Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Юридическая превенция как межотраслевой институт права: опыт теоретического моделирования . .17
1. Юридическая превенция как правовой феномен: проблема определения категориального статуса 17
2.Внешние формы закрепления института юридической превенции: историческое развитие и современное состояние 44
3. Функции института превенции 76
Глава 2. Превентивное регулирование в сферах публичного и частного права: теоретико-прикладной анализ 109
1.Теоретические аспекты превентивного регулирования .109
2. Превентивное регулирование в сфере публичного права .127
3. Превентивное регулирование в сфере частного права .160
Заключение 186
Список использованных источников 200
- Юридическая превенция как правовой феномен: проблема определения категориального статуса
- Функции института превенции
- Превентивное регулирование в сфере публичного права
- Превентивное регулирование в сфере частного права
Юридическая превенция как правовой феномен: проблема определения категориального статуса
Расширение представлений о юридической превенции предполагает более активное использование широкого подхода к этому явлению. А.В. Малько отметил что, юридическая наука испытывает дефицит обобщающих понятий, с помощью которых можно было бы исследовать сложные и многогранные процессы правового развития. Среди таких понятий выделяется категория «правовая жизнь». Под правовой жизнью А.В. Малько понимает «форму социальной жизни, выражающуюся преимущественно в правовых актах и правоотношениях, характеризующую специфику и уровень правового развития данного общества, отношение субъектов к праву и степень удовлетворения их интересов»1.
Правовая жизнь как научное понятие призвано «отражать сложно развивающуюся и противоречивую юридическую действительность, неразрывную связь многообразных правовых явлений со всеми другими сферами жизнедеятельности общества — экономической, политической, нравственной, религиозной и т.п.»2.
Изучая функции категории «правовая жизнь», В.Ю. Панченко приходит к выводу, что категория «правовая жизнь» способна вовлекать в научный оборот не только правовые явления, но и оценивать сопутствующие им факторы, условия и обстоятельства, которые могут быть объяснены и скорректированы при условии использования понятий, интегративно отражающих прошлое (правовой опыт), настоящее (необходимость использования правовых средств), будущее (постановкаправовой цели и ожидание ее достижения),внешние и внутренние факторы, образующие правовые ситуации как среду правовых деятельностей субъектов права и их взаимозависимостей3.
Учитывая функциональность категории «правовая жизнь», на наш взгляд, юридическая превенция является неотъемлемой частью правовой жизни общества, поскольку она преимущественно формально выражена в нормативно-правовых актах, принимаемых в целях регулирования отношений в различных сферах жизни общества. Если правовая жизнь общества выражается преимущественно в нормативных правовых актах, то некоторые из них обязательно содержат цели и задачи предупреждения, а превентивные нормы и предписания можно выделить в структуре большинства законов и подзаконных актов. Юридическая превенция детерминирована потребностями общества и государства в стабильности, безопасности и развитии.
Использование категории «правовая жизнь» ориентирует на множественность форм и видов юридической превенции, что обуславливает ее комплексную природу как правового явления.
Юридическая превенция присутствует в системе норм законов (санкции уголовно-правовых норм) и подзаконных нормативно-правовых актов о задачах предупреждения (Указ Президента РФ «О совершенствовании государственной системы обнаружения, предупреждения и ликвидации последствий компьютерных атак на информационные ресурсы Российской Федерации»4), а так же проявляется в деятельности субъектов права (рейды ГИБДД, акты органов прокуратуры).
Юридическая превенция проявляется в виде технико-юридического инструментария: использование в нормативных актах терминологии, связанной с предупреждением (термины «пресечение», «приостановление» и т.д.);использование перечня (в ст. 98 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации5, используется перечень мер пресечения); использование исключения (случаи начала проведения оперативно-розыскных мероприятий без имеющегося судебного решения в порядке исключения) и т.д.
В юридической литературе отсутствует единство по вопросу о сущности юридической превенции. Одни ученые утверждают о превентивной функции юридической ответственности (А.В. Катасонов)6, другие считают возможным выделить превентивную функцию права (А.А. Данченко)7.
Выскажем предположение, что юридическая превенция явление многоплановое и многоаспектное. Ее нельзя сводить только лишь к функции (или подфункции) права. В широком смысле юридическая превенция есть превенция в праве, то есть совокупность норм права и источников права, складывающейся на их основе правоприменительной практики, формирующейся специфической правовой культурой государственных органов и общественных структур.
В содержательном отношении юридическая превенция может включать в себя как регулятивную, так и охранительную функции для предупреждения негативных социально-правовых явлений. К правовым негативным явлениям следует отнести правонарушения. К социальным негативным явлениям следует отнести войны, алкоголизм, безработицу, беспризорность и т.д. Юридическая превенция призвана предупреждать негативные социально-правовые явления.
С целью аргументации нашей позиции представляется необходимым обратиться к анализу отраслевых и общетеоретических исследований юридической превенции.
В виду общепринятого положения о том, что предупреждение правонарушений есть основное назначение юридической ответственности, юридическая превенция в наибольшей степени исследована в науке уголовного права и криминалистике8.
В иных отраслях юридической науки вопросам юридической превенции ученые уделяли гораздо меньше внимания9. Данное обстоятельство не случайно, поскольку одно из первых теоретических обоснований предупредительного воздействия правовых норм имело место именно в науке уголовного права. По мнению И.И. Иванова, с этим связана деятельность представителей немецкой классической школы уголовного права, чьи труды, соединившие аспекты общего и специального предупреждения преступлений, нашли отражение в Баварском уголовном кодексе 1813 года10.
Следует отметить, что в науке уголовного права юридическая превенция рассматривается как государственно-правовое явление, состоящие из подфункций: общей, специальной и индивидуальной профилактики, предотвращения, пресечения преступлений. Так же уголовно-правовая превенция представляется как направление деятельности государства по воздействию на причины правонарушающего поведения и условия, ему способствующие11.
В науке административного права «административная превенция как юридическое понятие и органическая часть теории административного права рассматривается со следующих точек зрения: 1) как профилактика негативного социального поведения субъектов и общественно опасных последствий, осуществляемая в установленном законом порядке; 2) как форма реализации права (причём, форма исключительная, в виде применения права); 3) как определённым образом систематизированная группа мер административно правового принуждения; 4) как метод государственного управления; 5) как совокупность определённых юридических норм (правил поведения), то есть, как субинститут (по отношению к правовому институту административного принуждения), носящий комплексный характер с преобладанием норм административно-правовых, устанавливающих определённую систему принудительных мер и условий их применения; 6) как правоотношение вертикального характера (предполагающее юридическое неравенство субъектов, -властвующего субъекта или управляющего, и подвластного физического или юридического лица, то есть, управляемого)»12.
В криминологии под превенцией (предотвращением) понимается допреступная деятельность13. Криминологическое предупреждение основывается на методах убеждения и методах не уголовно-правового принуждения (административное наказание)14. Анализируя превенцию в криминологии, И.И. Иванов приходит к выводу о том, что предупреждение есть деятельность, основанная на целом комплексе мероприятий: экономического, социального, политического, правового и организационно-управленческого характера, – направленная на выявление и коррекцию криминологических факторов преступности.15 Таким образом, в криминологии превенция выступает как социально-правовое явление, а не чисто юридическое.
Функции института превенции
Термин «функция» этимологически произошел от латинского слова functio, и означает отправление, деятельность, исполнение, совершение132.
М.И. Байтин отмечал, что функция – это направление воздействия явления на сознание и поведение людей, на разнообразные сферы общественной жизни133.
С.С. Алексеев указывал, что функция должна отражать сущность явления, его назначение и закономерности развития134.
Т.Н. Радько анализируя источники, в которых определяется понятие функции, пришел к выводу, что понятием функции, в основном, связывается «направленное избирательное воздействие системы на определенные стороны внешней среды»135.
Можно заключить, что под функцией следует понимать процесс целенаправленное воздействия явления, которое соответствует его назначению.
В.Н. Карташов определил, что функция права – это относительно обособленное направленное более или менее однородного (гомогенного) юридического воздействия на сознание, волю и поведение людей (реальную действительность), в которых проявляется его природа, творчески преобразуется роль и социально-правовое назначение в жизни общества136. А.А. Данченко определяет превентивную функцию права как «относительно обособленное, прогрессивное направление однородного (гомогенного) воздействия на социальную систему, сознание, волю и поведение людей, которое нацелено на недопущение нарушения социальных связей и общественных отношений, прав и законных интересов граждан, их коллективов и организаций»137.
О.М. Арапчор определяет превентивную функцию трудового права как «обособленное позитивное направление правового воздействия на общественные отношения, составляющие предмет трудового права, а так же на волю, сознание и поведение субъектов права, имеющее своей целью предотвращение нарушения прав и законных интересов субъектов трудового права, неограниченного круга лиц, государства и общества, а так же наступления неблагоприятных явлений и/или их последствий»138.
Очевидно, что общая позиция авторов, исследовавших превентивную функцию права, сводится к воздействию системы юридических норм на общественные отношения с целью предупреждения. Наряду с категорией «правовое воздействие правовая природа функций права может быть раскрыта через роль права по организации общественных отношений, цели и задачи права139.
Стоит отметить, что общественные отношения рассматриваются исследователями в качестве объекта юридической превенции. Под объектом юридической превенции так же понимают систему общественных отношений и связей, детерминирующих противоправное поведение, на которые воздействует субъект превенции для их устранения или минимизации их негативного влияния140.
А.А. Данченко выделяет первичные и вторичные объекты превентивной функции права. Общественные отношения, включенные в конкретный юридический процесс, являются первичным, непосредственным объектом. Вторичные объекты выделяются вследствие того, что люди как субъекты права вступают в отношения друг с другом в соответствии со своими конкретными интересами. Среди вторичных объектов называются предметы, состояния природной и социальной среды, объективные и субъективные реальности и нематериальные блага, самые важные из которых – это жизнь и здоровье141.
Из вышесказанного следует, что перечень объектов превенции весьма широк. К объектам превенции можно отнести различные факторы детерминации негативных явлений, противоправное поведение, так и материальные и нематериальные блага, отношения по поводу сохранения материальных и нематериальных благ.
С учетом российской системы права, объекты юридической превенции могут быть классифицированы исходя из отраслевой принадлежности. Сфера конституционно-правовых отношений как объект превенции включает отношения по поводу защиты основ конституционного строя, отношения по поводу защиты и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, обеспечения целостности государства и т.д. В уголовно-правовых отношениях – отношения по поводу обеспечения общественного порядка и безопасности, конституционного строя России, сохранения окружающей природной среды и т.д. Административно-правовые отношения регулируются преимущественно законами, которые имеют превентивную направленность: Федеральный закон «О безопасности дорожного движения» от 10.12.1995 № 196-ФЗ142, Федеральный закон «О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера» от 21.12.1994 № 68-ФЗ143 и т.д.
Институт превенции является органичной частью действующего права, поэтому анализ подходов к определению критериев классификации функций права имеет для настоящего исследования важное методологическое значение.
М.И. Байтин при классификации функций использует двуединый критерий, включающий в себя характер и цель воздействия права на общественные отношения. В соответствии со спецификой характера воздействия М.И. Байтин выделяет регулятивную функцию (функция правового регулирования), а в зависимости от специфики цели воздействия, подразделяет ее на три вида – регулятивно-статическую, регулятивно-динамическую и регулятивно охранительную144. Сочетание характера и цели воздействия позволяет М.И. Байтину выделить еще одну общую функцию права – воспитательную. При этом автор подчеркивает, что воспитательная функция права является не основной, не собственно юридической145.
С.С. Алексеев указал, что право выполняет специально-юридические функции, которые рассматриваются лишь в рамках самого права и выражают значение права для опосредованных общественных отношений. В этом проявляется специально-юридическое его содержание. Среди специально-юридических функций выделяется регулятивная статическая, регулятивно-динамическая и охранительная функция права146.
В.Н. Карташов предложил, что в прикладном отношении предпочтительнее согласиться с позициями тех авторов, которые выделяют общесоциальные функции (экономическую, политическую, социальную, воспитательную, экологическую, демографическую и т.д.) и специально-юридические функции (регулятивная, охранительная).
Функции права могут разделяться в зависимости от времени осуществления. Категорией «постоянное» и «временное» применительно к государственно-правовым явлениям нужно оперировать взвешенно, поскольку государство и право обладают подвижностью. Задачи, решаемые с помощью права и достигаемые правом поставленные цели, обладают определенной изменчивостью во времени147.
Функции правовых институтов были выделены Т.Н. Радько. Ученый предлагал выделять такой вариант систематизации функций права: а) общеправовые, межотраслевые, отраслевые, функции правовых институтов и норм права; б) основные собственно-юридические и неосновные; в) основные социальные и неосновные социальные148.
На наш взгляд, функции института превенции – это обусловленные целью и характером, основные направления превентивного воздействия на общественные отношения. В числе критериев классификации функций института превенции следует выделить: характер превентивного воздействия; целевые установки и задачи превентивного воздействия; время осуществления; субъектный состав; сферу реализации.
В соответствии с характером превентивного воздействия институт превенции выполняет превентивно-статическую функцию и превентивно-динамическую функцию.
Превентивное регулирование в сфере публичного права
Всесторонний научный анализ теоретических проблем системы права, ее осмысления на современном уровне в России, был осуществлен в ходе Vежегодной международной научной конференции 19-22 апреля 2010 года в Москве при участии ведущих правоведов из Санкт-Петербурга, Казани, Ростова-на-Дону и других городов, иностранных специалистов. Осмыслению подверглись не только комплексные актуальные проблемы системы права, но и устоявшиеся доктринальные позиции, основания деления права на отрасли и правовые институты.
В рамках конференции, необходимость восстановления подхода к системе российского права как к праву публичному и частному высказана Н.В. Витруком. По словам ученого, это позволит сделать адекватные выводы, соответствующие тенденциям развития российского постсоветского права227.
Учитывая, что система права является исторически обусловленной системой, а публичное и частное право как функционально-структурные подсистемы права направлены на решение задач и целей воздействия права на общественные отношения, данная глава будет посвящена рассмотрению превентивного регулирования в сферах публичного и частного права.
Превентивное регулирование в сфере публичного права характеризуется императивностью и активным участием государственно-властного субъекта в случае отклонения от заданной модели поведения субъектов права. Учитывая императивность и непосредственное государственное участие, институт превенции пронизывает отрасли публичного права и повсеместно проявляется в них.
Проявление института превенции в публичном праве должно состоятся уже в виду того обстоятельства, что всякое государство должно иметь превентивные нормы своей сохранности, формирования правомерного поведения, способного принести пользу обществу и государству, а так же предупреждения противоправного поведения субъектов права, способных причинить вред государству. В действительности, «самоустранение государства от выполнения охранительной функции во всем многообразии ее проявлений, а также искусственное разрушение основ и механизма ее реализации, как правило, ведет к деструктивным, губительным последствиям, подрывающим основы государственности»228.
Превентивное регулирование в сфере публичного права осуществляется преимущественно охранительными нормами. Представляется, что в основу применения охранительных норм института превенции, положена презумпция потенциального противоправного сознания и поведения субъектов права, к которым адресованы охранительные правовые нормы, выраженные в форме запретов и долженствований.
Охранительное воздействие нацеленного на недопущение совершения противоправных поступков и противодействие фактическим правонарушениям, поэтому в приоритете презумпция «потенциальной виновности» субъектов охранительных правоотношений, воспринимаемых правоприменителями в качестве потенциальных (фактических) правонарушителей.
Как справедливо отмечает Д.В. Пожарский, охрана общественных отношений применительно к государству это явление и процесс, проявляющийся одновременно в двух последовательно вытекающих друг из друга ипостасях: а) как имманентная цель государства – обеспечение безопасности общества, общественных отношений; б) как имманентная функция государства – охранительная229.
Превентивное регулирование может проявляться на наднациональном и национальном уровне.
На наднациональном уровне огромную превентивную роль играет международное публичное право. Мировым сообществом признаются как ценность права и свободы человека и гражданина, мир и безопасность. В этой области принят ряд международных документов.
Устав Организации Объединенных наций 1945 г. (Устав ООН) закрепляет превентивные цели. Например, в соответствии с Уставом ООН Организация преследует цель поддержания международного мира и безопасности. И с этой целью принимает эффективные коллективные меры для предотвращения и устранения угрозы миру и подавления актов агрессии или других нарушений мира и проводит мирными средствами, в согласии с принципами справедливости и международного права, улаживание или разрешение международных споров или ситуаций, которые могут привести к нарушению мира230.
После Второй мировой войны усилия мирового сообщества консолидируются в защиту прав человека и гражданина, поддержания мира и безопасности. Всеобщая декларация прав человека, принята на третьей сессии Генеральной Ассамблеи ООН 10 декабря 1948 г. имеет рекомендательный характер. Пакты о гражданских и политических, об экономических, социальных и культурных правах, имеют обязательный характер для подписавших их стран.
Ряд исследователей в области международного права (Э. Рахматуллаев, А.И. Абугу) посвятили свои труды «превентивной дипломатии». Э. Рахматуллаев отмечает большой разброс мнений в части терминологической стороны, поскольку идея «превентивной дипломатии» варьируется от термина «превентивная акция» до термина «преодоление кризиса»231 и рассматривает точки зрения ученых на определение «превентивной дипломатии» в целом, все они сходятся в том, что это действия в нужном месте и в нужное время, с целью избежать негативных политических международных изменений232.
Превентивная дипломатия как явление рассматривается авторами больше с политической точки зрения. Принимая во внимание, что данные общественные отношения урегулированы международным правом, отметим, что с юридической точки зрения понятие превентивной дипломатии может выглядеть следующим образом. Превентивная дипломатия – это система своевременных действий государств и международных межправительственных организаций и иных субъектов международного права с целью предупреждения ухудшения международных отношений.
На наш взгляд, применительно к правовым позициям наиболее подходят результаты, полученные автором А.И. Абугу. Так, бывший Генеральный секретарь ООН Б.Б. Гали указал на тесную связь превентивной дипломатии и миротворчества – действий, направленных на то, чтобы склонить враждующие стороны к соглашению с помощью мирных средств, предусмотренных в статье 33 Устава ООН233. Это означает, что предупредительным элементом здесь выступают не только действия, но и само законодательство, которым эти действия предусмотрены, принимая во внимание, что Устав ООН как источник права – один из важнейших международных договоров, считаем явление «превентивная дипломатия» проявлением публично-правовой юридической превенции.
Предполагаем, что в свете института превенции в публичном праве существует наднациональный превентивный механизм и национальный превентивный механизм. Я.Ю. Реент оговаривает существование так называемого «национального превентивного механизма» стоящего на пути возможных нарушений прав человека и гражданина, олицетворенного в модели уполномоченного по правам человека (омбудсмена) в конкретном государстве или вообще этим механизмом могут являться контролирующие органы. По мнению автора, существует национальный превентивный механизм, а значит, вероятно, должен быть и наднациональный превентивный механизм. О чем подразумевается автором, когда говорится возможности допуска при определенных обстоятельствах международных организаций к наблюдению за деятельностью правоохранительных органов конкретного государства234. Автором понятие национального превентивного механизма не раскрывается, однако из содержания исследования установлено, что под ним понимаются органы контроля, осуществляющие контрольную деятельность за исполнением положений, изложенными в международных пактах.
Ранее омбудсмен как национальный превентивный механизм против пыток рассматривался Чуксиной В.В. и представляет собой, по мнению автора, систему специализированных действий уполномоченных омбудсменов, целенаправленных на формирование поведения должностных лиц в отношении субъектов, лишенных свободы, и организационно-правовых осуществления регулятивной и правозащитной функций конституционного и международного права по правам человека235. Считаем данный подход к понятию верным, но узкоспециализированным в связи с логической привязкой к лицам, лишенным свободы.
Превентивное регулирование в сфере частного права
В советское время научный интерес к частному праву был выражен слабо. Но в переходных условиях, когда идет развитие гражданского общества, правового государства, демократии, интерес к частному праву возрастает. Система современного российского права уже отличается от советской системы права в своем содержании. В настоящее время естественное право определяет принципы права позитивного, поскольку основой современных существующих общественных отношений является естественное право, общепризнанные принципы и норм международного права, правовая культура280. По мнению С.С. Алексеева, «старое», «нормативное» право, препятствующее демократическим преобразованиям, должно уступить место праву как выражению нормативных начал цивилизованного общества, справедливости, неотъемлемых прав людей281.
Актуальности исследования превентивного регулирования в сфере частного права способствует постоянно возрастающий в современной юридической науке интерес к частному праву и его источникам. Источники частного права могут встречаться как таковые и в публично-правовой и международно-правовой сферах. Частный источник права содержит в себе индивидуальные правовые предписания, которые в подавляющем большинстве случаев направленные на регулирование именно частных отношений. Особый интерес при этом представляют документы, являющиеся результатом индивидуального нормотворчества282.
Следует оговориться, что в частном праве всегда присутствует публичный интерес государства, а институт превенции пронизывает всю систему источников российского права, включая отрасли частного права.
Превентивное регулирование в сфере частном праве характеризуется диспозитивностью, отсутствием непосредственного вмешательства государственно-властного субъекта в сферу частных отношений. В данном случае государство может выступать лишь в качестве наблюдателя и не должно вмешиваться в отношения между субъектами права. Участие государство в отношениях минимально, оно может лишь удостоверять юридические факты и обстоятельства.
Превентивное регулирование в сфере частного права преимущественно осуществляется регулятивными нормами. В рамках регулятивного направления правового воздействия правоприменитель ориентируется на презумпцию правомерного сознания и поведения субъектов регулятивных правоотношений, направленных на обеспечение стабильности сложившегося правопорядка и его позитивную коррекцию.
Традиционно к частному праву относится гражданское право. Как указывают А.П. Сергеев и Ю.К. Толстой: «гражданское право в любом обществе составляет основу частного права»283. Например, согласно положениям пункта 1 статьи 7 ГК РФ «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются в соответствии с Конституцией Российской Федерации составной частью правовой системы Российской Федерации». Как отмечает А.В. Бухалов, речь идет, прежде всего, о различных многосторонних международных договорах, участницей которых является Россия. Что же касается общепризнанных принципов и норм международного права, то они, как и общие принципы гражданского права, определяют содержание и применение соответствующих гражданско-правовых норм, однако данные источники, несомненно, имеют отношение к публичному праву, поэтому им в рамках исследования частноправовой превенции мы не уделяем им пристального внимания.
С.С. Алексеев, отмечал, что особенности регулирования отношений, связанных с имущественными правонарушениями, показывают, что более логичным было бы пойти по другому пути, отказавшись от аналогии с уголовным правом, отнести вину не к составу правонарушения, а рассматривая ее в негативном аспекте как невиновность, к особой правовой категории — основаниям освобождения от ответственности284.
З.Ф. Сафин, исследовав гражданско-правовое регулирование договорных отношений субъектов предпринимательской деятельности агропромышленного комплекса в валютно-финансовой сфере, справедливо указал, что «выбор способа защиты нарушенного права зависит, прежде всего, от лица, чьи права и законные интересы нарушены и не зависит исключительно от усмотрения суда. Юридическая ответственность, возникнув в момент совершения правонарушения, должна пройти стадии конкретизации и реализации. При этом на каждой стадии развития юридической ответственности могут быть задействованы нормы различных отраслей права, в зависимости от характера совершенного правонарушения, субъектного состава и т.п. На стадии конкретизации размера причиненных убытков хозяйствующему субъекту агропромышленного комплекса, наряду с нормами материального права, могут быть использованы нормы процессуального права. Это связано с тем, что гражданско-правовая ответственность в большинстве случаев применяется в судебном порядке»285.
При определении превентивных способов прогнозирования частноправовых рисков следует учесть научные взгляды Ю.А. Тихомирова, который связал право со средством прогнозирования. По мнению ученого, риск – это вероятное событие или действие, которое влечет наступление негативных явлений286. Между тем, в праве содержаться средства и способы охраны и защиты прав и законных интересов. Данные средства и способы выработаны длительной юридической практикой. Поэтому само обстоятельство наличия в праве средств и способов, связанных с охраной и защитой прав, должно подтолкнуть участников, вступающих в правоотношения, в которых могут быть применены соответствующие средства и способы, самостоятельно спрогнозировать риски после изучения содержания таких средств и способов.
Скажем, при вступлении в договорные правоотношения, следует учесть, что существуют способы обеспечения исполнения обязательств, которые по согласованию сторон могут быть применены в договоре. При этом из содержания способов обеспечения исполнения обязательств можно спрогнозировать наличие ряда рисков, связанных с тем, что та или иная сторона может допустить нарушение условий договора. Например, из анализа ч. 1 ст. 330 ГК РФ можно судить о наличии риска денежных средств в срок (просрочки); исходя из понятия залога (ч. 1 ст. 334 ГК РФ), можно прогнозировать риск ненадлежащего исполнения должником обязательства; исходя из анализа основания удержания вещи (ч. 1 ст. 359 ГК РФ) можно спрогнозировать риск неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи и т.д. Существование брачного договора как средства регулирования имущественных отношений (ст. 40 СК РФ) указывает на риск возникновения имущественного спора, на случай расторжения брака и т.п.
По нашему мнению, исходя из содержащихся в праве средств и способов охраны и защиты прав, у субъектов права, вступающих в соответствующие правоотношения, при изучении содержания таких средств и способов, имеется возможность оценить и спрогнозировать вероятные риски, наступление которых может повлечь негативные последствия.
Мы полагаем, что проявлением института превенции в частном праве можно отнести способы обеспечения исполнения обязательств в гражданском праве. Данные способы как правовые средства, нацелены на предупреждение неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, защиту интересов сторон, служат правовой гарантией стабилизации отношений между сторонами.
Частноправовой превентивный характер способов заключается в том, что стороны при определении модели взаимоотношений в договоре вправе сами предусмотреть в нем способы защиты своих интересов. Стоит подчеркнуть, что сфера реализации мер воздействия, содержащихся в выбранных способах – это сфера отношений частных лиц. В случае если одна из сторон решит обратиться в государственные органы за защитой своих интересов, государственный орган будет изначально руководствоваться именно договором, имеющим частноправовую природу.