Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Идейные истоки и историческое развитие концепции верховенства права в США 16
1.1 Религиозные и нравственные основания концепции верховенства права в США 16
1.2 Историческое развитие концепции верховенства права 40
Глава 2. Современные концепции верховенства права в юридической науке США 64
2.1 Формальные концепции верховенства права 64
2.2 Сущностные концепции верховенства права 80
Глава 3. Верховенство права и правоприменительная практика США: историческая ретроспектива и современность 97
3.1 Борьба за гражданские права и верховенство права 97
3.2 Верховный суд США в механизме обеспечения верховенства права 112
Заключение 151
Список литературы 153
- Религиозные и нравственные основания концепции верховенства права в США
- Формальные концепции верховенства права
- Сущностные концепции верховенства права
- Верховный суд США в механизме обеспечения верховенства права
Религиозные и нравственные основания концепции верховенства права в США
Америка – государство, основанное в XVIII веке европейскими переселенцами, в массе своей белыми британцами и протестантами. Их философия, традиции и культура заложили фундамент американского общества и определили развитие нового государства. Колониальный период становления США иллюстрирует одну из важных проблем: как социальные условия формируют правовую систему страны. Эта проблема является ключом к пониманию правового прошлого США6. Некоторые западные ученые иногда сравнивали американское колониальное право с правовой системой, созданной людьми, потерпевшими кораблекрушение. Оно было создано из трех разнородных частей, плохо взаимодействовавших между собой: сохранившихся в памяти первых поселенцев элементов старых законов, созданных в ответ на настоятельные потребности жизни новых законов и «правовых элементов, оформленных под воздействием религиозных взглядов»7.
На протяжении своей истории Америка была исключительно религиозным государством, и среда, в которую было внедрено общее право, заметно отличалась от Англии, так как изначально американская «сцена действий» характеризовалась многообразием религий, национальностей, социальных групп. В эти «плюралистические общества были включены англикане, баптисты, гугеноты, пресвитериане, пуритане, квакеры и католики»8. Первыми поселенцами были эмигранты из Англии, последователи англиканской церкви, как раз того времени, когда ею была одержана полная победа над верующими всех других исповеданий. Получив право принимать законы, англикане проявили ту же нетерпимость к чужим верованиям, что и пресвитериане, переселившиеся в северные колонии. Как пишет Т. Джефферсон, «квакеры бежали из Англии от преследований и с надеждой смотрели на новые земли как на убежище религиозной свободы; но нашли их свободными лишь для правящей секты»9. Англикане сохраняли свое полное господство в колониях на протяжении почти целого столетия. Но объединяющим фактором для всех этих людей было то, что выйдя из-под религиозной власти Папы Римского, они больше ни с чьей стороны не признавали права на религиозное верховенство. В сущности, можно говорить о том, что именно они принесли в Новый Свет христианство в том виде, которое Алексис де Токвиль определял как «демократическое и республиканское»10.
Уже в первые годы колонизации англичане, голландцы, немцы, ирландцы, шотландцы и шведы были представлены в Новом Свете. Такое этническое разнообразие неизбежно сопровождалось различными культурными ценностями и особенностями образа жизни11. Поэтому культурная идентификация американской нации происходила через выявление религиозной и этнической принадлежности. Британское происхождение, протестантизм и белый цвет кожи стали главными элементами американской идентичности в XVIII и XIX веках. Как отмечает, С. Хантингтон, «эта англо-протестантская культура три столетия подряд служила стержнем американского общества»12. Подтверждением этому является то, что в XVII веке первые поселения были основаны именно религиозными сообществами, а «американцы восемнадцатого столетия и их лидеры трактовали революцию в религиозных, по большей части библейских, выражениях»13.
Как считает известный французский историк Ф. Бродель, протестантство оказалось единственным вероучением, которое смогло противостоять сложной ситуации, когда «массы людей внезапно сдвинулись с места и стали заселять новые пространства»14. По справедливому замечанию К.Е. Сигалова, «любое государство в условиях нашествия чуждой культуры не в состоянии следить за порядком, выполнять свои функции, а страна в целом не может справиться с напором чуждой цивилизации»15. Однако США смогли нивелировать последствия такого нашествия. Как объяснял Ф. Бродель, помимо сугубо религиозных целей, проповедники Дальнего Запада создавали, возможно, сами того не желая, «американскую жизненную модель (American way of life), определяющую тип цивилизации, к которой все прибывшие должны были адаптироваться»16. Идея богоизбранности американцев и земли Соединенных Штатов до сих пор остается одним из ведущих мотивов церковного проповедничества.
Неудивительно, что Т. Джефферсон, Т. Пэйн и другие лидеры Америки, несмотря на собственное неверие, осознавали необходимость обращения к религиозному чувству народа17. Континентальный конгресс установил дни поста, в которые необходимо было молить Господа о милости и прощении, и дни, в которые следовало благодарить Бога за помощь. В XIX столетии воскресные богослужения достаточно часто проводились в здании Верховного суда, равно как и в Палате представителей. Декларация независимости США обращалась к «Творцу», «Богу Природы», «Верховному Судии мира» и «Божественному Провидению» за благословением и защитой. Согласно 30-му акту Виргинской ассамблеи, принятому в 1705 г., «если человек, воспитанный в христианской вере, отрицает существование Бога или Святой Троицы или утверждает, что существует больше, чем один Бог, или отвергает истинность христианской религии или божественный авторитет священных писаний, то при первом нарушении он наказывается лишением права занимать церковную, гражданскую или военную должность, при втором – лишением права возбуждать против кого-либо судебные дела, принимать какие-либо дары или получать наследство, быть опекуном, душеприказчиком или должностным лицом, а также тремя годами тюрьмы без освобождения под залог»18. Массачусетский свод свобод 1641 г. устанавливал, что никто не может быть лишен жизни и вообще осужден, не будет лишен имущества и чести «иначе как на основе писаного закона, принятого законодательным собранием колонии и соответствующим образом опубликованного. Когда же нет закона, будет осужден на основе Священного писания»19.
Ещё в 1811 г. Верховный суд США объявил весь американский народ христианами20. В резолюции сенатского Судебного комитета 1853 г. было сказано, что «американцы – христианский народ, все население этой страны принадлежит к христианам или симпатизирует им»21. Во время Гражданской войны А. Линкольн так же назвал американцев «христианским народом». В 1892 г. Верховный суд вновь подтвердил, что население Соединенных Штатов – «христианский народ» и что «единственный и самый надежный способ сохранения республиканских институтов – соблюдение христианского патриотизма»22. В 1931 г. все тот же Верховный суд указывал: «Мы – христианский народ, обладающий правом свободного религиозного выбора, но не злоупотребляющий им, и с почтением признающий обязанность повиноваться воле Господа»23.
Однако текст Конституции США исключительно светский и подобных обращений в ней уже не найти. Составители Конституции США были убеждены в том, что создаваемая ими республика будет существовать долгие годы только в том случае, если сохранит приверженность морали и религии. По этому поводу Джон Адамс говорил: «Республика зиждется на чистой вере и строгой морали и Библия представляла собой единственно надежный способ её спасти»24. Он подчеркивал, что «наша конституция подходит лишь высокоморальным и религиозным людям»25. Разум и опыт, полагал Джордж Вашингтон, говорят о том, что «национальная мораль не сможет окрепнуть без религиозных принципов»26. Такой взгляд разделял судья Уильям Д. Дуглас, ссылаясь на то, что американские общественные институты «взывают к Высшему Существу». Президент США Д. Эйзенхауэр заявлял, что «признание присутствия в мире Высшего Существа -первый и важнейший признак американизма. Без Бога не было бы американской формы правления и американского образа жизни»27.
Эти культурологические особенности нашли свое место в политической жизни Америки, поэтому в ее церемониях и ритуалах продолжают доминировать религиозные аллюзии и символы. К примеру, президенты США, как правило, приносят инаугурационную клятву на Библии и официально вступают в должность в момент, когда завершают её фразой: «И да поможет мне Господь»28. Неслучайно отцы-основатели избрали девизом для новой республики латинские фразы, выражающие «чувство избранности», «чувство миссии»: Annuit Coeptis (Бог одобрил наши начинания) и Novus Ordo Seclorum (Новый порядок веков). Поэтому можно сделать вывод о том, что в Америке Библия сыграла именно ту важнейшую роль в формировании культуры, которую ей не удалось сыграть в Европе. Революция стала своего рода возобновлением протестантского «договора с Богом».
Формальные концепции верховенства права
В американской юридической литературе принято различать два вида концепций верховенства права: так называемые thin и thick (букв. «тонкие» и «толстые»). Первые из них (формальные, процедурные) ограничиваются формальными характеристиками законов и правовых институтов. Вторые же (материальные, сущностные) требуют учета существенных элементов идеального демократического общества и государства с рыночной экономикой и уважением прав и свобод человека170.
Современные правоведы-аналитики в США, говоря о концепции верховенства права, в основном придерживаются формального подхода. Они принимают и во многих случаях дополняют восемь известных принципов выдающегося американского философа-правоведа Л. Фуллера (1902-1978), относящихся к тому, что он называл «моралью права»171. Эти принципы считаются определяющими характеристиками верховенства права, даже в тех случаях, когда те или иные правоведы не соглашаются с Л. Фуллером в том, следует ли их именовать морально-этическими принципами. В представлении же Л. Фуллера верховенство права может иметь место только при наличии восьми принципов права, в числе которых: всеобщность правовых норм, их ясность и своевременное обнародование, отсутствие противоречивости в нормах, запрет на обратное действие закона, реальность исполнения, стабильность и предсказуемость законодательства, отсутствие противоречия между применением законов и требованиями самих законов172. Однако они могут осуществляться только посредством методов, соответствующих тем условиям и обстоятельствам, при наличии которых они сформировались. В этом с ним соглашается Мартин Крайгир, указывая на наличие «корреляции между верховенством права и его социо-политико-культурной средой»173. Он замечает, что утверждение идеи верховенства права «зависит от специфики общества ничуть не менее чем от самого законодательства, а также от разных видов их взаимодействия»174. Сторонники данного подхода считают, что управление государственными институтами и обществом должно осуществляться с опорой на общественный авторитет не только законов, но и доминирующих в общества социальных норм.
Формальный подход к пониманию верховенства права действительно имеет свою практическую реализацию. К примеру, согласно законодательству США, каждый кандидат на получение гражданства этой страны должен в обязательном порядке пройти тест на знание истории и политического устройства США. Один из вопросов теста: что он понимает под верховенством права175. Правильным считается ответ, что все должны следовать закону, руководство страны должно подчиняться закону, и нет никого выше закона. Разумеется, к этому утверждению не сводится понимание категории верховенства права в США, оно отражает лишь тот минимальный уровень знаний в сфере правовой культуры, которой должен обладать каждый гражданин США.
Американская ассоциация юристов также обратила внимание на вопрос о верховенстве права. Вильям Нойком, бывший глава организации The World Justice Project в журнале Американской ассоциации юристов анализировал проект, предложенный организацией, который «выдвигает верховенство права на первый план как наивысший приоритет для всех». Однако проект Американской ассоциации юристов далеко не нейтрален по отношению к содержанию закона. Организация разработала «Индекс верховенства права», согласно которому разные страны могут сами определять свой уровень верховенства права. Критерии индекса включают в себя множество показателей, таких как «конкурентность или права человека» и «то, насколько справедливыми и эффективными являются законы страны, охраняют ли они безопасность граждан и их имущества и обеспечивают ли они эффективные средства правовой защиты основных прав». Согласно проекту World Justice Project, верховенство права предполагает наличие системы, в которой соблюдаются четыре принципа:
1. Государственная власть и её официальные представители подчиняются праву.
2. Нормативные акты являются ясными, определенными, стабильными, справедливыми, подлежат обязательному официальному опубликованию, и направлены на защиту основных прав, главным образом, защиту личности и собственности.
3. Деятельность по принятию, исполнению и обеспечению действия нормативных актов является открытой, справедливой и рациональной.
4. Правосудие должно осуществляться «компетентными, высокоморальными и независимыми заседателями или нейтральной стороной, которые имеются в государстве в достаточном количестве, обладают адекватными ресурсами и отражают структуру общества, которому они служат»176.
Говоря об использовании формального подхода к верховенству права в деятельности Верховного суда США, можно привести мнение судьи А. Скалии, который полагал, что «верховенство права является верховенством норм, правлением норм». Он утверждает, что, когда рассматриваемый текст имеет форму правила, судьи просто применяют это правило в качестве закона. Если текст или традиционное толкование этого текста не выражены правилом(нормой), то нет и закона, который судьи могут применить для ограничения противоправных действий. Следовательно, отсутствует основание для судебного вмешательства. Так, в ходе судебного разбирательства по делу «Troxel против Granville», он выразил несогласие с формулировкой, вынесенной Верховным Судом США, который аннулировал закон штата Вашингтон. Этот закон предоставлял право посещения ребёнка не проживающим с ним третьим лицам без согласия родителей, если судья установил, что это отвечает интересам ребёнка. Верховный суд посчитал такой закон неконституционным и нарушающим основополагающее право родителей самим воспитывать своих детей. А. Скалия был не согласен с данной формулировкой и посчитал этот закон оскорбительным, заявив, что, по его мнению, «право родителей направлять воспитание своих детей является одним из «неотъемлемых прав», с помощью которых Декларация независимости США провозглашает «всех людей…равными перед их Создателем». «Но», - продолжил он, - «оскорбительные законы не являются неконституционными, так как отсутствует чёткое определение, которое позволило бы считать их таковыми».
Однако настойчивое утверждение Скалии о том, что «верховенство права является правлением норм» означает больше, чем просто противодействие усилиям судебной власти «по созданию …по [своему] усмотрению новых правил, которые «заменяют» текст Конституции или конкретные правовые традиции, вытекающие из неё, с целью получения новых прав или новых полномочий для себя. Здесь следует вспомнить ещё один случай его несогласия с формулировками, а именно в деле, где Соединённые Штаты на уровне государства выступили против штата Вирджиния, и где его несогласие означало отказ «отступать от норм закона» и сопровождалось защитой прав, изложенных в Конституции и обеспечивающих положение, при котором судьи соблюдают «степень ограничения», «налагаемую законом на демократическое правительство», в противном случае они считаются сторонниками идеи «живой конституции».
Что касается юридической доктрины, то американская литература богата на исследования представителей именно формального подхода к концепции верховенства права. Одним из таких представителей является профессор Майкл Розенфельд. В своей теории он видит три характеристики современного конституционализма:
а) ограничение власти правительства;
б) приверженность верховенству права;
в) защита фундаментальных прав.
Он также определяет минимальные условия для достижения верховенства права:
а) в законе должны быть закреплены наиболее общие нормы;
б) законодательство должно быть предсказуемым;
в) разделение законодательной и судебной власти;
г) приверженность принципу, согласно которому никто не находится выше закона.
М. Розенфельд считает, что правовой режим, который удовлетворяет этим минимальным условиям, может считаться верховенством права в «формальном» смысле. По его мнению, реализация верховенства на практике базируется на трех основных компонентах:
1) верховенство права в его «формальном» смысле;
2) приоритет и обеспечение фундаментальных прав;
3) наличие независимой судебной системы в качестве средства для разрешения конфликтов в рамках правового поля177.
Сущностные концепции верховенства права
В контрасте с «тонкими» версиями верховенства права сущностные, или материальные, концепции начинаются с признания базовых элементов формальной концепции, но затем инкорпорируют элементы политической морали, такие как экономическое устройство, либо концепции прав человека (либеральная, коллективистская, «азиатские ценности» и т.д.).
На основании такого подхода множество американских ученых-юристов находят «тонкие» концепции верховенства права неадекватными. К примеру, Р. Дворкин скептически относился к праву как к своду правил, утверждая, что «настолько, насколько возможно, власть государства никогда не должна применяться в отношении отдельных граждан, кроме как в соответствии с правилами, явно заданными в доступном для всех своде правил ... Те, кто принял эту концепцию верховенства права, заботятся о содержании правил в их своде, но они же говорят, что это вопрос самосуществующей справедливости и что таковая является независимым идеалом, ни в каком смысле не принадлежа к идеалу верховенства права»205. Некоторые авторы полагают, что верховенство права – это верховенство справедливости206. Однако такой подход можно считать сильно упрощенным. Стоит упомянуть слова И.Б. Михайловской о том, что «справедливость – категория субъективная. То, что было на одном историческом этапе несправедливо, на другом кажется справедливым. Да и кто будет оценивать, что справедливо, а что несправедливо? Хотя есть какие-то объективные критерии, которые не всегда дано познать. Понимание справедливости питается во многом состоянием правосознания»207. Р. Алекси считает, что включение справедливости в определение права ведет к ещё большей неопределенности208, поэтому для её минимизации предлагает использовать так называемую «формулу Радбруха»209.
Именно в этом духе Всеобщая декларация прав человека 1948 г. гласит: «необходимо, чтобы права человека охранялись властью закона в целях обеспечения того, чтобы человек не был вынужден прибегать, в качестве последнего средства, к восстанию против тирании и угнетения»210. Но подход к данному тезису трактуется по-разному. К примеру, существует утверждение, что даже структурно и формально чистый законодательный акт не считается и не должен считаться законом, если он крайне несправедлив и общепризнанной целью является его пристрастность211. Профессор права Юридической школы Дж. Рубена Кларка (J. Reuben Clark Law School) Ф. Гедикс, ссылаясь на труды Цицерона, Аврелия Августина, Фому Аквинского и авторов американской конституции, обращает внимание на их уверенность в том, что несправедливый закон не может быть законом212.
Общеобязательность юридических норм обеспечивает верховенство права, в том числе и в отношении норм морали, религии, иных социальных норм, но только в той части, в которой действует право. В идеале здесь не должно возникать проблем, поскольку нормы права не должны противоречить сложившимся в обществе принципам морали. Однако нравственные воззрения и идеалы различных социальных групп могут не совпадать, противоречия неизбежны. В этом случае приоритет отдается юридической норме, она должна исполняться, даже если выявляется ее несоответствие тем или иным моральным представлениям, обнаруживается несправедливость нормы. Преодолеть такое противоречие можно либо отменой такой нормы, либо истолкованием ее содержания, исходя из заложенного в ней морального принципа. Значит, граница верховенства права очерчена, с одной стороны, сферой его действия, т.е. в рамках закрепленных правил поведения, в том числе моральных, с другой – моральными принципами, на которых создаются юридические нормы. Это требует поиска «нравственного истока в любой правовой норме, толкования неясных положений, исходя из общепризнанных в данном обществе моральных норм и правил поведения»213. Судья Менахем Элон говорил, что «у нас есть важное правило, согласно которому правовая система не может поддерживаться одним лишь телом права. Телу правовой системы нужна душа, возможно даже сверхдуша. Правовая система найдет эту душу в характере и образе различных ценностных норм»214.
Сущностные подходы к верховенству права также имели выражение в правоприменительной практике США. Ярким примером связи права и христианской морали в США являлись споры вокруг Акта Мэна, известного как Акт о транспортировке белых рабов (White-Slave Traffic Act) и вступившего в силу 25 июня 1910 г. В нем устанавливалась ответственность за содействие при помощи транспортного средства «любой женщине или девушке с целью занятия проституцией или с любой другой аморальной целью, или же для того, чтобы заставить и вынудить вести любую аморальную деятельность»215.
В 1917 г. в деле «Каминетти против США»216 Верховный суд применил формулировку «с любой другой аморальной деятельностью». Обвинение основывало свою аргументацию на буквальном значении фразы «проституция или любые другие аморальные цели». Оно соглашалось с тем, что формулировка «другие аморальные ценности» включала в себя «слова столь общего значения, что судебное осуждение на этом основании невозможно». Также проблему составляло применение формулировки «любая другая аморальная деятельность». К примеру, в разряд аморальной деятельности включили практику полигамии. В решении по делу «Кливленд против США»217 суд, процитировав одно из старых дел, назвал полигамию «противной духу христианства и цивилизации, которую христианство привело в западный мир»218. Со временем отсылок к религиозным источникам станет меньше, и Верховный суд США отметит, что разрешение споров должно «рассматриваться в свете исторической приверженности верховенству права»219.
Другим ярким примером является дело «Риггс против Палмера»220. Содержание дела: некто Палмер составил завещание, в котором среди наследников был назван Элмер. Опасаясь, что Палмер впоследствии изменит завещание не в его пользу, Элмер убил Палмера. Другие наследники обратились в суд с иском о лишении Элмера наследства, так как тот убил наследодателя. Однако текст закона о наследовании не предусматривал возможности изменения завещания на подобном основании. Суд первой инстанции отклонил иск, но суд штата в качестве апелляционной инстанции иск удовлетворил. Оценивая коллизию текста закона и общего права, судья Эрл отдал предпочтение последнему, поскольку оно дает возможность суду расширять, сужать или вовсе игнорировать однозначный текст, с целью добиться результата, который имели бы в виду законодатели, если бы они предполагали такую ситуацию. Будучи убежденным в том, что законодатели, скорее всего, предусмотрели бы невозможность наследования по завещанию убийцей наследодателя, он пришел к выводу, что общее право обязывает его следовать в этом деле справедливости вопреки тексту закона221.
Так, сущностные подходы к концепции верховенства права базируются на том, что судьи не должны ограничивать себя решениями, принятыми в прошлом. Судьи должны руководствоваться критерием справедливости. Важно принять справедливое решение, а оправдание данного решения в понятиях решений, принятых в прошлом является второстепенным. Реалистические и прагматические позиции основываются на предположении, что судьи являются честными и нравственными и стремятся найти справедливое решение. Когда оно найдено, тогда судьи обращаются к нормам права как критерию оправдания своего решения.
«Определяющими критериями для руководства в судейской деятельности» становятся интуиция и справедливый результат222.
Верховный суд США в механизме обеспечения верховенства права
Тезис американского экономиста Андрея Шлейфера о том, что система общего права лучше справляется с обеспечением исполнения обязательств и сдерживания государства, оказал значительное влияние на юридическую науку в США. Он подчеркивает, что с ней не может сравнится ни римско-французская система права, ни германская, или скандинавская (не говоря уже о незападных). Поэтому считается, что общее право было и до сих пор остается максимально полезным для экономики. Система континентального права характеризуется более активным вмешательством государства, чем система общего права. Считается, что континентальное право служит «проведению политики», а общее – «разрешению споров»303. Подразумевается, что такая система является лучшей гарантией если не последовательного приложения закона, то, по крайней мере, индивидуальных свобод. Она взвешивает все иски, представляющие общественные и частные интересы, отдавая преимущество частным. Можно прийти к выводу, что в англосаксонских правовых системах судья выступает не в роли представителя жюри для поиска правды, а в качестве арбитра между противниками.
В статье 1997 г. Рафаэль Ла Порта, Флоренсио Лопес-де-Силанес, Андрей Шлейфер и Роберт Вишни указывали, что общее право лучше защищает инвесторов и кредиторов: люди не боятся инвестировать и давать взаймы. Как правило, это «способствует быстрым темпам экономического развития государства»304. Эти ученые показали, что «в странах, воспринявших общее право инвестиции защищены лучше»305 и «суды подходят к разрешению дел менее формально и, следовательно, разбирают их эффективнее»306. Отказ от принципа верховенства права приводит к пагубным экономическим последствиям, в том числе превращению права собственности в зависимое от власти «право пользования», «отсутствию универсальной защиты права собственности, внедрению избирательной защиты права собственности властной элиты и исчезновению общесоциальных ценностей»307. Для современных экономических отношений важным фактором является стабильность делового оборота, позволяющая предпринимателям опираться на функционирующие правовые институты и прогнозировать развитие исходя из устойчивости таких институтов. В оценке инвестиционного климата учитываются различные аспекты, но «зачастую риски нестабильности правовой системы представляются ключевыми для определения инвестиционного климата как неблагоприятного»308. Поэтому закономерно, что относительно быстрое индустриальное развитие США в 30-е гг. XIX в. предъявляло новые требования к праву и судебной практике.
Эволюция федеральных судов, особенно Верховного суда США, происходила под воздействием политических, экономических и идеологических сил «нескольких исторических периодов»309. До образования США юридические нормы, существовавшее в английских колониях развивались, как правило, путем рецепирования общего права. Но уже в XVII в. стало очевидным, что нормы общего права не вполне соответствуют условиям жизни колонизаторов североамериканских земель, не признававших феодальных отношений. Формировалось новое американское право, опиравшееся на библейские заповеди, свободу судейского усмотрения и каноны общего права. Поэтому в системе общего права традиции и обычаи, нормы религии, этики и морали вплетены судебной практикой через прецеденты в единую структуру правового регулирования, и суды черпают их в социальной действительности. Естественно, осуществляется определенный отбор и правовая сила может быть признана только за теми социальными нормами, которые отвечают потребностям общества и не противоречат интересам правящих сил. Тоже самое утверждал Л.С. Явич в отношении континентальной правовой системы, подчеркивая что «не только весь процесс правообразования, но и сам генезис отдельных юридических норм не сводится к государственной воле, поскольку фактические образцы типичного массового поведения и правовых по природе отношений законодатель черпает не из каких-то категорических императивов, заложенных в самом разуме, а из самой жизни»310.
Тем не менее, долгое время в США недостаток нормативных актов продолжал склонять к пользованию «здравым смыслом» и «естественным правом». В 1798 году губернатор штата Нью-Йорк назначил Джемса Кента членом местного верховного суда. Дж. Кент вспоминал впоследствии, что, заняв свой пост, он оказался перед тем, что «не имелось ни отчетов о судебной деятельности, ни прецедентов ни собственного права, и никто не знал, что это означает»311. В 1828 году, став главой канцлерского суда в Нью-Йорке, Дж. Кент писал, что и в этом суде не оказалось ни одного решения, сколько-нибудь похожего на dictum. «Я принял это учреждение, – продолжает Кент, – как будто оно было только что создано, я не имел никого, кто мог бы руководить мною, и я располагал той же властью, что и английский канцлер в своем суде, и был ограничен одной только конституцией»312.
Такая же ситуация сложилась и Верховном суде США. Д. Кетрон - cудья из Теннесси, поступив на работу в Верховный суд США, писал, что его новая служба очень схожа с прежней, так как и в Верховном суде США «в большей степени держатся здравого смысла, чем собственной правовой эрудиции»313.
Теперь краеугольным камнем концепции верховенства права должен был стать институт конституционного надзора, который активно осуществлялся судами с начала 20-х годов XIX столетия. Профессор Г. Вуд утверждает, что именно исходя из концепции конституции как основного закона, огражденного от посягательства легислатур, некоторые судьи в штатах в 1780-е гг. при рассмотрении конкретных дел начали осторожно двигаться к установлению ограничений на принимаемые ассамблеями законы. По существу, они сказали легислатурам, как это сделал в 1782 г. судья верховного суд Виргинии Джордж Уит: «Вот предел вашей власти; и до этой черты вы можете дойти, но не дальше». Это было, своего рода, «робким» началом «того, что позже назовут судебным надзором»314.
На основе нескольких прецедентов верховных судов он был признан во всех штатах, за исключением Род-Айленда. Утверждая это право в решении по делу «Виттингтон против Полка»315, Верховный суд штата Мэриленд пришел к выводу, что «право в последней инстанции определять законность актов легислатур не может принадлежать им самим, поскольку это право сведет на нет и превратит в недействующие все те запреты и ограничения, которые установлены Биллем о правах и формой правления». Отказ же в признании конституционного надзора со стороны судебных органов, по мнению суда, вел к «извращению великого принципа разделения властей»316. Год спустя такую же позицию займет Верховный суд США, установивший право суда признавать неконституционность актов. По своей компетенции именно суды должны «говорить то, что есть право». Тот, кто применяет право при решении частных случаев, обладает правом на толкование и интерпретацию руководящих начал, однако «если законы конфликтуют между собой, решающее слово принадлежит Верховному суду»317. Как справедливо замечает В.Н. Сафонов, в данном случае цель Верховного суда США – принять правовое решение, а не «индивидуальное»318.
Как видим, идея верховенства права вошла в конституционную систему США вместе с английским общим правом и окончательно оформилась в виде самостоятельной концепции в американской юридической практике и политической жизни после того, как в 1803 г. Верховный суд США по собственной инициативе окончательно наделил себя правом толкования Конституции США. Сформировавшийся институт конституционного надзора в США дополнил уже закрепленные конституционные положения: о приоритете фундаментальных прав человека, разделении властей, федерализме и надлежащей правовой процедуре. Впервые в истории создан действующий юридический механизм, посредством которого естественные права были включены в правовую систему государства и получили признание и защиту в качестве законных и подлежащих соблюдению прав.