Содержание к диссертации
Введение
1. Общетеоретическая характеристика института судебного правоприменения 19
1.1. Понятие, признаки, сущность института судебного правоприменения 19
1.2. Принципы судебного правоприменения 34
1.3. Функции судебного правоприменения 57
2. Юридическая техника осуществления правоприменительной деятельности на различных стадиях отправления правосудия 71
2.1. Установление фактической основы дела 71
2.2. Юридическая квалификация материалов дела 84
2.3. Принятие акта судебного правоприменения и его юридическое оформление 99
3. Акты судебного правоприменения как юридические средства реализации права в сфере правосудия 116
3.1. Акты судебного правоприменения и их место в системе правоприменительных актов 116
3.2. Социальная сущность актов судебного правоприменения 141
3.3. Влияние актов судебного правоприменения на формирование источников судебного права и правосознание субъектов правосудия 152
Заключение 163
Список использованных источников 171
- Понятие, признаки, сущность института судебного правоприменения
- Функции судебного правоприменения
- Принятие акта судебного правоприменения и его юридическое оформление
- Влияние актов судебного правоприменения на формирование источников судебного права и правосознание субъектов правосудия
Понятие, признаки, сущность института судебного правоприменения
Для того, чтобы раскрыть сущность судебного правоприменения, как видится, первоначально необходимо рассмотреть теоретическое обоснование категории «правоприменение». В этой связи данное исследование необходимо начать с рассмотрения правоприменения в контексте дефиниции самого права.
Как отмечается, правоприменение в условиях различных политико правовых режимов может иметь своеобразное содержание, включать либо не включать принципы организации правоприменительного процесса, отдельные формы своего внешнего выражения и прочие составляющие, которые являются взаимозависимыми элементами и входят как в структуру правоприменения, так и отражаются политико-правовой системой.
Аналогичная ситуация возникает тогда, когда рассматривается отдельно от политико-правовой системы категория «правовая система», что приводит к выводам об особенностях содержания правоприменения в рамках отдельных правовых систем. При таком угле зрения можно увтерждать, что правоприменение будет носить специфический характер в зависимости от той правовой системы, в какой будет происходить сам процесс правоприменения.
Для полноты восприятия необходимо определиться с содержанием понятия «правовая система» в контексте настоящего исследования. Как известно, правовая система может выступать в нескольких ипостасях. Во-первых, данный термин используется в качестве синонима категории «правовая семья». Во-вторых, применяется при рассмотрении совокупности источников права и актов юрисдикционных органов конкретного государства. При более широком подходе к данному понятию, оно включает в себя и ряд других компонентов и институтов: правовую культуру, правовую идеологию, правовую науку и иные, в том числе негосударственные, правовые институты (такие как адвокатура, нотариат, юридические фирмы, профессиональные сообщества юристов, что также являются субъектами правоприменения)1. В этом смысле, правовая система представляет собой совокупную связь правовой культуры, правореализации (правоприменение и есть одна из форм правореализации2), а также системы права. И именно из-за такого сложного структурирования политико-правовой системы необходимо разграничивать и выделять те особенности, которым необходимо уделять особую роль во влиянии на функционирование этой системы.
Рассмотрение теоретических особенностей собственно категории «правоприменение» также изначально нуждается в ряде оговорок. Так, согласно ряду трактовок данного термина, правоприменение в своей сущности представляет собой активно-властную форму реализации права, осуществляемую уполномоченными на то субъектами, в основном органами государства, должностными лицами. Суть правоприменения состоит в наделении одних субъектов правами, возложении на других юридических обязанностей, привлечении третьих к юридической ответственности.3 Это одна из официальных, законных, правовых форм деятельности органов государства, должностных лиц и уполномоченных негосударственных организаций.
В несколько ином свете применение права представляют другие доктринальные источник: это лишь «одна из форм государственной деятельности, направленная на реализацию правовых предписаний в жизнь»4. Правоприменение, связанное с реализацией регулятивных норм, определяется как правонаделительное или оперативно-исполнительное, а связанное с реализацией охранительных норм, как правоохранительное. «Правоприменение в процессе правового регулирования носит вспомогательный характер, оно «подключается» к этому процессу, когда обнаруживается потребность конкретизировать общую норму или встречаются препятствия: спор о праве, правонарушения, неспособность нормы права к самореализации (например, нормы о пенсионном обеспечении) и т.д. Поэтому для правоприменения всегда необходим субъект, наделенный властными полномочиями»5.
Попутно необходимо отметить, что некоторые исследователи выделяют позитивное и юрисдикционное правоприменение. Так В.Н. Протасов говорит о том, что «позитивное правоприменение - это то, которое осуществляется не по поводу правонарушения, а как обязательное условие нормальной реализации некоторых регулятивных норм. В порядке позитивного правоприменения происходит, например, назначение пенсии, обмен жилых помещений, выделение земельного участка. По-другому можно сказать, что позитивное применение - это применение диспозиций правовых норм». Говоря же о другом виде правоприменения, данный автор указывает следующее: «юрисдикционное правоприменение - это применение санкций (то есть охранительных норм) в случае нарушения диспозиций (регулятивных норм). Таким образом, позитивное применение имеет место всегда, но не для всех норм, а юрисдикционное может коснуться любой юридической нормы, но лишь в случае её нарушения»6.
Следует указать и такую особенность правоприменения, которая заключается в том, что через применение права властный субъект воплощает в жизнь две функции, а именно: 1) организацию выполнения установленных норм права со своим регулированием через принятие индивидуальных актов; 2) защиту и опеку от посягательства на само право. Исходя из этого деления, традиционно в научной среде принято рассматривать две формы применения права: оперативно-исполнительную и правоохранительную7.
Под оперативно-исполнительной формой следует понимать императивную государственную деятельность его (государства) органов по воплощению норм, как раз и исходящих от этих государственных органов, а воплощение таких норм возможно исключительно через создание, преобразование или прекращение определённых отношений права. Через данную форму права представляется возможным воплотить в жизнь основные нормативно-правовые предписания.
Говоря о второй категориальной форме – правоохранительной, необходимо сказать, что это довольно узнаваемая даже для обывателей деятельность компетентных органов по охране порядка, государственной и личной безопасности от посягательств и различных нарушений.
Попутно отметим, что правоохранительная форма есть обязательное условие судебного разбирательства, поскольку некоторые свои функции правоохранительная система не может осуществить без участия судебных органов, которые обеспечивают для правоохранительных органов легальную реализацию их полномочий. Например, при разрешении вопросов об избрании меры пресечения, о конфискации и т.д. В случае отсутствия судебного акта действие, пусть даже совершенное компетентным субъектом, следует расценивать как произвол.
Правоохранительная система, при всем многообразии составляющих ее институциональных элементов, имеет единую цель – контроль за соблюдением государственно-властных предписаний и наказание за их нарушение. Однако это имеет и свои отрицательные черты, которые могут выражаться в коррупционных аспектах, в самоуправстве субъектов правоохранительной системы, в желании работать на статистику, а не для достижения действительных результатов, что отмечал в своих выступлениях даже Президент Российской Федерации8.
Но следует отметить и то, что в комплекс целей правоохранительной системы входит восстановление нарушенного правопорядка, а в конечно итоге - установление справедливости. При этом не стоит отрицать, что сама категория «справедливость» в контексте права довольно специфичная, формализованная и эфемерная.
Функции судебного правоприменения
Говоря о функциях судебного правоприменения, стоит заострить внимание на том, что судебное правоприменение имеет в своих основах множество функций, среди которых можно отдельно указать на общеизвестные, такие как гносеологическая, онтологическая (в рамках понимания применения судом тех или иных норм), идеологическую, организационно-прикладную функции. Особенно необходимо обратить внимание на эвристическую50 функцию судебного правоприменения. Но мы пытались выделить некоторые специфические функции судебного правоприменения, о которых не всегда есть полная информация, а именно, мы попытались приблизиться к пониманию таких функций судебного правоприменения, как бихевиоральная. Необходимо также уделить внимание тому, что для основной массы наших граждан наиболее значимой, узловой функцией судебного правоприменения является нахождение истины максимально справедливым способом. Конечно, в полной мере раскрыть данную тематику следует в более доктринальном ключе с выделением в отдельное исследование, поэтому мы попытались аспектно указать на основные аспекты в рамках настоящего исследования. Это связано с тем, что судебное правоприменение обусловлено не только правовой системой, но оно само влияет и воздействует на эту систему, а поскольку происходит такое взаимопроникновение, то и раскрыть в полной мере теоретические особенности довольно сложно. Мы приблизились к пониманию того, что судебное правоприменение как процесс есть более инструмент познания истины или инструмент максимального приближения к ней, нежели чисто механическая процедура.
Как указано в предыдущей части исследования, у судебного правоприменения имеется значительное количество функций, но существует наиболее важные из них, направленные на объективное и справедливое разрешение конкретного дела. Как мы уже отмечали выше, само категориальное понимание функции пролегает в плоскости возможностей реализации основных идей и положений, с оглядкой на обусловленные целью задачи. Поэтому говорить о функциях судебного правоприменения закономерно через фильтр принципов судебного правоприменения и тех задач, которые стоят перед судебной системой в целом.
В самом начале считаем необходимым заострить внимание на том, что воплощение основных принципов и решение поставленных задач перед государством на местах осуществляется в основной своей массе методом административным, через администрации субъектов и территориальных филиалов исполнительных федеральных органов власти. Именно поэтому, многие исследователи, даже зарубежные, такие как профессор Яцек Зелинский, уделяют большую роль именно администрированию и администрациям как таковым в рамках обеспечения социальных запросов. «Служебная функция администрации в обеспечении общественных потребностей требует как построения ее сложной организационной структуры, так и определения единых – для всех – правил функционирования. Администрация, кроме того, что внедряет в жизнь законы, становится главным элементом, связывающим государство с гражданином»51. А эта взаимосвязь гражданина и государства в целом заключается в желании, казалось бы, обычном, но в то же время желаемом всеми – справедливости для всех. И реализовывать общественный запрос на справедливое урегулирование того или иного конфликта или разрешение конкретного дела в силах исполнительной (административной) и судебной власти. А что же как не судебное правоприменение является наиболее верным путём поиска этой истины и справедливости? Именно поэтому мы предлагаем рассмотреть более детально именно такую грань судебного правоприменения, как поиск истины и справедливости.
Но прежде чем мы перейдём к рассмотрению подробного понимания истины и категории справедливости, как наиболее значимых функций судебного правоприменения, мы считаем необходимым привести чисто терминологические определения самого слова «функция». Так, словарь С.И. Ожегова говорит нам буквально следующее: «Функция – явление, зависящее от другого и изменяющееся по мере изменения этого другого явления; … переменная величина, меняющаяся в зависимости от изменений другой величины (аргумента)»52. Советский энциклопедический словарь в понятие термина «функция» включает такое: «Функция (от лат. functio – исполнение, осуществление), деятельность, обязанность, работа; внешнее проявление свойства какого-либо объекта в данной системе отношений»53. Исходя из нескольких подобных энциклопедических определений, мы можем совершенно справедливо сказать, что функция судебного правоприменения -это определённая деятельность судебной власти, направленная на реализацию принципов правоприменения и зависящая от существующих в обществе правовых норм.
Как многократно отмечается теоретиками права, правоприменение как таковое заключает в своей природе довольно многие содержательные аспекты, от проявления которых будет зависеть то или иное конкретное разрешение правовой стороны дела. Ведь применить право абсолютно определённо в полной мере довольно сложно, а в некоторых моментах невозможно вовсе. Поэтому мы полагаем, что судебное правоприменение -это и есть необходимое звено в цепи познания истины. И истина в этом чаще всего будет восприниматься как принцип объективной истины по делу, но как показывает нам сама жизнь, в некоторых юридических делах разузнать полную картину, которая будет соответствовать истине, бывает невозможно.
Стоит отметить, что правоприменение в своей природе объединяет неразрывной нитью очень многие правовые категории, в том числе и «юридическую жизнь». Ведь именно в плоскости юридической жизни мы с вами можем пронаблюдать весь процесс применения права судебными органами в реальности, а также его функциональность. В правоприменении главную скрипку станет играть образование субъектов (должностных лиц) судебного правоприменения. Здесь также отметим, что базовые университетские знания в этом ключе должны быть более сюрреалистичны и обособлены на практике, особенно если это будущие работники судейского корпуса. Раскрывая данную тематику, Е.С. Королев пишет: «Как мы прекрасно понимаем, весь объём получаемых знаний неизбежно приведёт к тому, что студенты, столкнувшись с юридической жизнью, не смогут разрешить практические задания. И проблемность урегулирования правовых конфликтов и прочего рода задач заключается не в том, что уровень преподаваемых знаний слишком низок, а в том, что множество аспектов возможно изучить лишь в практической плоскости».54 Исходя из этого, мы можем сделать закономерный вывод о том, что правоприменение и есть та реальная практика и та реальная информация, которая стимулирует юристов к поиску истины. Из данной точки зрения целесообразно и закономерно выявить следующую функцию судебного правоприменения – познавательную. Но здесь также стоит понимать общую концепцию: применение права может влиять на процесс получения классического юридического образования, но и система образования может выдавать определённые кадры судейского корпуса, которые в свою очередь станут формировать судебную практику и тем самым влиять на применение права.
Именно поэтому государственная кадровая политика сейчас совершенствуется и реформируется в некоторых областях. Но возвращаясь в общее русло тематики функций судебного правоприменения, отметим, что истина используется в широком понимании и как категория философии, и как категория теологии, и как категория марксизма, и как категория логики, и как принцип судопроизводства (конституционного, гражданского, административного и уголовного). Но попутно стоит отметить, что административных судов, подобных системе судов гражданских или судов уголовных, на данный момент не существует, и теоретики, да и практики только находятся в направлении к данным преобразованиям. Как пишет всё тот же Королёв Е.С. в одной из своих работ, в преддверии принятия закона о введении в действие КАС РФ (Кодекса административного судопроизводства РФ): «новый Кодекс должен создать единые правила для гражданского, арбитражного и административного судопроизводства, учитывая при этом современные достижения процесса (например, электронные иски). … Поэтому новый Кодекс, как нам представляется, поглотит действующий Арбитражный процессуальный кодекс. Других серьезных причин для глобальной переработки гражданского процесса, по нашему мнению, нет»55.
Принятие акта судебного правоприменения и его юридическое оформление
Итогом работы субъекта правоприменения выступает акт правоприменения или правоприменительный акт. Имея отличительные особенности от нормативно-правового акта – правоприменительный акт имеет свою собственную структуру и универсальные черты.
Правоприменительный акт любого уровня и любого вида, совершенно вне зависимости от критериев его оценки и отнесения к тому или иному юридическому акту имеет установленную структуру. Структура правоприменительного акта традиционно имеет четыре существенно выраженных структурных элементов, для каждого из которых свойственны свои особенности и обороты.
Первым элементом правоприменительного акта выступает вводная часть, которая содержит наименование акта (приказ, решение, приговор, постановление, определение, распоряжение или иное), место и дату его принятия, наименование властного органа или уполномоченного лица, принявшего решение.
Вторым элементом структуры правоприменительного акта традиционно является описательная часть. В описательной части приводятся условия, факты и иные данные, являющиеся предметом исследования. В данной части наиболее пристально изучаются и выявляются обстоятельства и способы совершения опредёленных условий (существа рассматриваемого юридического факта, дела, события) с указанием на лица совершившие юридические действия, обстоятельства происходящего, место совершения, условия совершения.
Третьим элементом структуры правоприменительного акта является мотивировочная часть. В мотивировочной части правоприменительного акта уже излагается анализ доказательств, подтверждающих наличие или отсутствие фактических обстоятельств рассматриваемого юридического дела, происходит обоснование данной правовая квалификация, официальное предметное и конкретное толкование применяемого нормативно-правового акта и возможные процессуальные нормы, которыми руководствовался установленный императивный субъект.
Завершающим, четвёртым элементом структуры правоприменительного акты выступает резолютивная часть. Данная часть правоприменительного акта содержит принятое решение императивного органа по конкретному юридическому делу. В данной части могут быть сформулированы права и обязанности сторон, мера юридической ответственности.
Правоприменительный акт помимо указанной выше структуры, имеет отличительные признаки, которые тезисно возможно выявить исходя из предложенного терминологического определения110. Так, отличительными признаками правоприменительного акта будет выступать следующее:
- наличие императивного органа, его принимающего;
- наличие конкретного юридического дела;
- в своём тексте содержит императивные предписания, обязательные для исполнения субъектами, в отношении которых принимается данный правоприменительный акт;
- реальное исполнение акта применения права способно обеспечиваться императивным (государственным) понуждением;
- имеет персональную направленность урегулирования общественных отношений.
Вынесение юридически оформленного документа, по сути представляется итоговым материалом всего судебного правоприменения, поскольку своего рода продукт правоприменения, или судебного правоприменения как частности, есть обязательное составляющее всего процесса. Принятие решения по конкретному делу – основная заключительная стадия, так как все предшествующие лишь готовят необходимый материал для вынесения правоприменительного акта. На этой стадии объединяются три основных потока информации:
- информация о реальных фактических обстоятельствах, требующих юридической оценки;
- юридическая информация, зафиксированная в нормах права (юридический состав деяния) и выражающая отношение к такого рода ситуациям со стороны компетентных правотворческих органов и государства в целом;
- социальная информация, выраженная в различных социальных нормах (религиозных, политических, моральных и т. д.), содержащих оценку такого рода деяний со стороны общества111.
После получения всей юридически значимой информации о фактической и юридической стороне дела, аккумулировав имеющиеся субъективные факты по обстоятельствам конкретного дела, закономерно способны сформировать свою собственную оценку этих обстоятельств и представить её в соответствующей форме правоприменительного акта. Чтобы стадия судебного правоприменения завершилась принятием справедливого акта, необходимо учитывать даже небольшие нюансы, совокупность которых должна отвечать определённым требованиям юридической достаточности. И только соединив все возможные грани конкретного дела в одну юридическую плоскость, судебные органы могут приступить к непосредственному правоприменению, которое повлечёт за собой юридически значимые последствия.
Необходимо принять в расчет, что, учитывая все обстоятельства дела, верно определяя норму права в рамках конкретного правоотношения и для конкретных объектов, даже в таком состоянии правоприменители могут совершать ошибки. Конечно, в идеальной модели судебной деятельности ошибки должны быть исключены как состояние принимаемых решений органами судебной власти, но мы живём в неидеальной системе, где имеют место многие проявления, которые могут сказываться на объективности и верности принимаемых судом решений. Говоря о понимании категории «судебная ошибка», следует указать на несколько определений таковой, а именно, сущность судебной ошибки состоит в том, что она представляет собой неправомерное действие суда, не соответствующее целям судопроизводства112. Некоторые авторы рассматривают судебную ошибку как результат судебной деятельности, который противоречит указанным в законе целям гражданского судопроизводства113. Как отмечают исследователи данной проблематики, у всех ошибок судебного правоприменения существует собственная типология, которую возможно выявлять и устранять, используя правовые механизмы114. К причинам судебных ошибок относят: 1) объективные причины, которые заключаются в отсутствии единого подхода к разрешению той или иной конкретной ситуации как судами разного уровня (национальные суды и международные), так и различными инстанциями (хотя здесь большинство принимаемых решений должны соответствовать принципу единообразного применения норм права), 2) личностные аспекты (личность судьи, его профессиональный уровень, что стоит в России под чётким контролем, уровень правосознания, правовой культуры и прочее)115.
Немаловажным становится такой аспект, который заключается в том, что принимаемое императивное решение в своей природе направлено не столько на конкретного индивидуально определенного объекта, сколько на общество в целом, поскольку не всегда важно, как отреагирует конкретный человек, поскольку важнее общесоциальная оценка назначаемого наказания.
Очередной раз есть смысл подчеркнуть, что на любой стадии правоприменительного процесса всегда достаточно важно помнить, что судебное правоприменение выступает определённой формой реализации права. Именно от воплощения законодательных норм в жизнь будет зависеть урегулирование частных отношений, складывающихся в рамках самой юридической жизни. Важно также указать и на то, что соблюдение поступательности в правоприменительной деятельности обеспечивается целым набором процедур, что должно в идеальной правовой модели привести к по-настоящему справедливому решению.
Влияние актов судебного правоприменения на формирование источников судебного права и правосознание субъектов правосудия
Как известно, на формирование источников права оказывают воздействие целые комплексы факторов, среди которых и религиозные, и национальные, и географические, и культурные, и экономические, и прочие факторы168. Но в рамках исследовательской работы необходимо особо выделить судебную систему и принимаемые ею решения, поскольку на формирование права оказывают прямое и опосредованное воздействие судебные решения.
Но прежде, чем предметно начать изучение вопросов влияния судебных решений на формирование источников права и права в целом, целесообразно указать на понимание процесса становления права в целом и на его историзм.
Как отмечается в научной литературе, правовые нормы образовывались тремя способами, а именно: «1) превращение мононорм (первобытных обычаев) в нормы обычного права и санкционирование государством; 2) правотворчество государства, которое выражается в издании специальных документов, содержащих юридические нормы – нормативных актов (законов, указов, постановлений и т.п.); 3) формирование судебного права (курсив – авт.), состоящего из конкретных решений (принимаемых судебными органами и приобретающих характер образцов, эталонов для решения аналогичных дел)»169. Из чего следует закономерный вывод о том, что формирование правовых норм вполне возможно через деятельность судебной власти, опосредованной через принятие судебных решений.
Говоря об историческом пути формирования права и правовых норм, представляется наиболее правильным указать на эволюционный путь развития права (от возникновения племенных обычаев, до создания современных кодифицированных нормативных правовых актов). Эволюция права выражена прежде всего в переходе от одной общественно-правовой формации к другой и в различной типологии государства, где на каждом уровне формации были зафиксированные свойственные своему времени правовые институты и юридические конструкции. Здесь стоит указать и на то, что судебная власть, как мы её понимаем в современном виде, существовала, естественно, не в любом типе государства и выражена была главным образом в самом процессе осуждения совершённого определённого деяния членом общины, населённого пункта, или лицом с иным статусом.
Главное подмечено в стремлении осудить тот или иной поступок, и лишь в дальнейшем в обществе пришло осознание того, что наказания и процесс осуждения требует системного и единообразного подхода. Этим обусловлено создание Законов XII таблиц, Законов Ману, системы Шастр, и прочее. Здесь стоит заострить внимание, что первоначально сложившееся мышление у того или иного народа на протяжении времени претерпевало свои преобразования, но некоторые архаические грани общественного взаимодействия сохранились в настоящем. Примером того может стать Ведическая система общественных отношений Индии, где касто-варновый строй, обоснованный в системе Вед, на протяжении всех времён остаётся довольно жёстким, и демократизации в данных вопросах совершенно не намечается.
Ещё одной исторической особенностью выступает такой аспект, как общественные отношения. Ведь изменение в общественных отношениях, как на определённой территории, так и у народа, приводит и к изменению судебной практики. Так происходило в континентальной Европе и на Руси при христианизации, после которой следующие поколения имели деформированное правосознание, основанное на совершенно ином религиозном представлении о тех или иных поступках и последствиях. Следствием чего менялись и судебные решения (если точнее, то осуждение и наказания того времени). Это уже намного позже, в эпоху «Нового времени», юридическая практика опять стала глобально перестраиваться. Этому способствовало изменение образа мышления, отход от разрешения проблем только религиозными сановниками (в сторону дуализма Церкви и светских правителей), начало формирования национальных правовых систем и внешняя экспансия Европы.
Как показывает нам история, все судебные решения, принимаемые в тот или иной период, были продиктованы конкретными общественными запросами и тенденциями того социума, в котором существовали. Лишь в современном мире глобализации на национальные особенности и на национальное законодательство, в рамках функционирования суда, может оказывать влияние международное сообщество и международные институты.
Немаловажным вопросом выступает и такой аспект, который заключается в том, что с процессом глобализации институты международного правосудия, в частности Европейский суд по правам человека в Страсбурге170, оказывает непосредственное влияние как на правоприменительные процессы, так и на формирование какого-либо национального права. К примеру, после принятия специального федерального закона «Российская Федерация в соответствии со статьей 46 Конвенции признает ipso facto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации»171. После официальной ратификации указной конвенции у государства возникает и обязанность воплощать определённым образом и через юридический процесс принимаемые решения. И процесс этот заключается, прежде всего, в том, что государство, в отношении которого принято установленное легальное решение, обязано его реализовать, воплотив в конкретных действиях. А вот конкретные действия по воплощению и реализации решений данного международного органа заключаются в правоприменительных механизмах. А если установленного механизма не существует в природе, то в том или ином государстве необходимо его создавать. Причём создание норм материального или процессуального права - это, исходя из формально-юридического подхода, есть создание права. Из данной логики мы получаем конкретную схему непосредственного воздействия судебных решений на формирование права.
Но названный выше процесс формирования источников права и юридических норм не единственный. Как неоднократно указывалось в настоящей работе, так называемый судебный прецедент, так широко развитый в государствах, существующих в рамках англо-саксонской правовой семьи, оказывает непосредственное воздействие на формирование права (сформированные таким образом нормы, институты и конструкции так и называются «прецедентное право»).
В свою очередь стоит помнить, что для некоторых стран романо-германской правовой семьи прецедент не является первоочередным, поскольку в таких странах весомое место занимает судебная практика. Некоторые говорят о судебной практике как о тождестве с правовыми обычаями. Это не совсем верно, поскольку деловые обычаи или деловые обыкновения - это сфера не судебного правоприменения, а сфера скорее гражданско-правового характера, заключающаяся в правореализации, основанная на принципе свободы договора. Но все обычаи и обыкновения -всего лишь часть общего понятия, заключающегося в понимании категории «юридическая практика». Как отмечается в научной литературе, юридическая практика выступает одним из способов формирования права172, а судебная практика – не что иное, как один из видов юридической практики. Именно поэтому далее предметно рассмотрим юридическую практику как способ формирования права.
Чисто терминологически, категория юридическая практика - это «деятельность компетентных субъектов по принятию (толкованию, применению и т.п.) юридических предписаний, взятая в единстве с накопленным социально-правовым опытом»173. Как отмечается, правоприменительная юридическая практика - всего лишь один из видов общей юридической практики (наряду с правотворческой и правоинтерпретационной174). В свою очередь судебная практика выступает подвидом правоприменительной деятельности, из чего вытекает, что судебная практика есть полноценная практика юридическая, и к ней целесообразно могут применяться все теоретические знания по вопросу юридической практики.