Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Институты семейного права 16
1. Порядок заключения брака 16
2. Права и обязанности супругов 55
3. Права и обязанности родителей и детей 75
4. Прекращение брака: виды и характеристика 87
Глава II. Наследственное право 107
1. Общая характеристика мусульманского наследственного права 107
2. Наследование по закону 119
3. Наследование по завещанию 134
Заключение 141
Библиографический список 151
- Порядок заключения брака
- Права и обязанности супругов
- Общая характеристика мусульманского наследственного права
- Наследование по завещанию
Порядок заключения брака
Брак в доисламском семейном праве аравийских племен. В доисламском аравийском родоплеменном обществе брак не был систематизированным правовым явлением. Доисламские исторические источники не сохранили свидетельств по поводу порядка и условий заключения брака. До возникновения Ислама на Аравийском полуострове существовало множество видов брака, которые по своей правовой природе отличались от предыдущих и последующих семейно-правовых систем. Эти отличия заключались в том, что ряд видов брака разнились от классического юридического понимания брака, поскольку они не порождали никаких прав и обязанностей. В доисламском аравийском обществе брак был результатом договоренностей родоплеменных кланов. Причина архаичного характера брака у доисламских арабов, заключалась в без системности правовой системы аравийского общества, которая полностью основывалась на адатах (правовых обычаях).
В доисламском аравийском обществе существовали следующие виды брака:
сыдк - брак, в классическом смысле слова, по взаимному согласию, где существуют определенные права и обязанности, регламентирующие супружескую жизнь вступающих в брак;
мута - брак схожий с сыдком, с той лишь разницей, что он ограничен продолжительностью; в мусульманском семейном праве он называется «временным браком»;
има - брак со служанкой;
шигар - брак договорно-обменного характера, при котором в обмен на женитьбу одного мужчины с родственницей другого мужчины (например, дочерью или сестрой), последний также имел право жениться на родственнице первого мужчины; в данном виде брака отсутствовала обязанность по передаче махра (предбрачного дара) женщине;
ухтийа - брак, в котором мужчина женился одновременно на двух сестрах;
рахат - брак, без всяких обязанностей, заключенный с целью совершения полового акта - как правило, такой брак заключали несколько мужчин с одной женщине. Как свидетельствуют исторические источники, каждый мужчина по очереди заходил к женщине и поднятый, затем красный флаг означал, что следующий мужчина мог зайти к женщине для вступления в интимную связь. В случае беременности, женщина звала к себе всех предполагаемых отцов и объявляла кого-либо из них отцом ребенка 1;
истибза - брак, в котором мужчина отдавал свою жену для вступления в интимную связь кому-либо, кто отличился смелостью или другими качествами, с целью рождения от него ребенка;
тавиз - брак, в котором мужчины обменивались своими женами;
иджбар - брак принудительного характера.
После возникновения Ислама в VII вв. мусульманское семейное право наложило запрет практически на все виды брака, за исключением одного -брака сыдк, который позднее укоренился в мусульманском праве как никах или заввадж. По сути, мусульманское семейное право институализировало и систематизировало брак сыдк, полностью модернизировав все аспекты его заключения, такие как условия заключения брака, условия передачи махра (предбрачного дара) и пр. Таким образом, по сути, никах (или заввадж:) был совсем иным, новым видом брака, заменившим сыдк.
Вторым видом брака, сохранившимся в мусульманском браке, был брак мута (сига) - временный брак. Он существовал лишь ограниченное время, пока не был полностью запрещен, как считают мусульмане-сунниты пророком Мухаммедом. Мусульмане-шииты считали и считают, этот запрет необоснованным, исходя из своих собственных источников, где шиитские имамы дозволяли этот вид брака. Однако, фактически, пиках (постоянный брак) был полностью устоявшимся в силу превалирующего количества мусульман-суннитов, определенных ограничений у мусульман-шиитов, связанных с заключением брака мута и в религиозном отношении к никаху и муте у шиитов.
Религиозно-философские основания в исламе для заключения брака. Согласно мусульманским религиозно-этическим принципам заключение брака относится к числу если не обязательного в строгом смысле слова то, по крайней мере, крайне поощряемого мусульманской религиозной традицией деяния. В Коране имеются многочисленные аяты (стихи), которые говорят о вознаграждении со стороны Всевышнего как за само заключение брака, так и за способствование заключению брака 2. В свою очередь, пророк Мухаммед также говорил о том, что брак - часть пророческой традиции, не соблюдение которой предосудительно с религиозно-этических позиций.
Таким образом, брак в мусульманском семейном праве не только правовая, но и морально-этическая категория, вступление в который есть нравственный императив для мусульманина. Говоря о браке как о правовой категории, нельзя не затронуть философский аспект исламского подхода к семейно-брачному праву, на базе которого строилось мусульманское брачно-семейное право. Исламская тендерная философия строится на том, что мужчина и женщина - микрокосмы, где мужчина - активное, динамичное, изобильное начало, к которому стремится другое начало, а женщина -пассивное, нуждающаяся в покровительстве создание. В свою очередь, мужчина должен оказывать свое покровительство, удовлетворяя все ее потребности от материальных до интимных. Конечно же, исходя из этой философии тендерных отношений, мужчина и женщина не равны и не могут быть равными друг другу, поскольку это совершенно разные микрокосмы, со свойственными им характерными особенностями. Такое трепетное отношение к женщине, характеризуется тем, что с одной стороны, она защищена от всех негативных сторон жизни, а с другой стороны находится под покровительством более сильного в моральном и материальном отношении человека, который и берет на себя функции ее по защите и покровительству. Причем, это касается как женщины, так и потомства. Именно эта философская концепция и подход к тендерным отношениям в Исламе и лежит в основе мусульманского семейного права и всех его институтов. Отсюда и некоторая либеральная составляющая в отношении к женщине, как к субъекту семейных отношений, что выражается в практическом отсутствии обязанностей со стороны женщины по мусульманскому семенному праву. С другой стороны, согласно исламской тендерной философии, мужчина и женщина - два противостоящих друг другу начала, где семья и брак - площадка перемирия между ними. Поэтому, брак в мусульманском семейном праве носит характер договора, где правовая составляющая превалирует над этическим началом.
Стадии заключения брака. По единодушному мнению богословов-правоведов бракосочетание должно было проходить в несколько последовательных стадий: смотрины; помолвка; заключение брака и вступление в брачные отношения, что юридически полностью узаконивало брак.
Стадию смотрин можно охарактеризовать как этап предварительного знакомства мужчины и женщины. В целом, на данной стадии действовали нормы о запрете мужчине смотреть на тело предполагаемой невесты, за исключением лица и кистей рук. Также мужчине и женщине на данной стадии запрещалось оставаться наедине. В шиитском семейном праве имамом Джафаром ас Садыком (699-765) также оговаривалось право мужчины всесторонне осмотреть женщину, с которой мужчина намеревался заключить брак, включая рост, лицо и руки 3.
Во время сватовства мужчины определялось согласие законного опекуна девушки на заключение брака. В случае, если после сватовства было известно о согласии девушки на вступление в брак, другим мужчинам запрещалось свататься к той же девушке.
Таким образом, смотрины в мусульманском семейном праве можно определить как совокупность правовых норм регулирующих порядок внешнего ознакомления с лицом, перед вступлением в брак.
Помолвка определялась в мусульманском семейном праве как изъявление намерения о заключении брака между брачующимися. На этой стадии брака назначался как сам махр (предбрачный дар), так и форма его выплаты. Помолвка имела и правовые последствия, поскольку, мусульманское семейное право запрещало любое сватовство от других лиц, в случае, если к девушке уже посватались, и она дала согласие на заключение брака.
Таким образом, помолвка в мусульманском семейном праве - это этап добрачного изъявления лицами намерения о вступлении в брак, характеризующийся наличием предварительных договоренностей о передаче предбрачного дара {махра).
Права и обязанности супругов
Религиозно-философские основы прав и обязанностей супругов в исламе. Тема прав и обязанностей супругов является важным правовым компонентом не только в исламско-правовой концепции, но и в религиозно-правовых традициях всех предыдущих авраамических традиций. Так Ветхий Завет, в главе «Книга Бытия» гласил: «...Тебя (Адам) и женщину (Еву) сделаю я врагами... Мучительной я сделаю беременность твою (Ева), в муках будешь рожать детей... Ныне проклята из-за тебя (Адам) земля: в муках будешь ее плоды добывать. Колючие кусты она тебе произрастит, полевою травою питаться будешь и в поте лица добывать свой хлеб...». Коран содержит аят (стих), близкий по смыслу к библейскому: «...Низвергнитесь (Адам и Ева) и будьте врагами друг другу...». Таким образом, в библейских и коранических стихах были заложены принципы и основополагающие константы гендерно-философского и религиозно-правового подхода к правам и обязанностям мужчин и женщин, их роли в брачно-семейном праве. Бог, согласно Ветхому Завету и Корану, установил четкое разграничение как тендерных функций, где на мужчину возлагались религиозно-правовые функции, так и по материальному обеспечению своей супруги, и определил обязанность Евы по рождению потомства. Очевидно, что эти философско-гендерные и религиозно-правовые константы легли в основу и исламского подхода к юридическим правам и обязанностям супругов. Определив мужчину и женщину как некие противостоящие друг другу полюса, мусульманская тендерная философия считает, что отношения между ними могут строиться лишь на взаимовыгодном интересе и правовое начало должно исходить именно из этого, а не из аффектационного начала, где рационально-утилитарные аспекты сведены на нет.
Тема прав и обязанностей супругов имеет большое значение для реального понимания положения и статуса, как мужчины, так и женщины в Арабском Халифате, а также в мусульманском семейном праве, в целом.
Именно этот аспект является тем краеугольным камнем, вокруг которого существуют во многом, ни на чем не основанное, огромное количество стереотипов, предубеждений и пр. Он также важен для понимания положения женщины в брачно-семейных отношениях. В Коране по этому поводу сказано следующее: «Мужья над женами стоят (блюдя очаг их и сохранность)61, за то, что Бог одним из них дал преимущество перед другими (мужчин перед женщинами). И также потому, что весь расход на содержание семьи из их имущества исходит...». Также в Коране зафиксированы общие принципы, регулирующие права и обязанности супругов: «...Для женщин справедливы те права, что и права над ними у мужчин, но у мужчин этих прав - на степень больше...», а также «... Благопристойно с ними (с женщинами) обходитесь. И если вам они не по душе, возможно, эта неприязнь как раз есть то, во что Аллах вложил (для вас) большое благо».
Мусульманское семейное право, обязывало супругов к взаимному уважению, вместе с тем статус мужа был более приоритетным. Причина этого преимущества заключается в том, что все бремя материальных и финансовых обязанностей по обеспечению жены и детей возлагалось именно на мужа. На этом основываются принципы исламской тендерной философии о превосходстве мужчин над женщинами и обязанностями по покровительству им со стороны мужчины. В целом, мусульманское семейное право основано на принципе главенства мужа в семье и подчинения мужу со стороны жены. Однако, это подчинение не имело абсолютного характера, ибо Ислам не дозволяет подчиняться приказам, противоречащим религии и праву.
В мусульманском семейном праве, права и обязанности супругов, разнятся в зависимости от формы заключаемого брака, т.е. в зависимости от постоянного или временного характера заключаемого брака.
В постоянном браке, официально утвердившимся в Арабском Халифате, существовали два основных вида прав и обязанностей:
имущественные - обязанности мужа по финансовому содержанию жены и детей, обеспечению их текущих расходов, связанных с бытовыми нуждами как, например, одеждой, жильем, питанием (нафака), обязанность мужа по денежной компенсации жене за грудное вскармливание, право жены требовать от мужа денежной компенсации при выполнении бытовых работ.
неимущественные - супружеские обязательства, не имеющие при этом финансового характера, например, обязанность мужчины вступать в интимные отношения со своей супругой как минимум один раз в четыре дня, обязанность жены не отказывать мужу в интимной близости без уважительной причины, обязанность жены не выходить из дома без разрешения мужа.
Имущественные права и обязанности супругов. Основная материальная обязанность мужа содержать жену и детей в мусульманском семейном праве обозначалось термином нафака (от арабского слова «инфак». означающее «вычитание»). Основополагающие принципы нафака упоминаются в двух сурах (главах) Корана - аль Бакара (Корова) и Талак (Развод), где говорится об обязанностях мужа «кормить и одевать своих жен».
В научной литературе, существует мнение, согласно которому нафака -это материальное содержание только жены и родственников 62. Однако, она имеет гораздо более широкое значение. Данная обязанность главы семьи распространялась не только на жену, на определенный круг родственников, а также на некоторых других лиц и на животных. В переводе с арабского языка нафака буквально означает «расход», «пожертвование», «расходы на питание» 63. Кроме того, в понятие нафака входили и алименты на ребенка. Как во время супружества, так и в случае развода супругов, в отношении мальчиков отец был обязан давать им нафака до достижения их трудоспособного возраста. В отношении девочки это правило действовало вплоть до ее замужества. Основы систематизации данного института были заложены именно в VIII-X вв. мусульманскими богословско-правовыми школами. Конкретизация данного института продолжалась и впоследствии, и продолжается и сегодня с учетом современных реалий.
В целом, в мусульманском семейном праве существовали четыре вида нафака:
нафака по содержанию семьи и родственников;
нафака в отношении рабов и наложниц;
нафака в отношении животных;
нафака в отношении зданий и общественных учреждений.
В отношении жены, детей и родителей по поводу выплаты им нафака мнение богословов-правоведов едино, в то время как в отношении выплаты нафака остальным родственникам мусульманские мазхабы в VIII-X вв. и позднее не имели единой точки зрения. Так, правоведы-маликиты ограничивали круг для получения нафака женой, детьми и родителями 64, правоведы-шафииты и шииты-джафариты 65 включали в эту категорию также бабушек, дедушек и внуков. Правоведы-ханафиты считали, что нафака полагалось всем, кто являлся махрамом 66. Правоведы-ханбалиты, а также правоведы-зейдиты, считали, что на нафаку имели право все те, кто обладал правом на получение доли наследства, (например, дед по линии матери), а близкие родственники, не обладающие правом на наследство, должны получать нафака в случае их нетрудоспособности. По мнению правоведов-захиритов, в круг людей, получавших нафаку, должны были включены жены, родители, дети, бабушки и дедушки по линии отца, а также все, кто являлся махрамом для мужчины и все те, кто мог бы получить право на наследство.
Следует особо отметить, что в отношении рабов и наложниц Ислам стал одним из первых прогрессивных религиозных учений, призвавший к полной ликвидации рабства как социально-экономического явления. В Арабском Халифате периода Омейадов и позднее, Аббасидов, рабство не было распространенным явлением. В случае же, если хозяин не хотел отпускать раба, он был обязан максимально облегчить положение человека, находящегося в этом социальном статусе. С религиозно-этической точки зрения, считалось крайне нежелательным уничижительно обращаться, с рабами называя их «мой раб», «моя рабыня»67. Запрещалось обращать в рабство мусульман, исключая случаи пленения во время военных действий. В то же время, раб-иноверец, принявший Ислам, не становился автоматически свободным. В случае же, если в плен попадала супружеская пара, то ее запрещалось разлучать, а если женщина попадала в плен одна, мусульманское право считало ее брак автоматически расторгнутым.
Несмотря на то, что мусульманское право давало общую этическую установку о неприятии рабства, тем не менее, оно все-таки сохранялось как социальное явление и это, по-видимому, можно объяснить следующими причинами. Во-первых, в Арабском Халифате отсутствовала налаженная уголовно-исправительная система. Во-вторых, в рабство могли быть обращены пленные, во время военных действий, в случае если за них отказались платить выкуп.
Общая характеристика мусульманского наследственного права
Значение мусульманского наследственного права. Наследственное право -один из самых сложных элементов мусульманского права и имеет большое значение не только с правовых позиций, но и с позиций религиозно-этических. Пророк Мухаммед говорил о необходимости изучения наследственного права и правил распределения долей в наследственном праве, называя его «половиной всех знаний»126. Изучение данной отрасли права было обязанностью богословов-правоведов. Отсутствие специалистов по данной отрасли права считалось недопустимым и воспринималось как грех, лежащий на всей мусульманской умме (общине).
Большую роль в становлении мусульманского наследственного права на стадии доктринального становления сыграли арабские математики, в частности, такой знаменитый математик как аль Хорезми (783-850) -основатель алгебры Он сформулировал правила подсчета наследственных долей при помощи применения линейных уравнений127.
Можно сказать о том, что мусульманское наследственное право сформировалось благодаря доктринальному правотворчеству богословов-правоведов и усилиям математиков, которые выработали математические правила распределения наследственных долей.
Наследственное право имеет большое значение для понимания прав и обязанностей сторон в брачно-семейных правоотношениях, поскольку данная отрасль теснейшим образом связана с мусульманским семейным правом. Как и в любой правовой семье, мусульманское наследственное право теснейшим образом связано с семейным правом. Оно в полной мере раскрывает права женщины в брачно-семейных отношениях, особенности имущественных правоотношений между супругами, «иерархичность» мусульманского семейного права, а также значение количества членов семьи и родственников в деле распределения долей наследства.
Философско-этические основания наследования в исламе. Философско-этический и религиозно-правовой аспект мусульманского наследственного права основан на принципе справедливости, который заключается в том, что при смерти, умирающий должен быть справедлив как к «правам Аллаха», так и к правам людей, а также к правам своих ближайших родственников и подопечных. К «правам Аллаха» относится выплата из своего имущества налогов, обязательных для мусульманина, как закят128, хумс129, погребение и оплата труда человеку, восполнявшего пропущенные молитвы, покойного, в случае отсутствия старшего сына (в джафаритском мазхабе). К «правам людей» относится выплата всех долгов; а к правам своих ближайших родственников и подопечных, относится справедливое и разумное распределение наследственной массы между наследниками и невозможность лишения кого-либо права на наследование.
Наследственное право арабов-бедуинов в доисламский период. В доисламский период наследственные правоотношения, как и все другие отрасли права, регулировались адатными нормами (нормами обычного права), где целые категории лиц были лишены наследственных прав. Отсутствовало наследование между мужем и женой, а также не было четкой регламентации порядка наследования. Исторические источники этого периода сохранили мало сведений о правовой природе наследственных наследников, правоотношении, очередности наследования, круг распределения долей и пр.
В целом, наследственное право доисламской Аравии было крайне архаизированным и несистематизированным. Так, например, практически отсутствовали или были крайне мало разработанными такие наследственно-правовые институты, как очередь наследования, круг наследников, доли наследования и пр. Женщина полностью лишалась права на наследование, поскольку она в соответствии с адатами (правовыми обычаями) арабских племен Аравийского полуострова считалась вещью, лишенной правосубъектности и не обладавшей в принципе никакими правами130. В вопросе получения наследственной массы родственники мужского пола имели абсолютные права. Сама женщина, в случае смерти ее опекуна или мужа была частью наследственной массы. Это было характерно для традиционных обществ, семейное и наследственное право которых строилось на признании принципа тендерного превосходства мужчин и практическом отсутствии какой-либо правосубъектности у женщин.
Периодизация развития мусульманского наследственного права. Становление и развитие суннитского наследственного права можно разделить на три периода:
предмазхабное становление и развитие (VII-начало VIII вв.);
раннемазхабное развитие (VIII-конец X вв.);
позднемазхабное развитие (конец X в.- по сегодняшний день).
Предмазхабное і Т_ЩїОВІІЩ1е_и_развитие ХУ П г .начало V Щ_ вв.). Начало формирования наследственного права, относящееся к периоду пророка Мухаммеда, можно разделить на два подпериода: мекканский (609-622 гг.) и мединский (622-630 гг.). Первый подпериод характеризуется ниспосланием пророку Мухаммеду пятое (стихов), в которых излагались основополагающие принципы наследственного права и провозглашались права целых групп населения, которые согласно доисламскому традиционному арабскому праву были лишены права наследования, как Мединский период, в целом, можно охарактеризовать как активную судебную деятельность пророка Мухаммеда. В этот период были созданы судебные прецеденты, разъясняющие коранические нормы о наследовании.
Также, к предмазхабному периоду относятся судебные решения, вынесенные халифами в период «праведного халифата» («хулафа ар рашидин») четырех халифов - Абу Бакра, Умара, Усмана и Али, а также все высказывания сахабов (сподвижников) и табиинов (последующего поколения за сподвижниками), разъясняющие высказывания пророка Мухаммеда и изъявлявшие свои суждения по вопросам наследования. Лучшими знатоками наследственного права считались такие сподвижники пророка как Омар ибн аль Хаттаб, Абу Муса аль Ашари, Абдаллах ибн Масуд.
Это период правового осмысления предыдущего периода, и дальнейшего развития и систематизации мусульманского наследственного права. Систематизации были подвергнуты такие наследственно-правовые институты как вопросы завещания, порядка передачи наследственной массы рабам, вопросы передачи остаточной наследственной массы, а также подвергнут правовому упорядочиванию статус «недостойных» наследников. Кроме того, в данный период начинается внедрение математических приемов и способов при расчете долей наследственной массы между наследниками.
Поздне_мазхабное.развитие_(конец_10 в._-_по_сегодняшний .день). Данный период можно охарактеризовать как период дальнейшего развития науки наследственного права на основе правовых трудов богословов-правоведов в раннемазхабный период. В целом, данный период не отличился серьезным и глубоким пересмотром многих положений мусульманского наследственного права, в силу т.н. закрытых врат иджтшада. Этот термин обозначает невозможность коренного изменения фетв (богословско-правовых заключений) вынесенных в раннемазхабную эпоху. Дальнейшие фетвы (богословско-правовые заключения) относились к второстепенным вопросам. Этот период можно разделить на три подпериода:
XI - XV вв. - продолжение развития математических способов расчета наследственных долей. К числу математиков, занимавшихся разработками способов расчетов наследственных долей можно отнести аль Гассара, аль Галасади и пр.;
XV - XX вв. - данный период в целом, характеризуется продолжением осмысления мусульманских наследственно-правовых норм и математических способов расчета наследственных долей;
XX - XXI вв. - развитие мусульманского наследственного права в рамках развития национального права тех стран, в которых мусульманское право лежит в основе законодательства.
Наследование по завещанию
В мусульманском наследственном праве завещание было односторонней сделкой, дающей возможность распоряжаться своим имуществом на случай смерти. Также, завещание служило правовым механизмом передачи религиозно-правовых обязательств наследодателю наследникам.
Арабский термин алъ васиййа, в буквальном переводе «соединение» или «закрытие», обозначал как «наследование по завещанию», так и само «завещание». Наследование по завещанию (васиййа) имело ограниченный и «остаточный» правовой характер ввиду первостепенного значения наследования по закону. «Остаточный» правовой характер завещания отражал приоритет интересов мусульманской общины (уммы) перед интересами отдельной личности.
Право на завещание было озвучено в Священном Коране, однако, он содержал лишь общий принцип его дозволенности только после распределения имущества в соответствии с кораническими нормами о наследовании, т.е. после распределения наследственной массы по закону. Исходя из анализа текста коранического аята (стиха) становится очевидным «остаточный» характер завещания.
В начале коранические аяты, регулировавшие нормы о наследовании, говорили об обязательности завещания в отношении ближайших родственников как, например отца, матери и других ближайших родственников. Позднее, другими аятами о наследовании была отменена обязательность составления завещания.
Лица, удостоверяющие завещания. Полномочия по удостоверению завещания в Арабском Халифате имел васи (душеприказчик), назначаемый кадием (судьей). В джафаритском мазхабе исключением из правила о наличии душеприказчика было завещание относительно погребения человека. Требования к душеприказчику были единодушными практически во всех мазхабах: принадлежность к мусульманской вере, совершеннолетие и дееспособность. Что же касается количества душеприказчиков, то четкого требования на этот счет богословы-правоведы не выдвигали. Обычно кадий назначал одного душеприказчика, однако дополнительно мог назначить еще одного в случае невозможности исполнения первым своих обязанностей. Душеприказчик мог быть отстранен от своих обязанностей в следующих случаях: злоупотребления, сумасшествия, смерти или полной неспособности исполнения своих обязанностей.
Порядок составления и отмены завещания. При составлении завещания в обязательном порядке должны были присутствовать двое свидетелей. При этом, сам наследник по завещанию не мог быть свидетелем.
Завещание могло быть составлено как в устной форме, так и в письменной. В джафаритском мазхабе также считалось возможным выражение завещания путем жестов.
Что касается отмены завещания, то она была возможна путем устного изъявления, либо вследствие утраты завещанного имущества.
По единодушному мнению всех суннитских богословско-правовых школ, в случае смерти наследника по завещанию раньше завещателя, наследственная масса, которая должна была быть передана по завещанию, распределялись между законными наследниками. Такого же мнения придерживались шииты-джафариты, на основании судебного решения Али ибн Абу Талиба, перенесшего право наследования к наследникам по закону, после смерти сначала наследника по завещанию, а затем завещателя141.
Что же касается требований к наследуемому имуществу, мусульманские богословы-правоведы VIII-X вв. имели единодушное мнение относительно недействительности передачи всего того, на что шариат налагал абсолютный запрет и выводил его из гражданско-правового оборота, как например, алкогольные напитки, свинина и пр.
Требования, выдвигаемые к наследнику по завещанию и к наследодателю. В мусульманском наследственном праве существовало несколько требований, выдвигаемых как к личности наследодателя, так и к наследнику по завещанию:
1) Разумность, здравомыслие (аклъ) и трезвость завещателя. Нахождение в состоянии опьянения делало завещание недействительным.
2) Совершеннолетие (булуг). В соответствии с положениями джафаритского мазхаба, исключением из правила было завещание несовершеннолетнего лица, «различающего плохое и хорошее», о передачи своего имущества для религиозных целей, например, для построения мечети.
3) Наличия наследника по завещанию. По мнению всех суннитских мазхабов, не дозволялось составлять завещание в пользу не успевшего родиться человека. В джафаритском мазхабе, также оговаривалось это условие. Эта позиция также подтверждается и в современном шиитском, джафаритском
4) Согласие наследника по завещанию или его опекуна, в случае если наследник по завещанию был несовершеннолетним
5) С точки зрения джафаритского мазхаба, совершение суицида завещателем вело к недействительности завещания.
6) Свободное волеизъявление. Любое принуждение к завещанию делало его недействительным.
Виды завещаний. В мусульманском наследственном праве выделялись четыре вида завещания:
1) завещание тамлики;
2) завещание ахди;
3) завещание факки;
4) завещание ваджиб алъ васиййа
Зщщі штамлиш - добровольное завещание своего имущества. Право передачи наследственной массы путем завещания со стороны наследодателя было озвучено пророком Мухаммедом. При этом он ограничил размер передаваемого имущества одной третью143. При наличии долгов у наследодателя, наследование по завещанию осуществлялось после вычета задолженности.
Между мусульманскими богословско-правовыми школами возникали разногласия относительно завещания, в котором размер наследственной массы был больше одной трети имущества. По мнению правоведов-ханафитов, ханбалитов и шафиитов данное завещание считалось правомерным при согласии наследников по закону. При несогласии законных наследников с таким завещанием оно не исполнялось.
Напротив, по мнению правоведов-маликитов и захиритов, такое завещание признавалось недействительным, даже в случае согласия законных наследников. По мнению шиитов-джафаритов объектами наследования по завещанию были не только имущество или предметы, но и плоды от них.
Среди богословов-правоведов были разногласия по поводу завещания всего имущества при отсутствии законных наследников. По мнению правоведов-ханафитов и правоведов-ханбалитов наследодатель в этих случаях имел полное право завещать все свое имущество. Правоведы шафииты и правоведы-маликиты такое завещание считали неправомерным, утверждая, что в этом случае наследником становится государственная казна.
Однако, правоведы-маликиты делали оговорку, что наследодатель может завещать все свое имущество, если оно будет впоследствии потрачено «на пути Аллаха» т.е. например на нужду сирот, неимущих и пр. При этом данное завещание не требовало одобрения со стороны законных наследников.
Среди богословов-правоведов вызывал разногласия, случай, когда наследственная масса завещалась одному из законных наследников. В целом, действовало общее правило, высказанное пророком Мухаммедом: «Законному наследнику не требуется завещание»144. По мнению правоведов-ханафитов, ханбалитов, некоторых шафиитов и маликитов завещание о передачи наследственной массы одному из законных наследников было действительным при условии его одобрения другими законными наследниками. Большинство маликитов, а также захириты и шафииты считали, данное завещание недействительным. Они считали, что данное действие подлежит регулированию по положениям о дарении.
Таким образом, завещание тамлики - это добровольное, факультативное завещание неопределенному кругу лиц, ограниченного размера наследственной массы.