Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Правовая сущность категории договора 12
1.1. Понятие договора как общетеоретической категории 12
1.2. Признаки договора как универсальной конструкции 28
1.3. Юридическая природа договора 38
1.4. Содержание конструкции «договор» 61
1.5. Принципы конструкции «договор» 77
Глава 2. Договоры в частном праве 94
2.1. Договор как несущая конструкция частного права 94
2.2. Особенности договоров в гражданском праве 107
2.3. Особенности договоров в предпринимательском праве 124
2.4. Особенности договоров в земельном праве 136
2.5. Особенности договоров в семейном праве 150
2.6. Особенности договоров в трудовом праве 172
Глава 3. Договоры в публичном праве 191
3.1. Договор в публичном праве как средство его демократизации 191
3.2. Особенности конструкции «договор» в конституционном праве 200
3.3. Особенности конструкции «договор» в финансовом праве 217
3.4. Особенности конструкции «договор» в административном праве 226
3.5. Особенности конструкции «договор» в международном праве 247
Заключение 257
Список использованной литературы 259
- Понятие договора как общетеоретической категории
- Признаки договора как универсальной конструкции
- Договор как несущая конструкция частного права
- Договор в публичном праве как средство его демократизации
Введение к работе
Актуальность темы исследования. В последнее время в нашей стране произошли глобальные изменения в политической, экономической и идеологической сферах. Разгосударствление всех систем общества, отказ от директивно-плановой экономики, изменение отношений собственности, децентрализация правового регулирования — все это говорит о том, что в России осуществлены кардинальные демократические преобразования. Многое еще предстоит сделать в будущем, но сегодня можно с уверенностью утверждать, что наша страна твердо встала на путь реформ.
В период господства тоталитарной системы развитие договорных связей не поощрялось. В правовом регулировании акцент делался на нормы, издаваемые государством. Большую часть законодательства составляли императивные предписания, препятствующие свободному формированию условий договора. Все наиболее значимые с точки зрения функционирования экономики страны договоры заключались на основе плана. Условия остальных договоров были, как правило, жестко предопределены в императивном порядке, оставляя на усмотрение субъектов лишь весьма незначительный круг вопросов. Роль договорных норм ограничивалась развитием, детализацией законодательных положений. В этих условиях значение договора как средства правового регулирования всячески умалялось и вопрос о необходимости разработки договора с общетеоретических позиций не вставал.
С переходом к рыночной экономике сфера применения договорных отношений стремительно расширилась, приоритеты в регулировании сместились в сторону договоров, с помощью которых субъекты все чаще регламентируют свои отношения. Значительно увеличен круг объектов, по поводу которых возможно заключение договора (недвижимость, имущественные права, информация и др.). В частноправовых отраслях появляются многие нетрадиционные договоры, не известные обществу, основанному на командно-административной
экономике. Договоры проникают и занимают свое законное место и в сфере публичного права, принципы построения которого еще недавно считались в корне противоречащими самой идее договора, его предназначению, роли в обществе. Во многих случаях сегодня договор является единственным регулятором взаимоотношения сторон.
В развитом, истинно демократическом обществе договор приобретает качество общеправовой конструкции, поскольку большинство решений в таком обществе принимаются на основе консенсуса. Давление извне, пусть даже в виде принятия законодательных норм, используется в минимальной степени. Очевидно, что чрезмерное стремление урегулировать все с помощью закона ведет к инфляции законодательства, к отставанию его от динамики развития существующих общественных отношений. Не случайно сегодня в высокоразвитых в правовом и в экономическом смысле европейских странах часто высказываются мнения об избыточности правового регулирования, многословности и излишней детализации законов'.
Известно, что каждый из видов общественных отношений, в силу своей специфики, требует своей особой правовой формы. Очевидно, что в современных условиях число отношений, требующих для своего опосредования форму договора, неуклонно растет.
Несмотря на стремительное усиление регулятивных свойств договора, на серьезное упрочение его позиций, договор как и прежде рассматривается, как правило, в рамках конкретных отраслей права. На уровне теории права данная проблема остается не исследованной. В то же время общетеоретическая разработка проблемы договора представляется исключительно важной в условиях явного расширения сферы договорного регулирования. Актуальность исследования договора как универсальной правовой конструкции обусловлена необходимостью переосмысления системы понятий и категорий теории права и государства, установления места и роли понятия «договор» в системе источников права.
1 См.: Жалинский А., Рёрихт А. Введение в немецкое право. М., 2001. С. 54.
Степень разработанности проблемы. Вопрос о разработке в рамках теории права проблемы договора раньше в отечественной правовой науке, как правило, не вставал или вызывал к себе отрицательное отношение. Первыми о необходимости создания общего учения о договоре заговорили Р. О. Халфина и М. К. Сулейменов . Наиболее исследована сегодня категория договора в гражданском праве. Однако, на взгляд диссертанта, прав В. М. Лебедев когда пишет, что «оставлять разработку теории договоров на откуп цивилистам стало бы обеднять эту проблему», поскольку в исследовании этого вопроса они объективно не могут идти дальше целей и задач гражданского права 2. Необходимо отметить, что осмысление места и значения договоров в публичных отраслях права только начинается.
В последнее время появилось несколько диссертационных исследований, касающихся проблемы договора. А. Д. Корецкий попытался рассмотреть вопрос о месте договора в механизме правового регулирования. Р. 3. Ярмухаме-товым и А. А. Мясным были исследованы некоторые аспекты публично-правового и нормативно-правового договора соответственно. Как видно, все работы касаются той или иной разновидности договора. Комплексного же исследования конструкции «договор» с общетеоретических позиций до настоящего момента не проводилось.
Цель и задачи исследования. В настоящее время договор рассматривается в качестве юридической конструкции, связанной с конкретной отраслью права. Между тем договор как правовая категория вполне может быть сконструирован как общеправовое понятие. Именно выработка общетеоретического учения о договоре, выявления сущности категории «договор», а также специфики отдельных его отраслевых разновидностей и составляют цель данной работы.
В соответствие с этим в диссертации решаются следующие задачи:
См.: Халфина Р. О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 293; Сулейменов М. К. Правовой институт в системе советского права // Изв. АН КазССР. Серия общественных наук. №2, 1976. С. 79. 2 Лебедев В. М. Трудовое право: Проблемы общей части. Томск, 1998. С. 104.
разработка развернутого общетеоретического определения конструкции «договор», вычленение признаков договора;
выявление юридической природы договора;
рассмотрение вопроса о месте договора в системе источников права;
исследование вопроса содержания договора, выработка критериев для классификации договорных условий;
выявление основных принципов, присущих категории «договор» во всех отраслях права, раскрытие сущности каждого принципа;
рассмотрение места договора в системе частного права, выявление причин его «господства» в данной подсистеме права;
рассмотрение процессов расширения сферы договорного регулирования за счет области публичного права.
Теоретической базой исследования служат работы таких признанных специалистов в области общей теории права, затрагивавших проблему договорного регулирования, как С. С. Алексеев, С. Н. Братусь, В. М. Горшенев, В. Б. Исаков, Т. В. Кашанина, С. Ф. Кечекьян, В. В. Лазарев, Г. В. Мальцев, Я. Ф. Миколенко, А. В. Мицкевич, В. А. Ойгензихт, Ю. С. Решетов, Г. А. Свердлык, Л. И. Спиридовнов, В. М. Сырых, Ю. А. Тихомиров, Ю. Г. Ткаченко, Ю. К. Толстой, Р. О. Халфина, А. Ф. Черданцев, Л. С. Явич и др.
Фундаментальное значение для написания данной работы имели труды таких известных представителей науки конституционного, гражданского, административного, трудового, семейного, международного и других отраслей права, как Н. Г. Александров, М. В. Антокольская, К. А. Бекяшев, М. И. Брагинский, Д. Н. Бахрах, В. Г. Вердников, В. В. Витрянский, Ф. И. Гавзе, К. Н. Гусов, В. М. Догадов, В. Б. Евдокимов, А. Д. Зайкин, А. В. Зиновьев, И. А. Иконицкая, О. С. Иоффе, А. Ю. Кабалкин, Ю. М. Козлов, О. А. Красавчиков, Н. И. Краснов, В. М. Лебедев, Р. 3. Лившиц, И. И. Лукашук, Я. М. Магазинер, Г. К Матвеев, В. П. Мозолин, И. Б. Новицкий, В. Ф. Попондопуло, Б. И. Пугинский, О. Н. Садиков, Д. Н. Сафиуллин, О. В. Смирнов, Л. А. Сыроватская, А. Н. Талалаев,
И. А. Умнова, Н. И. Химичева, Е. Б. Хохлов, А. М. Шахов, В. А. Юсупов, В. Ф. Яковлев, Ц. Я. Ямпольская и др.
Большую роль при написании диссертации сыграли труды таких блистательных дореволюционных ученых, как Ю. С. Гамбаров, Д. Д. Гримм, О. С. Мейер, С. А. Муромцев, И. А. Покровский, Л. С. Таль, Г. Ф. Шершеневич и др.
Объектом диссертационного исследования являются конструкция «договор» в целом и ее отраслевые разновидности.
Предмет данного исследования образуют сущностные, содержательные, юридические особенности общеправовой категории «договор» как основного правового средства регламентации поведения сторон в демократическом обществе.
Методологической основой исследования являются диалектика как общенаучный метод познания, а также логический, системный, исторический и сравнительно-правовой методы научного познания.
Научная новизна диссертационного исследования определяется тем, что оно является первым комплексным монографическим исследованием юридической конструкции «договор» на уровне теории права. В рамках данной работы предпринята попытка углубленного анализа проблемы договора как в общем, так и в отдельных его отраслевых разновидностях.
Основные положения, выносимые на защиту
1. Договор является универсальной правовой категорией. Сложившись изначально в рамках гражданского права, договор постепенно расширил сферу своего влияния. Сегодня данная конструкция находит применение практически во всех отраслях российского права. Сфера ее действия охватывает всю область частного права и значительную часть публичного права.
В рамках частного права договор используется в гражданском, наследственном, семейном, авторском, изобретательском (патентном), трудовом, земельном, предпринимательском праве. В сфере публичного права конструкция «договор» находит применение в таких отраслях права, как конституционное, финансовое, административное, экологическое, международное право. Кроме
того, категория договора используется во многих процессуальных отраслях (уголовный процесс, гражданский процесс, арбитражный процесс).
Договор как общеправовая категория — это акт согласия между двумя или более субъектами, совершенный в определенной форме, устанавливающий, в рамках, очерченных законом, взаимные права и обязанности его участников, регулирующий их дальнейшее поведение и обеспечивающий в случае его нарушения возможность применения мер государственно-принудительного воздействия.
Содержание договора составляют элементы соглашения. Ими являются как условия, непосредственно сформулированные контрагентами (или одной стороной договора), так и условия, содержащиеся в нормах законодательства, относящихся к конкретному договору. Классификация договорных условий, должна проводиться по двум критериям разграничения: 1). На существенные и несущественные, в зависимости от важности условий и необходимости их согласования для участников договора. 2). На обязательные и необязательные, в зависимости от характера норм права, в которых они находят свое выражение.
Принципы договора — это ведущие начала существования и развития данной правовой конструкции: свобода договора, равенство участников договора, гарантированность договора, незыблемость договора. В то же время нельзя абсолютизировать некоторые договорные принципы. Человек в обществе не может быть абсолютно свободен, соответственно не безгранична, к примеру, и свобода договора.
Принципы договора имеют общеобязательный характер для всех его разновидностей и пронизывают собой те отрасли права, в которых рассматриваемая категория находит свое применение. В зависимости от соответствия или несоответствия того или иного соглашения договорным принципам, можно судить, является ли оно вообще договором в собственном смысле этого слова.
5. Договор выступает регулятором поведения сторон. Это его качество от
носится ко всем договорам. Замена в последнее время в законодательстве
большого количества императивных норм на диспозитивные позволила догово-
ру в полной мере проявить данное свойство. Роль договора в настоящее время не ограничивается лишь переносом положений закона на договорное отношение. Однако надо признать, что договор является юридическим фактом. Но, регулирующая функция договора выделяет его из их системы и поэтому - это особый юридический факт, занимающий в их ряду обособленное положение. Таким образом, договор - это средство индивидуального поднормативного регулирования.
В условиях разгосударствления всех подсистем общества, существенной децентрализации правового регулирования, договор приобретает качество источника права. Роль государства сегодня должна ограничиваться установлением общих рамок, направлений дозволенного поведения. Стороны же договора в пределах этих границ устанавливают для себя права и обязанности. Для любого договора присуща обязательность всех его установлений для сторон. Несмотря на то, что основная нагрузка по моделированию договорных правил поведения ложится непосредственно на субъектов договора, договорные нормы могут иметь юридическое значение и для других субъектов права, если они захотят присоединиться к установленным договорным условиям, а также для суда (в случае конфликта в договорных отношениях).
В частном праве договору принадлежит господствующее положение. Широкое использование договора в частном праве объясняется тем, что все отрасли данной подсистемы права в разное время отделились от права гражданского, в лоне которого и возникла конструкция «договор». Основу частного права составляют диспозитивные нормы, которые, как известно, действуют лишь в том случае, если стороны не договорились об ином. Кроме того, во многих ситуациях договорное правотворчество основывается на принципе «разрешено все, что не запрещено».
Особенность договора в публичных отраслях права в том, что: а) одной из сторон публично-правового договора является всегда государство в лице своих органов; б) государственные органы, вступая в договорные отношения, ограничены пределами своей компетенции', в) существенные условия здесь оп-
ределяются ими же в правовых актах. При заключении договора они становятся непосредственно договорными условиями. Здесь государственные органы, государственные образования разрабатывают определенные правила, к которым другая сторона может присоединиться, а может и отказаться от заключения договора. Таким образом, соглашение налицо. Публично-правовые договоры схожи, по сути, с договорами о присоединении гражданского права, за тем исключением, что в качестве стороны здесь будет выступать государство в лице своих органов.
9. Причиной расширения договорного регулирования и проникновения его в управленческие отношения является развивающаяся демократизация российского общества, осознание эффективности использования в данной сфере средств согласования и координации взамен односторонне-властного начала. Использование в некоторых случаях классических инструментов частного права, каким является договор, позволяет более эффективно решать вопросы и в публично-правовой сфере с участием воли управляемых. Однако, если рассматривать отношения по управлению по-прежнему лишь в качестве отношений власти и подчинения, строгой субординации субъектов, то для договора не остается места. Поэтому вся теория управления в настоящее время подлежит существенной корректировке. Пришло время рассматривать управление не только как воздействие, но и как взаимодействие.
Научно-практическая значимость исследования состоит в том, что разработка общего учения о договоре в рамках теории права может выполнить роль теоретической базы, фундамента договорного права. Межотраслевой характер исследования предопределяет общетеоретическую значимость сделанных в работе заключений. Сформулированные в работе выводы могут быть использованы в ходе дальнейших разработок отдельных проблем, связанных с предметом исследования. Теоретический материал диссертационного исследования может быть использован при разработке научно-методических и учебных пособий по различным дисциплинам, в частности, по курсу теории государства и права.
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре теории государства и права Московской государственной юридической академии и там же проводилось ее обсуждение. Основные теоретические положения и выводы исследования отражены в ряде опубликованных работ автора.
Структура диссертации определяется целью и задачами исследования. Работа состоит из введения, трех глав, объединяющих шестнадцать параграфов, заключения и списка использованной литературы.
Понятие договора как общетеоретической категории
Договор - одна из наиболее древних правовых конструкций. Еще античные мыслители в свое время уделяли внимание проблеме договоров. Известному древнегреческому ученому Демосфену принадлежит фраза: «Hosa an tis hekon he- eros hetero homologue kuria einai» — о чем друг с другом добровольно договорятся, то и господствует. Затем он добавлял существенную оговорку: «Договоры являются господами, но при том условии, что они правомерны - ta ge dikaia, о beltiste». Другой античный мыслитель - Платон писал: «На d an hekon hekonti homologess, phasim hoi poleos basileis - nomoi, dikania einai» - в чем добровольно друг с другом договорятся, это является правом, так говорят цари государства - законы \ Практически все древнегреческие ученые, писавшие о договорах, неизменно указывали на их обязательное соответствие предписаниям закона. Кроме того, представители античной науки в основном подчеркивали силу, важную роль и значимость договоров в регулировании отношений между людьми. Логически завершенного и цельного учения о договоре ими разработано не было, так как существовавшая в те времена действительность объективно была не в состоянии дать минимум необходимой для этого информации. В теоретически полном и развернутом виде учение о договоре было оформлено позже — римскими цивилистами в условиях стремительного развития товарно-денежных отношений.
Ф. Энгельс, характеризуя римское частное право, отмечал, что оно отличается «непревзойденной по точности разработкой всех существенных правовых отношений простых товаровладельцев (покупатель и продавец, кредитор и должник, договор и обязательство и т. д.)» . «Старое римское право — это почти совершенное выражение юридических отношений, соответствующих той ступени экономического развития, которую Маркс называет товарным производством»2.
В римском праве все соглашения делились на простые соглашения (pactum, conventio) и договоры, являвшиеся наиболее распространенными источниками обязательств, под которыми понимались лишь соглашения, основывающиеся на согласованном волеизъявлении право - и дееспособных субъектов, при условии, что эта согласованность будет достигнута в форме, предписанной законом, и что предмет ее деятельности может находиться в рамках обязательственного права . Таким образом, конститутивными элементами договора являлись: 1) согласованное волеизъявление его участников; 2) правосубъектность сторон; 3) предмет, предусмотренный законом; 4) соблюдение формы договора. Наличие этих элементов обеспечивало договор исковой защитой, которая не распространялась на простые соглашения (pactum).
Выработанные римскими юристами положения послужили образцом для подражания на многие столетия вперед. Как известно, рецепция римского права затронула всю континентальную Европу. В переработанном и видоизмененном, по мере необходимости, виде, оно сохранило свое обслуживающее значение и при феодализме, и в условиях капитализма. С. А. Муромцев весьма метко охарактеризовал римское право как «источник, из которого можно было черпать юридические определения, сокращая труд самостоятельного творчества в праве» 4. Важно отметить и то, что перед всеми другими отраслями права сохранили наибольшую силу понятия и принципы именно обязательственного права (в рамках которого формировалось и учение о договоре).
За многие сотни лет с момента своего появления конструкция «договор» не претерпела каких-либо революционных, кардинальных изменений. Это свидетельствует об относительной устойчивости и стабильности данной правовой категории. Но, несмотря на неизменность своей сущности, договор — это не застывшая, а подверженная определенным изменениям, постоянно развивающаяся конструкция, которая с развитием общественных отношений подвергается определенным модификациям. Изменения, прежде всего, связаны с расширением состава возможных участников договора, значительным увеличением договорных типов, влиянием научно-технического прогресса, проникновением договорного регулирования в отношения, традиционно регулируемые публичными отраслями права, и с другими факторами.
Конструкция договора широко применяется в большинстве отраслей российского права, а также в международном праве. В каждой из них она имеет свои структурные особенности.
Рассматриваемая категория исторически разрабатывалась и развивалась в рамках гражданского права. Здесь она находит наибольшее применение. Договор широко используется во многих отраслях, но всё-таки «гражданское право, - по образному выражению Ю. А. Тихомирова, — «как родная мать» договоров по прежнему сохраняет наибольшую привязанность к своему «дитя» . Помимо того, что большинство норм гражданского законодательства посвящено именно договорам, в нем также закреплены классические принципы договорного права.
Признаки договора как универсальной конструкции
Сформулировав определение договора, хотелось бы подробнее остановиться на особенностях данной юридической конструкции, на ее признаках. «В римском праве представление о договоре как об основании возникновения, изменения или прекращения правоотношений включало два его непременных признака: во-первых, соглашение (conventio, consensus) и, во-вторых, особое основание соглашения в виде определенной цели (causa)» !. Соглашение и цель, несомненно, очень важные свойства договора, но договор является достаточно сложной юридической конструкцией, для которой характерны и другие не менее важные черты.
В настоящее время существуют различные точки зрения по этому вопросу. Так, Ю. А. Тихомиров выделяет следующие признаки договора: - добровольность заключения, т. е. свободное волеизъявление; - равенство сторон как партнеров; - согласие сторон по всем существенным аспектам договора; - эквивалентный, чаще всего возмездный характер; - взаимная ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее выполнение принятых обязательств; - законодательное обеспечение договоров, придающее им юридическую силу 2. О. А. Красавчиков указывал на следующие признаки договора как основания возникновения правоотношения или юридического факта: а) любой договор выражается в соглашении его сторон; б) договор это правомерное юридическое действие, т. е. юридический акт, имеющий своей направленностью установление, изменение или прекращение правовой связи его сторон; в) универсальность договора. «Об универсальности договора, — отмечал ав тор, - свидетельствует тот факт, что он является юридической категорией большинства «материальных» отраслей советского социалистического права: государственного, гражданского, трудового, земельного, колхозного и других»; г) индивидуальность и неповторимость любого договора 1.
Видно, что О. А. Красавчиков, помимо таких классических признаков договора, как соглашение сторон, правомерность и направленность на установление, изменение или прекращение правового отношения, выделил в качестве одного из признаков договора его универсальность, отказавшись от отношения к договору как к узкоотраслевому институту. Этот момент является очень важным по следующей причине. Большинство из имеющихся в литературе перечней признаков договора является не достаточно полными. В них, как правило, упускается из виду одна или более основополагающих черт данной категории. Отчасти это как раз и можно объяснить рассмотрением данного вопроса преимущественно в рамках, какой либо одной из отраслей права.
По моему мнению, говоря об особенностях договора как общеправовой категории, необходимо выделять следующие признаки:
Во-первых, договор это всегда соглашение (акт согласия) между его участниками. Соглашение необходимо рассматривать как взаимное согласие, взаимную договоренность. «Соглашение есть общечеловеческий инструмент регламентации поведения сторон, — отмечает Т. И. Илларионова. Возведенное в качестве договора в ранг юридического средства воздействия, оно приобретает конкретный правовой режим: (гражданско-правовой, трудовой, международно-правовой и т. д.)» 2. Соглашение - это такое взаимное согласие, которое выра- жает волю сторон договора. «Соглашение представляет собой волевой акт, волеизъявление лиц, результат волевого процесса», — указывает В. А. Ойген-зихт 2. Автор выделяет несколько подходов к пониманию категории «воля»: воля как преодоление препятствий, как усилие; воля как способность; воля — причина, суммарный итог всех причин; воля как целенаправленность и воля — желание, согласие. В юриспруденции слово «воля» понимается именно в по-следнем значении, отмечает ученый . Договор представляет собой не просто разрозненные волевые действия каждой из сторон, он является выражением их общей воли, или другими словами соглашением. Однако в некоторых договорах воля может быть представлена не достаточно полно. Так, например, в трудовых договорах, в договорах присоединения условия договора вырабатываются одной стороной, а другая может либо принять их в неизменном виде, т. е. согласиться с ними либо отказаться от заключения договора. Однако, на мой взгляд, и в этом случае, соглашение имеет место. Оно выражается в возможности согласия или несогласия с предложенными вариантами.
В литературе высказано мнение, что при определении договора через соглашение, он суживается до значения юридического факта 4. С моей точки зрения, данная позиция не совсем корректна. Во-первых, как мне кажется, использование термина «соглашение» наоборот акцентирует внимание на самостоятельности, инициативности участников договора. Во-вторых, договор и является ничем иным как юридическим фактом, только особенным, так как может порождать свои собственные, не предусмотренные законом, юридические последствия.
Во-вторых, договор как соглашение сторон всегда определяет их взаимные права и обязанности. Это очень важное свойство рассматриваемой правовой категории. Оно подчеркивает ее важность и значимость в механизме правового регулирования, акцентирует внимание на договоре как на средстве поднорма-тивного регулирования общественных отношений. В отечественной науке большинство авторов, занимавшихся проблемой договоров, рассматривало их лишь как обстоятельство, наличие которого позволяет распространять на его субъектов предписания нормативно-правового акта. На сегодняшний день роль договора, как правило, сводится к детализации положений закона. «Постоянно действующим фактором неослабевающего значения договора, - пишет С. Э. Жилинский, — является крайне необходимая и ничем другим не заменимая возможность предельно конкретизировать, уточнить взаимные права, обязанности и ответственность сторон» .
Договор как несущая конструкция частного права
Право как социальное явление зародилось несколько тысячелетий назад в древнем мире и представляло собой гражданское право. Термины же частное право (privatum jus) как и гражданское право (civile jus) впервые появились в Древнем Риме. Здесь гражданское (цивильное) право обозначало лишь исконное национальное и наиболее древнее право, распространяющееся только на римских граждан и регулировало имущественные отношения между ними. Постепенно по мере расширения торговых и иных отношений Рима с другими народами возникла необходимость другой правовой системы - права народов как разновидности римского права. Оно было более подвижным. Кроме этого, формируется преторское право, как продукт деятельности преторов и других магистратов, дополнявших своими актами и решениями первые две системы. Со временем все три системы в результате их сближения были объединены, но по-прежнему именовались гражданским правом. Термин же частное право был синонимом . Римский историк Тит Ливии (59 г. до н. э - 17 г. н. э.) характеризовал законы XII таблиц как "fons omnis publici privatique juris" - «источник всего публичного и частного права» 2. Более развернутое определение частного права дал в III в. римский юрист Ульпиан: "Publicum ius est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem" - «Публичное право обращено на состояние римского государства в целом, частное же относится к имущественным выгодам отдельных лиц».
То время было временем господства частного права: отношения между частными лицами устанавливались исключительно на основе взаимного интереса, который определялся их экономическим положением. Однако с прекращением существования великой Римской империи все достижения и заслуги древнеримских цивилистов были преданы забвению. Варвары, под чьими ударами пало некогда могущественнейшее государство, стояли на более низкой ступени развития. Торговля у них находилась в неразвитом состоянии и блестящие конструкции римского частного права оказались для них слишком сложными и и в конечном счете были отброшены за ненадобностью и забыты. Европа оказалась погруженной в пучину обычного права.
И лишь спустя несколько столетий, а точнее в ХП-ХШ вв., общество начинает осознавать потребность в праве, понимать, что только оно может обеспечить порядок и безопасность, являющиеся непреложным условием прогресса.
Начался процесс рецепции Римского права, который затронул всю континентальную Европу. Он проходил по двум направлениям. Страны Западной Европы встали на путь заимствования прежде всего духа римского права, его принципов, ведущим из которых был принцип справедливости. Здесь была возрождена сама концепция права, а не конструкции частного права, хотя при этом весьма активно использовалась терминология римского права (например, права вещные и личные, обязательства и др.). Систематизация норм частного права в этих странах стала осуществляться по институциональному принципу (институция - лат. наставление). В центре же Европы, в Германии, правовые традиции в области частного права складывались несколько иначе, и немецкое частное право стало развиваться и систематизироваться по пандектному пути (пандекты - лат. конструкции всеобъемлющие, сводные, совокупные). Здесь основное внимание было обращено на пристальное изучение именно конструкций римского частного права. Германское частное право - это дитя пандектного права. Оно отличается абстрактными, но вместе с тем точными формулировка- ми и конструкциями . Не останавливаясь подробно на причинах такого раздвоения частного права, необходимо лишь отметить, все сказанное о немецком праве в полной мере относится и к российскому праву, поскольку оно как известно издавна ориентировалось именно на него.
В процессе развития теории частного права в отечественной юридической науке отчетливо прослеживаются три периода.
До определенного момента российская правовая наука вообще не занималась разработкой данного вопроса, так как в русском праве ввиду его специфики, заметного удельного веса обычаев и общинного права деление на частное и публичное исторически не было выражено столь отчетливо, как в других государствах 2. Начало исследований систем публичного и частного права, их соотношения приходится на вторую половину XIX — начало XX вв. и обусловлено реформированием правовой системы, переходом ее к отраслевому делению, а также осознанием необходимости выработки специализированного научного знания, позволяющего обосновать новые правовые реалии. Все это привело к признанию объективной потребности развития правовой теории, теории публичного и частного права. С. А. Муромцев — один из наиболее последовательных приверженцев «римской идеи права», отмечал, что различие между частным и публичным правом представляет собой одну из важных характеристик права 3. Н. Л. Дювернуа указывал на то, что идея частного права со времени своего возникновения в эпоху античности не только не исчерпала себя и не утратила своего значения, а стала «отвлеченной идеей права», «тем существенным и общим элементом, который составляет основу всякого права» .
Договор в публичном праве как средство его демократизации
История частного права, как уже отмечалось, насчитывает несколько тысяч лет. Публичное право не отличается таким почтенным возрастом, период совместного существования этих двух подсистем права составляет всего лишь несколько столетий.
Древнее право существенно отличалось от того, каким оно стало уже в новое время и тем более в новейшей истории. Государство как социальный институт в тот период было еще не развито и в экономической жизни играло лишь роль арбитра, защитника ущемленной стороны, и то далеко не всегда. Общество еще не осознавало себя как целостный организм. По этой причине в древнем мире не было и публичного права как такового. Были лишь отдельные уголовно-правовые вкрапления: в случае совершения преступлений лица сами решали, наказать ли правонарушителя самостоятельно или обратиться с жалобой к власти. В обществе безраздельно доминировали частные начала.
Деление же на частное и публичное право сначала возникло в науке (в XVII-XVIII вв.) и долгое время оставалось только ее предметом. Вольтер, Монтескье, Руссо, Локк, Гоббс и другие выдающиеся умы в своих работах ставили вопрос об упорядочивании государственной власти, обосновывали необходимость ее подконтрольности народу, проводили мысль о том, что не народ служит власти, а наоборот, власть должна быть служанкой народа. Внимание же практических юристов было в тот период сконцентрировано на частном праве. Занятие публичным правом казалось бесплодным и иногда даже опасным.
История публичного права, можно сказать, начинается с 1789 г. и связана с началом буржуазной революции во Франции. Именно в то время во многих европейских странах восторжествовала доктрина, провозглашавшая примат разума и существование естественных прав человека. Отношения между гражданами и властью в тот период начинают регулироваться иначе, чем отношения между частными лицами: путем установления законов. С развитием товарно-денеж- ных отношений публично-правовые нормы понемногу распространяются и на другие сферы общественных отношений, в частности, проникают в область частного права, для того чтобы нейтрализовать или предотвратить отдельные негативные явления в данной сфере.
В процессе развития публичное право начинает специализироваться. Выделяются такие отрасли, как уголовное, конституционное, административное, позднее - финансовое право, а также ряд отраслей процессуального права; совсем недавно появилось право социального обеспечения и экологическое право. Думается, что процесс специализации публичного права будет продолжаться и дальше. Можно отметить и то, что во второй половине XX в. усилению дихотомии права способствовало укрепление публичного права в регулировании общественных процессов в связи с появлением глобальных задач: охраны окружающей среды, контроля за негативными последствиями развития научно-технического прогресса и т. д.
В нашей стране публично-правовые институты получили свое максимальное выражение в советский период. Свертывание товарно-денежных отношений, выстраивание процесса государственного управление обществом на основе жестких односторонних предписаний сверху положили начало эпохи победного шествия публичного права по России. Г. Ф. Шершеневич, связывая дуализм права с политической ситуацией в обществе, замечал, что «при наличности ... условий, когда индивид захватывается общественной группой, когда индивидуализму нет простора, - все отношения носят публичный характер» . Именно такая ситуация и наблюдалось в России после Великой Октябрьской социалистической революции. «В советском государстве публичное отождествлялось с государственно-партийным началом устройства общественной жизни, было бесспорно доминирующим, а частное, личное служило «дополнением» \
Начало безраздельного господства публичного права было положено ставшим хрестоматийным тезисом: «мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное». Известно, впрочем, и другое замечание В. И. Ленина, потребовавшего от разрабатываемого ГК 1922 г. «... не угождать «Европе», а продвинуться дальше в усилении вмешательства государства в «частноправовые отношения», в гражданские дела» 2. Даже договор - поистине «дитя частного права» в советском праве получил ярко выраженную публично-правовую окраску в виде договоров, заключаемых на основе акта планирования между социалистическими организациями. Плановые договоры, - замечает Д. Н. Сафиуллин, - в действительности представляли собой «договор-исполнительское соглашение», «договор-безразличие», «договор-сговор», «договор-принуждение» или различные сочетания этих феноменов, а существовавшему в то время иерархическому типу хозяйственного механизма соответствовал разрешительный тип регулирования при субсидиарном использовании дозволительного порядка . Из-за практически неограниченного применения императивных методов правового регулирования сущность договора была искажена во многих отраслях права. Неограниченное господство публичного права приводило к тому, что «исконно» частноправовые отрасли полностью утрачивали какие-либо частноправовые начала. Социалистический период развития страны наглядно показал, что попытки законодателя закрепить публично-правовые методы применительно к частноправовым отношениям ведут к негативным социальным последствиям в виде «ухода» регулируемых отношений в «тень», развития деструктивных процессов в гражданском обороте.