Содержание к диссертации
Введение
Глава I Концептуальные основы нормативизма Г.Кельзена
1. Идеи Г. Кельзена как образец классического позитивизма в праве 14
2. Неокантианский поворот в развитии учения Г. Кельзена о чистом праве и правовой норме 46
3. Учение Г. Кельзена о нормативных системах 80
Глава II Нормативизм Г. Кельзена как теоретическая и методологическая основа анализа актуальных проблем теории государства и права
1. Переосмысление Г. Кельзеном гносеологических основ нормативизма и понятия правовой нормы в рамках концепции «правового реализма» 92
2. Лингвистико-аналитический подход в творчестве позднего Г.Кельзена 134
3. Основные направления актуализации идей теории нормативизма в современной правовой науке 157
Заключение 176
Список использованных источников и литературы 180
- Идеи Г. Кельзена как образец классического позитивизма в праве
- Учение Г. Кельзена о нормативных системах
- Переосмысление Г. Кельзеном гносеологических основ нормативизма и понятия правовой нормы в рамках концепции «правового реализма»
- Основные направления актуализации идей теории нормативизма в современной правовой науке
Идеи Г. Кельзена как образец классического позитивизма в праве
Идеи первого этапа фазы развития нормативной теории Г. Кельзена наиболее полно воплощены в его докторской диссертации «Основные проблемы теории государственного права» 1911 г., а также представлены в ряде его сочинений последующих лет. В этих работах находим основание теории чистого права. Хотя здесь уже присутствует сильное влияние философского неокантианства и неокантианских идей правоведов того времени, эти идеи еще не стали столь доминирующими в научном творчестве ученого, как это будет характерно для следующего этапа.
С. Паульсон называет эту стадию нормативизма «конструктивистской»4. В отличие от последующих стадий название этого этапа апеллирует не к определенной общефилософской направленности теории Г. Кельзена — таковая на этой стадии пока что едва ли может быть обнаружена. Напротив, название отражает специфический способ описания существенных правовых понятий, таких как понятие государства, личности и воли, как конструкции из правовых положений (правовых норм). Позже Г. Кельзен не рассматривает эти понятия как допустимые конструкции, проистекающие из содержания правовых положений (правовых норм), а уже в принципе трактует их как недопустимые фикции, не имеющие прямого родства с правовой нормой как таковой.5
Положения теории учения о чистом праве на этом этапе находят отражение в главах диссертации, посвященных догмам права в области государственного права или, соответственно, общему учению о государстве, с одной стороны, и абстрактным нормативно-теоретическим размышлениям - с другой стороны. В своей основе, как отмечает это сам Г. Кельзен в предисловии, диссертация имеет «методологический характер» . Он проявляется прежде всего в том, что в работе исследуются «предварительные вопросы», направленные «на путь юридического познания»7.
Последовательный интерес к методологическим проблемам должен быть вполне характерен для глубокого ученого-правоведа. Об этом убедительно писал Д.А. Керимов: «Нет правовой теории без юридического метода, равно как и наоборот. Более того, юридический метод, по существу, та же правовая теория, но обращенная к исследовательскому процессу, к поиску, обнаружению, приращению нового правового знания. Именно поэтому юридический метод не является предначертанием, озаряющим исследователя извне. Он вытекает из особенностей самого объекта познания, из его собственной внутренней логики. Именно поэтому противостоят друг другу не правовая теория и юридический метод, но еще не познанные и подлежащие познанию объекты и юридический метод. Основываясь на внутренней логике исследуемого объекта, юридический метод овладевает им и создает его правовую теорию, погружается в нее и тем самым утверждает основание для дальнейшего движения правового познания соответствующих объектов» .
В соответствии с установками классического позитивизма Г. Кельзен принимает за основу положение о том, что есть самостоятельное юридическое познание (опыт), в котором «позитивное право рассматривается как нечто объективно данное нормативное»9. Юридическое познание представляет собой опыт практикующих юристов и ученых-правоведов, взгляды которых он приравнивает по значимости между собой и на которые ссылается по тексту своей работы, обозначая как «взгляд юриспруденции», «юридическое словоупотребление», «юридический взгляд на вещи», также показывая, на каких негласных предпосылках и осознанных или неосознанных конструкциях оно основывается1 .
В рамках данной («конструктивистской») стадии своего учения Г. Кельзен решительно ставит знак равенства между терминами «позитивное право» и «право». То есть, под последним следует понимать исключительно позитивное право11. Кроме того, он требует исключительно нормативного подхода чаще, чем его констатирует. Если юриспруденция обозначается как «нормативная дисциплина», то под этим понимается лишь то, что она занимается нормами, но сама, однако, их не устанавливает12. Однако при этом ученый тут же утверждает, что нормативные дисциплины самостоятельно вырабатывают правила определения статуса правового долженствования 3. Во избежание противоречия под «вырабатыванием правил» следует понимать конструктивную деятельность юриспруденции, связанную с заданным материалом.
Таким образом, Г. Кельзен пытается доказать, что в случае с догматической юриспруденцией, в особенности в сравнении с естественными науками, речь идет о самостоятельной дисциплине, которой присущ свой способ познания. Если в других науках царит «экспликативный» (описательный) подход, то в ней реализуется «нормативный» подход. Оба подхода в принципе различны и не могут смешиваться в рамках одной науки14. Поэтому ученый ставит перед собой задачу по возможности ограничить юридическую конструкцию и исключить из нее чуждые для этой сферы, т.е. социологические и психологические, объяснения, чтобы сохранить логически замкнутую систему чисто юридических основных понятий15.
При реализации подобный подход позволяет четко определить юриспруденцию в качестве отдельной, обособленной сферы, а для практического применения - в качестве обособленного инструмента, «очищенного» от влияния иных регуляторов, что позволяет отдельно для достижения поставленных целей использовать правовые конструкции, отдельно применять психологию, социологию и т.д. Разделяя инструменты и не давая им смешаться, правоприменитель всегда легко отграничивает букву чистого закона от чьих-либо психологических мотивов.
Согласно методологическому аспекту диссертации Г. Кельзена под нормативной теорией права следует понимать лишь теорию догматического правоведения, занимающуюся положениями позитивного права и строящую научную модель на основании принципа долженствования строго формально, ориентируясь на образцы доказательности, характерные для геометрической науки16.
Основной задачей диссертации Г. Кельзена было утверждение роли юриспруденции как нормативной дисциплины наряду с естественными науками. Ученый пытается достичь этой цели, приписывая правоведению фундаментально отличный от других наук способ познания: нормативный.
По сути, здесь мы имеем дело с попыткой приравнивания законов физики и юриспруденции по значимости, а стало быть, и по неотвратимости и неизбежности. Независимо от осведомленности конкретного индивида о законе всемирного тяготения и его «признания» последний не перестает действовать. То же самое происходит и в правовой сфере. При принятии подобных выкладок значимость и роль юриспруденции значительно возрастает, в том числе и на современном этапе.
Указанная классификация основана на строгом разграничении понятий «есть» и «должен». Г. Кельзен подчеркивает необходимость четкого разграничения этих элементов уже на первых страницах своего труда.
Можно выделить два принципиально различных подхода. В соответствии с одним подходом понятия «есть» и «должен» являются наиболее общими и всеохватывающими мыслительными понятиями, «под чем мы понимаем все внутри нас и вокруг нас», исходными, не вытекающими из чего-то другого. Как таковые, они не могут быть определены и доказаны17.
В соответствии с другим подходом понятия «есть» и «должен», скорее, принципиально различные «способы рассмотрения», которые представляют «два разных мира» . Элементу сферы «должен» противостоит в сфере «есть» эмпирически воспринимаемая «вещь» или «событие». Близки этому толкованию положения, в которых Г. Кельзен пытается понять «есть» и «должен» скорее онтологически, нежели гносеологически. Он обосновывает разграничением понятий «есть» и «должен» дифференциацию естественного закона и нормы и называет предметом первого понятия «реальность», а предметом второго - «идеальность»19. При этом он определяет «реальность» как «физическое или психическое событие»20.
Учение Г. Кельзена о нормативных системах
На первом этапе научного творчества Г. Кельзен рассматривал право еще как совокупность изолированных друг от друга норм, считающихся реально действующими на уровне закона. Теперь он усиленно занимается вопросом о том, как из совокупности норм возникает система. При этом он отказывается от представленной в «Основных проблемах теории о государственном праве» одномерной модели права, согласно которой оно состоит из ряда считающихся действующими норм на уровне закона, в пользу многомерной, «ступенчатой» модели. Ее возможность выводится из того, что нормы способны к «логическим» отношениям.
Часто в этой фазе «логика» называется средством систематизации нормативной сферы. При этом в известной степени в результате обращения Г. Кельзена к критическому идеализму противостоят две «логические системы», а именно, с одной стороны, нормативная «трансцендентальная логика», т.е. созданная с помощью категории нормативного приписывания автономность (развитие по собственным законам) сферы смыслов долженствования, с другой стороны - формальная логика, из которой в теории нормы особенно употребляется закон непротиворечия.
Логика играет у него роль в пяти сферах нормативных измерений. Во-первых, Г. Кельзен указывает на взаимную формально-логическую невыводимость тезисов о бытии и долженствовании как на минимальные основания для разграничения бытия и долженствования; во-вторых, логическая форма нормы или сама норма описывается как гипотетическое решение, в-третьих, с одной стороны, они обосновывают взаимосвязь нормативной системы, в четвёртых, с другой стороны, они координируют ее элементы. Кроме того, в-пятых, ученый с помощью логических принципов пытается доказать, что две различные нормативные системы не могут восприниматься как существующие одновременно.
Связанность нормативной системы заключается в том, что ее нормы можно свести к одной общей основе. Сводимость, объяснимость, производ-ность норм есть результат возможности выводить положения о долженствовании из положений о долженствовании, т.е. из возможности обоснования действенности нормы с помощью «более высокой» нормы. Если бы можно было объяснять несколько норм «более высокими» нормами, тогда они образовали бы вместе с ней одну систему. Если же эта более высокая норма могла бы быть объяснена еще более высокой нормой, тогда она и выведенные из нее нормы образовывали бы только часть системы, а если эта норма не может быть выведена из иной, более высокой, то она была бы «основной нормой», и перед нами была бы замкнутая нормативная система235.
По типу выводимости (производности) Г. Кельзен различает два принципа, которые типичны для системы права или, соответственно, для системы норм морального или естественного права: «динамический» и «статический».
Производная взаимосвязь правовой системы, согласно Г. Кельзену, потому «динамична», что с учетом естественных фактов для возникновения норм, нормативно-установочных актов, которые, возможно, только предстоит провести, в систему вклинивается временной фактор. Запас норм - за исключением основной нормы - может подвергаться изменениям, нормы могут добавляться или отпадать. Следовательно, содержательно нормы динамичной системы не могут быть дедуцированы (выведены с применением дедукции) из основной нормы посредством простой логической операции236.
«Статический» принцип выведения нормы есть, согласно Г. Кельзену, данность в том случае, если высшая норма системы - основная норма - имеет устойчивое содержание и выведенные из нее нормы могут быть поняты с помощью чисто мыслительной операции, а именно как дедукция особых, отдельных представлений из общего понятия. Все нормы уже содержатся полностью в основной норме, взаимосвязь норм данной системы есть дедуктивная связь. Этот принцип «статичен» потому, что система, состоящая из выведенных таким образом норм, является неизменной, а тем самым и вневременной. Основная норма имеет всегда одно содержание, так как ее идентичность гарантирует идентичность системы. Но поскольку все нормы системы могут быть дедуцированы полностью из основной нормы, то и они неизбежно неизменны 37.
Основной и динамичной норме статичной системы присущ неодинаковый характер. Основная норма динамичной системы действует лишь «гипотетически», этому свойству отвечает исключительно формальный, относительный характер обоснованного ею долженствования. Основная норма статичной системы, например, системы естественного права, абсолютна и самоочевидна, этому свойству отвечает материальный, абсолютный характер сформированного ею долженствования238.
В «Учении о чистом праве» 1934 г. Г. Кельзен в духе социологии О. Конта разграничивает статическое понимание права, которое рассматривает право в его спокойном состоянии, и динамическое, которое рассматривает право в процессе его «самопроизводства»23 , не объясняя это различие подробнее. В «Общем учении о государстве» он строит на этом структурирование содержания исследования, под ключевым словом «статика» преимущественно освещает правовые понятия, вытекающие из рефлексии на правовое положение, а под ключевым словом «динамика» - взаимосвязь факторов действенности права.
По Г. Кельзену, следует обратить внимание на то, что даже тогда, когда проводится параллель между дихотомией статики и динамики и дихотомией естественного права и позитивного права, взаимосвязь соответствующей нормативной системы проводится не только по статическому принципу или только по динамическому. С одной стороны, позитивное право нельзя понимать как совершенно динамичную систему. Это невозможно, во-первых, из-за имеющей силу неизменяемой основной нормы, а во-вторых, из-за встречающегося уже на конституционном уровне большого количества содержательных условий возникновения норм, например, в форме основных прав и свобод. С другой стороны, систему естественного права нельзя рассматривать как абсолютно статичную, поскольку системы естественного права обычно предполагают некий авторитет, применяющий норму и тем самым следующий «принципу делегирования» .
До введения теории ступенчатой структуры толкования права как взаимосвязи выведения Г. Кельзен рассматривал действенность конституции как необходимое условие, выдвинутое юристом. При этом, правда, оставался открытым вопрос, является ли конституция составной частью правопорядка. Как на завершение цепочки ступенчатой структуры ученый указывает выведения не на конституцию, как это было характерно для ранних этапов, а принимает в качестве предпосылки действенности исторически первой конституции некую мысленную норму над конституцией - «основную норму», которая определяет, что именно должно считаться конституцией, основным законом241.
В качестве обоснования такого подхода Г. Кельзен приводит следующие доводы: во-первых, отправной точкой служит понятие действенности. В рамках нормативизма необходимым условием действенности любой правовой нормы является то, что она выводима в правовой системе. Выводимой является правовая норма, если она достаточна для условий действенности более высокой нормы. Таким образом, конституция является лишь тогда действующей правовой нормой, если она достаточна для условий действенности более высокой нормы, эта норма есть основная норма. Во-вторых, отправной точкой служит понятие позитивности. Позитивной и тем самым относящейся к позитивному правопорядку норма является лишь тогда, когда она установлена (и является эффективной) по меркам более высокой нормы. Соответственно этому сама конституция относится к правопорядку лишь тогда, когда она установлена по меркам более высокой нормы. Чтобы можно было предположить принадлежность конституции к позитивному праву, необходимо иметь предпосылкой норму, узаконивающую установление конституции. Эта норма есть предпосланная основная норма. Основная норма, таким образом, есть своего рода условие того, чтобы включить позитивность конституции в рассмотрение права и тем самым рассмотреть законодателя как «власть» и «авторитет».
Переосмысление Г. Кельзеном гносеологических основ нормативизма и понятия правовой нормы в рамках концепции «правового реализма»
Вторая половина 30-х годов прошлого века стала для Г. Кельзена переломным моментом - не только в личном, но и в научном плане. Господство национал-социалистов в Германии означало для него личную угрозу, поскольку он был пацифистом и демократом. Уже в 1933 г. он лишился профессорской должности в Кельне и занимался преподавательской деятельностью в Швейцарии и Чехословакии, дав согласие преподавать в Женеве, затем и в Праге. Здесь он мог работать, лишь преодолевая существенное сопротивление пронацистски настроенных студентов. Его лекции прерывались, ему мешали, его жизни угрожали. В 1940 г. он эмигрировал из Женевы через Лиссабон в Соединенные Штаты.
Таким образом, в возрасте шестидесяти лет Г. Кельзену суждено было пережить существенные изменения в личной жизни и научном окружении. Можно предположить, что он пережил своего рода культурный шок в научном плане. Его теория была ориентирована на Центральную Европу. Во-первых, изображение правовой структуры опиралось на легализованное понимание права Континентальной Европы, теория познания учения о чистом праве строилась на основе сложной гносеологии неокантианства.
В Соединенных Штатах правовое мышление было, как известно, менее ориентировано на закон и более - на судебный прецедент. Неокантианство считалось ничем иным, как чисто немецкой кафедральной философией. В американской теории права господствовал сформулированный О.В. Холмсом (O.W. Holmes) и К. Ллевелином (К. Llewellyn) правовой реализм, для которого правовые положения определяли прогнозирование будущего государственного действия. Больший антагонизм кельзеновскому трансцендентальному нормативизму едва ли можно себе представить. Положение усугублялось тем, что и сам Г. Кельзен перед прибытием в Соединенные Штаты пережил глубокое сомнение в истинности теоретико-познавательных основ своей теории.
Его усиленные занятия современной социологией, психологией и физикой, казалось, опровергали его предположения о том, что каузальность является априорным логическим понятием разума, т.е. категорией в кантианском смысле. Тем самым подвергался сомнению и статус нормативности, которую он конструировал аналогично каузальности.
Следствием этого был радикальный теоретический перелом, который прослеживается в основах учения о чистом праве: Г.Кельзен отказывается от трансцендентально-философского обоснования своей теории и возвращается к позитивистскому варианту теории отражения. Это манифестируется не столько в эксплицитном рассмотрении подобной теории познания, сколько в том, что ученый, как кажется, пытается вообще уйти от опасной сферы общефилософского обоснования своего нормативного учения.
Данный период в творчестве Г. Кельзена отмечен повышенным вниманием к проблемам гносеологии. Это связано не только с необходимостью пересмотреть фундаментальные основания теории в условиях творческого кризиса, но и теми задачами по углублению теоретических основ юриспруденции, которые ставил перед собой австрийский ученый.
На значимость гносеологии для правовой мысли указывает академик Д.А. Керимов. Ссылаясь на выдающегося правоведа начала XX столетия Ф.В. Тарановского, Д.А.Керимов напоминает, что философия права сводит философский элемент к так называемой гносеологии, т.е. к теории познания, и полагает особой задачей философии права исследование особенностей теории познания правовых явлений251.
Развивая эту мысль, Д.А. Керимов пишет: «Подобная тенденция естественна для исторического развития любой науки, когда периоды, характеризующиеся накоплением преимущественно онтологического материала, неизбежно дополняются периодами его гносеологического осмысления, обобщения и систематизации. Именно благодаря процессу гносеологизации наука приобретает способность «взглянуть на себя со стороны», проверить, отточить и обогатить арсенал своих познавательных инструментов и тем самым создать предпосылки для перехода на качественно новую ступень изучения действительности. То же самое происходит с общей теорией права: постепенное, как было отмечено выше, зарождение нового ее направления в философии права, призванного разрабатывать логику, диалектику и теорию познания правового бытия. Это направление не только раскрывает механизм регуляции познавательной деятельности ученого, направляет по правильному пути исследовательский процесс, оптимизирует и рационализирует его, но и в контексте исторически развивающейся культуры является показателем достигнутого уровня самосознания общей теории права и ее познавательных потенций. Философия права, таким образом, выступает, с одной стороны, предпосылкой исследования, определяющей движение мысли к истине правового бытия, а с другой - сама является итогом работы познавательной мысли. При этом оказывается, что гносеологическое содержание философии права отнюдь не менее ценно, чем добытые социологией права конкретные онтологические знания реального бытия права» .
Эта оценка роли гносеологии для правовой теории, которую дает Д.А. Керимов, позволяет правильно понять значение гносеологических разработок для Г. Кальзена как в теоретическом, так и в практическом плане.
Перелом намечается уже в некоторых работах конца 30-х гг. Г. Кель-зен отказывается от кантианской концепции каузальности. Влияние нового понимания познания на реконструкцию права и правоведения проявляется впервые в сочинении «Чистая теория права и аналитическая юриспруденция» (1941). Самым значимым следствием этого является безобидное, на первый взгляд, разграничение между правовой нормой и правовым положением. Насколько радикально это новшество, становится особенно понятным, если сравнить указанную работу с парадигматическим представлением трансцендентального подхода в предисловии ко 2 изданию «Основных проблем учения о государственном праве» («Hauptprobleme der Staatslehre»). Хотя ученый иногда пытается - прежде всего в работах, опубликованных на немецком языке, - перенести отдельные тезисы трансцендентального подхода в измененные взаимосвязи, подобные попытки не увенчиваются должным успехом.
Г. Кельзен на этом этапе своей творческой эволюции в значительной степени не раскрывает предпосылки теории познания его концепции нормы. Но очевидно самое значительное влияние на него концепции «правового реализма».
Под правовым реализмом имеется в виду обычно упрощенное понимание права, основанное на представлении о том, что нормативным понятиям правового языка не присуща самостоятельность и что они восходят к эмпирическим представлениям. Соответственно, правоведение понимается скандинавским правовым реализмом как психологическая или социологическая дисциплина,- американский правовой реализм подчеркивает прогностический характер его высказываний.
Переход от критического реализма к кантианской или неокантианской трансцендентальной философии, соответственно, представляется достаточно органичным. Если попытаться разграничить оба направления, то можно сформулировать основной теоретико-познавательный тезис реализма следующим образом: (1) данная реальность познается в существенных элементах ее структуры, (2) следует четко разграничивать познание и его предмет, (3) между истинным познанием данного предмета и самим предметом так или иначе существует отношение соответствия. Собственно работа по разграничению обеспечивается тезисами (2) и (3), так как трансцендентальный подход отрицал бы допущение дуализма между данным познанию предметом и изоморфного ему истинного познания. Как показывает позиция понятийного реализма в вопросе о природе общих понятий, традиционная реалистическая концепция не обязательно связана с отрицанием идеальных сущностей.
Теория Г. Кельзена имплицитно содержит в себе в этой фазе концепцию онтологического реализма, которая с типичной для правового реализма редукцией познания апеллирует к эмпиризму. В некоторых вариантах этот концепт смягчается до критического реализма за счет постановки проблемы объективности познания.
Концепция реализма третьей фазы проявляется существенно в двух постоянно выдвигаемых Г. Кельзеном посылках: «наука есть познание или описание заданных предметов»; «объективность» означает «эмпирическую верифициру емость».
Относительно первого: этот тезис составляет вариант основного тезиса реализма как общефилософского направления. Она предполагает наличие у Г. Кельзена указанной выше теории отражения и тем самым является однозначным отказом от трансцендентальной теории познания. К этому тезису ученый постоянно апеллирует, когда стремится разграничить правовую норму и правовое положение.
Основные направления актуализации идей теории нормативизма в современной правовой науке
Результаты научной деятельности Г. Кельзена, охватившей в общей сложности почти семьдесят лет, определили высокий уровень авторитетности его идей и трудов как среди правоведов, работающих в пределах позитивистской традиции, так и среди тех, кто к ней себя не относит. Думается, что и для российской юриспруденции опыт теории нормативизма может представлять существенный интерес, особенно там, где речь идет о поиске путей решения актуальных научных проблем.
Одной из наиболее успешных идей в работе Г. Кельзена можно считать исследование проблем толкования в праве, которые вместе с тем являются универсальной проблемой для любой правовой теории3 . Чем более развита правовая система, чем большее количество нормативных правовых актов она насчитывает, тем больше вопросов, связанных с толкованием права, возникает у правоприменителя.
Для российского права вопросы толкования не менее актуальны, чем для зарубежных систем, что подтверждается многочисленными исследованиями в этой области, направленными как на теоретическое обоснование пределов и возможностей применения аналогии права и закона вообще, так и на разрешение конкретных проблем с учетом специфики отдельно взятой отрасли права .
Специальных исследований применения нормативистского подхода в вопросах толкования права к российскому законодательству на сегодняшний момент не существует. Между тем положения нормативизма позволяют во многом по-новому взглянуть на проблему наличия пробелов в праве и, будучи примененными на практике, значительно изменяют и расширяют возможности правоприменителя при разрешении конкретной задачи.
Согласно принятой в юриспруденции точке зрения толкование норм права - это деятельность по выявлению воли законодателя, выраженной в правовой форме , то есть по «уяснению» смысла написанной законодателем нормы лицом-правоприменителем при помощи определенных способов: грамматического, логического, систематического и т.д. Отдельным способом толкования является интерпретация - выяснение соотношения объема нормы, подлежащей толкованию, с фактическим объемом ее текста. В таком случае существует три варианта толкования: расширительное, буквальное и ограничительное - в зависимости от степени соотношения.
Как известно, правовая система состоит из норм, выстроенных в четкой иерархической ступени по отношению друг к другу, при этом каждая из правовых норм большей юридической силы устанавливает определенные рамки действия и регулирования нижестоящих норм. Задачей толкования права является ответ на вопрос: как применить общую норму права к конкретному, актуальному случаю. В конечном итоге субъект нормотворчества зачастую объективно не может выстроить систему норм, не оставив определенного диапазона свободы воли на усмотрение непосредственного правоприменителя, хотя бы ввиду отсутствия возможности предусмотреть все варианты, при которых норма будет действовать.
Так, даже Уголовно-процессуальный кодекс РФ - образец нормативного правового акта, по своей правовой природе предполагающий предоставление наименьшей степени свободы воли правоприменителю, - во многих местах сознательно оставляет пусть узкий, но достаточный диапазон для проявления свободы воли. Наиболее ярко это проявляется в установлении временного периода сроков: «о произведенном задержании орган дознания, дознаватель или следователь обязан сообщить прокурору в письменном виде в течение 12 часов с момента задержания подозреваемого»402, «дознание в сокращенной форме должно быть окончено в срок, не превышающий 15 суток со дня вынесения постановления о производстве дознания в сокращенной форме»403 и т.д. Однако по сути большинство правовых норм устанавливают рамки для правоприменителя: «в течение трех дней со дня получения от оператора электронной площадки протокола разногласий участника открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, заказчик, уполномоченный орган рассматривают данный протокол разногласий и без подписи заказчика направляют доработанный проект контракта оператору электронной площадки»404. Каким образом будет рассмотрен протокол разногласий заказчиком либо уполномоченным органом, закон не конкретизирует. Каждый заказчик (уполномоченный орган) самостоятельно принимает положение о внутренней комиссии по размещению заказов, где и определяет порядок разрешения в том числе указанного вопроса, ответственных лиц и т.д. Вышеупомянутое положение - по сути своей внутренний документ кон кретного правоприменителя, принятый во исполнение установленных норм и конкретизирующий последние.
Таким образом, любой нормативный правовой акт обладает некой степенью неопределенности, которая проявляется непосредственно при правоприменении. Эта степень может быть намеренно оставлена по воле законодателя, чтобы сохранить определенные варианты развития событий: «убийство, то есть умышленное причинение смерти другому человеку, - наказывается лишением свободы на срок от шести до пятнадцати лет с ограничением свободы на срок до двух лет либо без такового»405.
Однако степень неопределенности может быть оставлена и непреднамеренно. Пример наиболее простого варианта: когда сама норма предусматривает лингвистическую неточность, неясность слова или фразы, что обуславливает возможность различного понимания одной и той же нормы правоприменителями: «В случае, если победитель конкурса признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе обратиться в суд с иском о требовании о понуждении победителя конкурса заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта, либо заключить контракт с участником конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер»406. Употребление выражения «в праве» обычно предполагает предоставление юридической свободы этим правом не воспользоваться. Однако системное толкование нормативного правового акта и результаты правоприменительной практики свидетельствуют о необходимости выбора одного из двух предоставленных заказчику вариантов. Другой случай появления неопределенности правовой нормы обуславливается не всегда безосновательным мнением должностного лица - правоприменителя о разнице между волей законодателя и лингвистическим выражением нормы.
И, наконец, в случае противоречия норм одного публично-правогого акта нормам другого, равнозначного по юридической силе.
Все описанные выше случаи непреднамеренной неопределенности правового акта не создают безвыходности для правоприменителя. Наоборот, они открывают более широкое поле для деятельности правоприменителя.
Теория нормативизма устанавливает следующее отношение: если толкование - это открытие смысла нормы, подлежащей применению, которое всегда устанавливает определенные рамки применения той или иной нормы, то такая же позиция должна применяться и при частном случае толкования — уяснении смысла норм при наличии непреднамеренной неопределенности правового акта.
Между тем устоявшимся в российской юриспруденции является положение о том, что в случае непреднамеренной неопределенности возможен только один правильный вариант применения нормы. То, что это так, подтверждается многочисленными примерами судебного толкования неопределенных норм, в первую очередь в постановлениях пленумов Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, а также правоприменительной практикой в целом. В частности, в указанном выше примере в случае, если заказчик, при уклонении от заключения контракта победителя торгов не воспользуется своим «правом» обращения в суд либо правом заключения контракта с участником конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, данные действия, согласно действующей практике, образуют состав административного правонарушения - уклонение должностного лица заказчика от заключения контракта .
