нормотворчі процеси, не використовувалося у дореволюційній юриспруденції. Замість нього вживалося поняття «право юристів» чи «право науки», «правознавство», «юриспруденція», «книжне право», в історичній ретроспективі — «communis doctorum opinio». На той час правова наука ототожнювалася з поняттями «правознавство» і «юриспруденція» [42, с. 81; 181, с. 25]. Починаючи з другої половини ХІХ ст. вітчизняні правники в своїх дослідженнях звертають увагу на питання, пов язані з визначенням ролі ученої юриспруденції в правовому житті. На прикладі нормотворчої діяльності давньоримських юристів, середньовічних європейських глосаторів й постглосаторів аналізувалася роль доктрини у формуванні континентального права. Крім того, вона досліджувалася в контексті аналізу юридичної практики, при цьому ставились питання про визначення правового статусу положень, створених науковцями [439, с. 148]. Наріжним каменем у науковому дискурсі дореволюційної юриспруденції стала проблематика визнання за правовою доктриною значення формального джерела права. Аналіз праць дореволюційних правників дозволяє констатувати, що не існувало узгодженої позиції з приводу правової доктрини. Представники провідних шкіл праворозуміння дореволюційної доби по-різному оцінювали її роль у вітчизняній правовій системі. Так, окремі автори розглядали доктрину як форму права переважно в ретроспективному аспекті. М. М. Коркунов зазначав, що суд, усуваючи протиріччя в правовому регулюванні, заповнюючи прогалини в праві, використовує для цього висновки науки про право. У зв язку із цим науку права в минулому часто вважали джерелом права. Загальним правилом вважалася теза, згідно з якою суддя має керуватися узагальненою позицією вчених. Для усунення протиріч у поглядах учених використовувались певні правила. Так, конкретні погляди мали значення сommunis opinio doctorum, якщо їх підтримувало не менше семи учених або якщо вони визнавались одночасно і Бартолом, і glossa ordinaria Аккурсія. Якщо і після цього неможливо було дійти остаточного рішення, то до уваги брались погляди найстаріших учених. М. М. Коркунов писав, що «в сучасних умовах порядок використання положень communis opinio doctorum через його механічно-арифметичний підхід виявився непридатним для використання і був відкинутий, як і сама ідея визнання права науки самостійним джерелом права» [193, с. 297].
Роль правової доктрини в англо-американській правовій системі
Англо-американська правова сім я є однією з найпоширеніших та найстаріших у світі. У межах цієї сім ї прийнято виділяти групу англійського права і право США. Англійське право посідає домінуюче місце в сім ї загального права. Як відомо, Британія була найбільшою колоніальною імперією і з цієї причини її право поширилось у багатьох державах світу. Як наслідок, сьогодні майже третина населення світу значною мірою живе за нормами, що були запозичені з англійського права. У цю групу поряд з правом Англії та Уельсу входять правові системи Північної Ірландії, Канади, Австралії, Нової Зеландії, а також право колишніх колоній Британської імперії [307, с. 128, 129]. Сім я загального права — ще одна назва цієї правової сім ї — «об єднує окрім англійського права, що було його основою, правові системи майже всіх англомовних держав» [105, с. 221].
Визначаючи місце і роль правової доктрини в сім ї англо-американського права, необхідно звернутись до історії становлення й розвитку системи англосаксонського права, що до ХVІІІ ст. була виключно історією англійського права. Відправною точкою в процесі формування останнього стало норманське завоювання Англії у 1066 р. Запровадження централізованої системи правління на території країни неминуче торкнулося й англійської правової системи. Нормани змогли запровадити загальне для всієї території завойованої країни право. Звідси й поширена назва англійської системи права — загальне право(common law).
С. С. Алексєєв вважає, що в матерії права, враховуючи специфіку різних правових систем, слід виділяти два основні прошарки. Перший — безпосередньо регулятивний, прагматичний, в якому на основі практики, досвіду, звичаїв, здебільшого за допомогою прецедентів та закону, створюються оптимальні засоби вирішення юридично значущих ситуацій, відповідні юридичні конструкції, структурні будови, що мають тенденції до впорядкування, типізації, узагальнення юридичного матеріалу, наслідком чого є піднесення вказаних елементів юридичної матерії до рівня норм, що нерідко набувають значення чи назву «законів». Тут правові ідеї, принципи, що виражають раціональні основи права, кристалізуються в правовій матерії переважно спонтанно. Елементи творчості, інтелекту, що проявляються через судову діяльність та закони, розкриваються в площині безпосередньо регулятивної, прагматичної сторони позитивного права. Другий прошарок — юридико-інтелектуальний, де важливим елементом системи права, невід ємною частиною об єктивованої правової матерії є правові ідеї, що сприймаються як принципи права [12, с. 145, 146]. Перший, «безпосередньо регулятивний, прагматичний» прошарок правової матерії очевидно є основним й визначальним для сім ї англосаксонського права. Другий, «юридико-інтелектуальний», властивий романо-германському праву. У зв язку із цим доречно навести слова Б. В. Малишева: «У країнах романо-германської правової сім ї нормотворча діяльність включає в себе буденну, професійну та наукову правосвідомість, однак у будь-якому випадку провідним рушієм нормотворчої діяльності безумовно є науковий рівень правосвідомості. Натомість в Англії професійна правосвідомість суддів часто має безпосередньо правоутворюючий характер, оскільки вона матеріалізується в записах судових рішень, які набувають статусу прецедента. Тому саме судді вищих судових інстанцій, а не науковці, є провідною ланкою у нормотворчій діяльності в Англії. Водночас професійна правосвідомість суддів вищих судів формує і англійську юридичну науку» [225, с. 130, 131]. Так, процес формування, концептуального оформлення, кристалізації юридичних понять, конструкцій, інститутів у країнах загального й романо-германського права є принципово різним. Якщо понятійно-термінологічний словник у романо-германській правовій сім ї створюється законодавцем та доктриною, то в Англії він формується на основі окремих судових справ, в яких закріплюються ті чи інші правові терміни, конструкції, категорії, що завжди мають прикладний, а не загальнотеоретичний характер. А. М. Михайлов наголошує на тому, що юридичну мову англійського права формують безпосередньо саме судді. Вона пов язана з фактами конкретних справ, а тому її неможливо зрозуміти поза контекстом судових рішень, а також історією англійського права: юридичному словнику важливі не узагальнення і логічна чіткість та узгодженість, а історичний контекст, практичність і результат [241, с. 70]. Аналізуючи англійське право, учені та юристи-практики вказують на суддівський за природою та змістом характер права [307, с. 130; 464, с. 10]. Основна частина його норм склалася внаслідок самостійної нормотворчої діяльності англійських суддів, які традиційно посідають центральне місце в правовому житті країни, визначаючи своєю діяльністю специфіку правової системи країни, її складових елементів: об єктивного права, його джерел, характер їх співвідношення та взаємодії, юридичної техніки, правової культури, юридичної практики [307, с. 136]. Р. Давід, зокрема, зазначає, що це «право було створено й уточнено в процесі вирішення спорів, переданих у королівські суди» [105, с. 299], що наклало відбиток на склад і співвідношення правових засобів в англійському (англо-американському) праві, обумовивши його специфіку. С. С. Алексєєв конкретизує цю думку, зазначаючи, що, по-перше, основу юридичного регулювання в ньому становлять не загальні норми закону, а індивідуальні акти — судові рішення стосовно конкретної життєвої ситуації, які за певних умов набувають якості прецеденту — джерела права. По-друге, закони, окрім конституцій та законів, що прийняті в порядку модельної правотворчості, набувають додаткового, залежного від прецедентного права значення [12, с. 64]. Провідна роль прецеденту в системі джерел англійського права та роль судової гілки влади в правовому житті Англії багато в чому визначили стиль юридичного мислення юристів, що має прагматичний, орієнтований на вирішення конкретних життєвих ситуацій характер [12, с. 170; 449, с. 274]. Наслідком того, що англійське загальне право, на відміну від романо-германського, розвивалось не ученими-юристами, а юристами-практиками, є «стихійність та неосяжність правового масиву, відсутність раціональних основ та чіткої логіки його побудови», його казуїстичність, архаїчність, непридатність до систематизації [12, с. 158, 159; 105, с. 249, 250; 360, с. 248]. Перші ідеї та спроби впорядкування, систематизації чи кодифікації загального права були здійснені за часів правління Генріха VІІІ, потім у цілому невдало були продовжені У. Стаунфордом, Ф. Беконом [225, с. 48]. Це пояснюють тим, що в силу характеру свого розвитку англійська консервативна юриспруденція не здатна бути основою для раціональної систематизації права і навіть для раціонального підходу до правових проблем [225, с. 292]. Важливо зазначити, що юриспруденцію в країнах загального права в цілому оминув процес раціоналізації, вона зажди мала суто прикладний характер і ніколи не була орієнтована на створення юридичних понять, формулювання принципів права, здійснення теоретичних узагальнень. Юриспруденція в цих країнах й сьогодні значною мірою вважається мистецтвом, позбавленим чітких логічно узгоджених засад й принципів. Зважаючи на процесуальний, казуїстичний характер загального права, його іноді навіть порівнюють із римським правом, хоча англо-американська правова сім я і не зазнала прямої рецепції останнього [209, с. 19; 428, с. 86].
Правова доктрина в релігійних правових системах (на прикладі мусульманського права)
Сім ї континентального і загального права з точки зору їх впливу на державно-правовий розвиток не лише країн, які належать до них, але й решти світу, займають провідне становище: не існує правової системи, яка б не запозичила ті чи інші їх елементи. Це, однак, не означає їх переваги — минули ті часи, коли виключно західний спосіб мислення брався до уваги [105, с. 32, 345]. Динамічний економічний розвиток Китаю, Японії, Індії, окремих країн Близького Сходу і Африки спонукає правників до вивчення їх правових систем, специфіка яких обумовлена оригінальним стилем юридичного мислення, юридичною технікою, системою джерел (форм) права, правовою освітою і наукою тощо.
У контексті нашого дослідження правові системи країн Далекого Сходу та Африки, що належать до традиційної правової сім ї, не розглядаються, оскільки в них сформувалося принципово відмінне від західного ставлення до права: воно пов язується з примусом, а це суперечить ідеології країн Заходу, яка сприймає право як загальнолюдську цінність, засіб вирішення соціальних конфліктів, символ справедливості та необхідний інструмент прогресивного розвитку суспільства [91, с. 46; 209, с. 234–242]. Протягом століть у цих країнах не було юридичних професій — суддів прокурорів, адвокатів, нотаріусів тощо, бо не існувало ані навчальних закладів для їх підготовки, ані правової науки, ані юридичних шкіл [307, с. 240]. Через відсутність розвиненого класу професійних юристів, системи юридичної науки і освіти значення доктрини в процесах формування й реалізації права в цих країнах є незначним. Тому, хоча інститутами та асоціаціями юристів, наприклад африканських країн, вивчається право, публікуються збірники законів і судової практики, видаються підручники, однак через нечисленність корпусу професійних юристів, загальний низький рівень правосвідомості населення ці заходи не приводять до бажаних результатів [105, с. 446].
Розкриваючи сутність правової доктрини з позицій її оцінки як джерела права, науковці зазвичай вдаються до її ретроспективного аналізу. На думку В. М. Карташова, роль юридичної доктрини як загальнообов язкової основи вирішення юридичних справ у різних правових системах постійно зменшується. Сьогодні лише в мусульманських країнах вона є самостійною формою права [170, с. 162]. На провідну роль доктрини в правовому житті країн мусульманського права звертають увагу й інші автори [2, с. 227; 86, с. 125; 236, с. 298; 247, с. 220; 268, с. 96; 277, с. 169; 406, с. 273].
Мусульманське право входить до складу релігійної правової сім ї, що включає також канонічне, іудейське, індуське право (релігійно-правові системи), які регламентують суспільні відносини всередині громади, що сповідує відповідну релігію. Зазначені правові системи вирізняються, по-перше, низьким рівнем нормативності, оскільки «загальні правові, а часто і неправові засоби мають перевагу перед спеціальними», а норми права (як продукт діяльності «мудреців» та релігійних суддів), мають недиференційований характер (інтегрованість нормативного та індивідуальних приписів, правових і моральних, релігійних правил) [216, с. 166, 117; 331, с. 279]. По-друге, для них властивий казуїстичний характер права, оскільки значна частина релігійно-правових норм, передусім тих, що викладені в священних текстах, розрахована на регулювання конкретних життєвих випадків, причому не всього суспільства, а представників відповідних релігійних громад. По-третє, їм притаманний нерозривний зв язок з релігією, невід ємною частиною якої вони є. Це навіть дає підстави окремим авторам ставити під сумнів можливість їх віднесення до власне юридичних систем [481, с. 48, 49]. Щоправда, вказана позиція не знайшла підтримки серед більшості правознавців.
Мусульманське, канонічне, іудейське, індуське право засновані на певних релігійних постулатах, принципах, догмах, що містяться в священних текстах і розглядаються як результат божественного одкровення, а тому є вічними та непорушними. Як наслідок, головне завдання людини в цих системах полягає у правильному усвідомленні змісту божественних норм, що зумовлює як провідну роль учених-богословів у формуванні й розвитку цих правових систем, так і ту роль, яку відіграє доктрина в системі джерел права. На цю особливість вказує С. В. Місевич, який підкреслює ключову роль у цих правових системах релігійного віровчення, опосередкованою формою вираження якого є правова доктрина [244, с. 127; 217, с. 165]. На думку П. М. Рабіновича, який розвиває і конкретизує цей висновок, домінуючим джерелом права в ідеологічно-релігійній системі виступають канонічні релігійні тексти, функціонування яких опосередковується тлумаченням відповідних настанов, догматів, притч, оповідей зі «Святих Книг», що здійснюється «довіреними» священнослужителями та теологами-юристами. Саме тому реальним джерелом (зовнішньою формою) юридичних приписів у цих системах є релігійно-юридична доктрина [331, с. 117].
Оскільки норми, що містяться в священних текстах, часто мають нечіткий, а інколи й суперечливий характер, у правозастосовній діяльності, зокрема під час розгляду справ релігійними судами, використовується або безпосередньо правова доктрина у вигляді тлумачень цих текстів, або інші джерела, що мають людське походження (наприклад, постанови помісних й вселенських соборів, папські декрети у канонічному праві). Так, в іудейському праві Тора виступає як своєрідна конституція єврейського права, а талмудична література — головним джерелом Галахи [476, с. 76, 77].
Хоча правова доктрина посідає важливе місце в іудейському, індуському, канонічному праві, однак лише в мусульманському праві вона вважається провідним джерелом права. Аналіз історії його становлення й розвитку дає підстави стверджувати, що це право є продуктом діяльності учених-богословів. Останні, здійснюючи тлумачення священних текстів Корану та суни, створили переважну більшість норм мусульманського права, що і сьогодні становлять основу законодавства арабських країн, безпосередньо застосовуючись шаріатськими судами. Цивільне, спадкове та кримінальне право, інститут адвокатури, правила та форми прийняття присяги тощо, зазначає Г. М. Карімов, були розроблені основними чотирма юридичними школами сунітського та шиїтського толків [161, с. 4]. Ця ситуація склалася внаслідок того, що мусульманські правники були наділені такими повноваженнями, яких ніколи не мала європейська правова наука.
Визначаючи місце й роль релігійних правових систем у сучасному світі, слід вказати на неоднаковий ступінь їх поширення. Так, індуське право є панівним лише в Індії, де воно історично виникло та де проживає найбільша громада прихильників індуїзму, що налічує майже 1 млрд осіб [208, с. 106; 307, с. 209]. Канонічне право залишається панівною правовою системою лише для Ватикану. У тих країнах, де християнство хоча і проголошують панівною релігією (наприклад Греція), канонічне право скоріше є ідеологією, якої держава дотримується в своїй діяльності [293, с. 173, 174; 307, с. 237]. Аналогічна ситуація склалася з іудейським правом, що виступає релігійно-етичним фундаментом нормотворчої, правозастосовної, правоохоронної діяльності державних органів Ізраїлю [105, с. 33; 229, с. 682, 695, 733]. На відміну від згаданих релігійно-правових систем дія мусульманського права поширюється більш ніж на п ятдесят країн, переважно Близького Сходу, де послідовники ісламу становлять переважну більшість або значну частину населення [180, с. 231; 256; 331, с. 117].
Основна відмінність мусульманського права від інших релігійних правових систем полягає в тому, що останні хоча і функціонували протягом багатьох століть, однак ніколи повністю не усували світські правові норми. Так, якщо «канонічне право завжди було доповненням до римського чи іншого світського права та внормовувало лише ті питання, що не були передбачені правом світським», то «мусульманський світ з моменту виникнення ісламу (VII ст.) і до ХІХ ст. не мав жодних законодавчих систем окрім шаріату», оскільки іслам, покликаний забезпечити єдність духовної та світської влади, релігії та держави, не знав чіткого розмежування світських та духовних функцій [105, с. 355; 122, с. 32; 161, с. 5–7; 461, с. 39]. Протягом багатьох століть світська і релігійна влади спочатку в арабському халіфаті, а згодом і в Османській імперії концентрувалися в одних руках, на що вказує титул глави — амір аль-муміна (емір правовірних) [161, с. 9]. З цієї ж причини в державі тривалий час не існувало інших судових органів, окрім шаріатських судів. Таким чином, мусульманське право у формі доктрини протягом більш ніж тисячоліття, починаючи від заснування мусульманських правових шкіл і до часу європейської колонізації арабських країн, виступало основним нормативно-правовим регулятором всередині умми.
Особливістю мусульманського права, що вирізняє його з поміж релігійно-правових систем, є сфера його застосування: якщо канонічне, іудейське та індуське право регулюють чітко визначені, невеликі за обсягом галузі суспільного й церковного життя, і зокрема відносини, що складаються в рамках сімейного права, то мусульманське право виступає як всеосяжна нормативна система, що регулює всі прояви життєдіяльності правовірних; його дія поширюється не лише на зовнішню поведінку особи, але й на її внутрішній світ і навіть на «загробне» життя [209, с. 244, 245, 265; 220, с. 11; 229, с. 687].