Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. История развития форм адвокатских образований за рубежом и в России 17
1.1. Коллегии адвокатов Древнего Рима 17
1.2. Адвокатские образования в Западной Европе в Средние века и в Новое время 22
1.3. Формы адвокатских образований в Российской империи, Западной Европе и США во второй половине XIX - начале XX века 28
1.4. Коллегии адвокатов в Советской России 37
1.5. Формы адвокатских образований за рубежом в XX веке 49
1.6. Формы адвокатских образований в Российской Федерации в период 1991-2002 годов 83
Глава 2. Формы адвокатских образований по Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» 94
2.1. Адвокатские образования и адвокатские палаты как формы деятельности и объединения адвокатов 94
2.2. Право адвоката на выбор формы адвокатского образования 111
2.3. Адвокатский кабинет как форма индивидуальной деятельности адвоката 120
2.4. Коллегия адвокатов и адвокатское бюро как формы коллективной деятельности адвокатов 129
2.5. Юридическая консультация как одна из форм социальной адвокатуры в России 147
Глава 3. Формы адвокатских образований и проблемы адвокатуры в Российской Федерации 159
3.1. Вопросы управления в адвокатских образованиях 159
3.2. Налогообложение адвокатов и адвокатских образований 166
3.3. Подготовка стажёров адвокатов: личный и корпоративный патронат в адвокатуре 175
3.4. Содействие адвокатских палат и адвокатских образований повышению квалификации адвокатов 182
3.5. Гражданско-правовая ответственность адвокатов и адвокатских образований за некачественную юридическую помощь 196
Заключение 213
Список использованных источников 218
Приложение 266
- Адвокатские образования в Западной Европе в Средние века и в Новое время
- Формы адвокатских образований за рубежом в XX веке
- Адвокатские образования и адвокатские палаты как формы деятельности и объединения адвокатов
- Налогообложение адвокатов и адвокатских образований
Введение к работе
Актуальность темы исследования обусловлена тем обстоятельством, что 1 июля 2002 года вступил в силу ныне действующий Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»1 (далее — Закон), в соответствии с которым российский законодатель отказался от советской организации адвокатуры.
В России больше нет советских коллегий адвокатов и их структурных подразделений - юридических консультаций, в которых адвокаты должны были объединяться и осуществлять свою деятельность. Вместо них по Закону созданы адвокатские палаты субъектов Российской Федерации, являющиеся членами Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации, и формы адвокатских образований - организационно-правовые формы деятельности адвокатов. Закон обязывает каждого адвоката быть членом одной адвокатской палаты субъекта Российской Федерации и осуществлять свою деятельность в одном из адвокатских образований.
Индивидуальная организация деятельности адвокатов возможна в адвокатских кабинетах, коллективная - в коллегиях адвокатов и адвокатских бюро. Юридические консультации должны создаваться в судебных районах, в которых общее число адвокатов во всех адвокатских образованиях, расположенных в данном судебном районе, составляет менее двух на одного федерального судью.
Подобная организация адвокатуры в России в целом соответствует сложившемуся в большинстве стран современного мира разделению функций объединения и деятельности адвокатов между адвокатскими- ассоциациями (органами адвокатского самоуправления) и адвокатскими образованиями (индивидуально практикующими адвокатами и адвокатскими^ фирмами). Вместе с тем необходимо комплексное исследование истории развития форм
1 См.: Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2002. № 23. Ст. 2102; 2003. № 44. Ст. 4262; 2004. № 35. Ст. 3607; № 52 (ч. 1). Ст. 5267; 2007. № 31. Ст. 4011; № 50. Ст. 6233.
5 адвокатских образований за рубежом и в России, особенностей каждой формы адвокатских образований, предусмотренной Законом, взаимоотношений между ними и адвокатскими палатами, а также взаимной обусловленности актуальных проблем российской адвокатуры и форм адвокатских образований.
Кроме этого, существует вероятность изменения форм адвокатских образований в ближайшем будущем в силу компромиссного, переходного характера Закона. С этой точки зрения представляется целесообразным выявление тенденций их развития с учётом предложений по их реформированию, так как любое существенное изменение в этой сфере неминуемо повлечёт за собой новое качество всей адвокатуры в России.
Степень научной разработанности темы исследования в целом характеризуется фрагментарностью анализа её содержания и описательным стилем изложения. После вступления Закона в силу не опубликовано ни одной монографии, посвященной формам адвокатских образований в России. Статьи в журналах и иных изданиях, как правило, посвящены какой-либо одной форме адвокатского образования или одному из аспектов этой темы. Следствием этого стала необходимость поиска информации по теме исследования в публикациях по общим вопросам организации российской и зарубежной адвокатуры.
Объект исследования - урегулированные правом общественные отношения, возникающие в процессе создания и деятельности форм адвокатских образований: внутренние отношения между адвокатами, с персоналом, стажёрами и помощниками адвокатов и внешние отношения с адвокатскими палатами, органами государственного управления, доверителями адвокатов, другими адвокатами и адвокатскими образованиями.
Предметом исследования являются теоретические представления о формах адвокатских образований, их возникновении и закономерностях развития, законодательные нормы и корпоративные акты адвокатуры о формах адвокатских образований, учредительные и внутренние документы адвокатских образований, практика организации их деятельности в Российской Федерации с
учётом исторического и сравнительно-правового аспектов развития форм адвокатских образований за рубежом и в России.
Цели исследования - комплексное изучение основных аспектов создания и деятельности форм адвокатских образований, выявление тенденций их развития, выработка предложений по их совершенствованию для закрепления в Законе свободы выбора адвокатом формы организации своей деятельности в рамках адвокатского образования в Российской Федерации.
Задачи исследования:
анализ истории организации деятельности адвокатов за рубежом и в России;
изучение взаимодействия адвокатских палат субъектов Российской Федерации и форм адвокатских образований в контексте принципов независимости и самоуправления адвокатуры;
обоснование необходимости безусловного закрепления в Законе права адвоката на выбор формы адвокатского образования, в том числе применительно к юридической консультации;
оценка практики создания и деятельности адвокатских кабинетов как формы индивидуальной деятельности адвоката;
выявление и обоснование необходимости реформирования системы отношений в двух формах коллективной организации деятельности адвокатов - коллегиях адвокатов и адвокатских бюро;
обоснование взгляда на юридическую консультацию как на одну из форм социальной адвокатуры в России;
рассмотрение форм адвокатских образований в связи с ключевыми проблемами адвокатуры в Российской Федерации, касающимися управления в адвокатских образованиях, налогообложения адвокатов и адвокатских образований, стажировки в адвокатуре, повышения квалификации адвокатов, а также гражданско-правовой ответственности адвокатов и адвокатских образований за некачественную юридическую помощь.
Нормативную основу исследования составили нормативные правовые акты Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, а также корпоративные акты адвокатуры, регламентирующие общественные отношения по созданию и деятельности адвокатских образований.
Наряду с Законом анализировались нормативные правовые акты: Конституция Российской Федерации, Федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации», Гражданский, Налоговый и Трудовой кодексы Российской Федерации, семь федеральных законов, четыре постановления Правительства Российской Федерации, один приказ федерального министра и три приказа федеральных служб, законы 21 субъекта Российской Федерации по вопросам адвокатуры, 17 законов и два правительственных акта субъектов Российской Федерации о юридических консультациях, 42 закона и подзаконных акта субъектов Российской Федерации об оказании адвокатами юридической помощи малоимущим гражданам России, в том числе в труднодоступных и малонаселённых местностях, без создания юридических консультаций, а также корпоративные акты адвокатуры: Кодекс профессиональной этики адвоката, пять решений совета Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации, семь решений и одно разъяснение советов адвокатских палат субъектов Российской Федерации.
Теоретической основой исследования послужили диссертации, научные монографии, учебники и статьи российских и зарубежных правоведов и адвокатов, имеющие отношение к теме форм адвокатских образований.
Были использованы труды о русской присяжной адвокатуре 1864—1917 годов таких авторов, как К.К. Арсеньев, Д.Н. Бородин, Е.В. Васьковский, М.М. Винавер, И.В. Гессен, М.Н. Гернет, А.Б. Левинсон, П.В. Макалинский, А.А. Пестржецкий, С.С. Розенберг, А.Н. Стоянов, И.Г. Щегловитов.
Литературные источники о советской адвокатуре 1917-1991 годов и адвокатуре Российской Федерации 1992-2008 годов представлены следующими именами: Б.Ф. Абушахмин, Н.В. Андрианов, О.Н. Ануфриева, Т.В. Апарова, С.Л. Ария, Л.Н. Бардин, П.Д. Баренбойм, М.Ю. Барщевский, В.Н. Буробин,
8 Т.Д. Бутовченко, А.Д. Бойков, В.В. Бойцова, Л.В. Бойцова, Е.А. Быковская, В.А. Вайпан, Т.В. Варфоломеева, СЕ. Вицин, В.А. Власихин, И.С. Власов, А.В. Воробьев, Г.А. Воскресенский, С.Н. Гаврилов, А.П. Галоганов, М.А. Гофштейн, Л.Ю. Грудцына, СВ. Дедиков, СВ. Запольский, Н.И. Капинус, И.Н. Карпова, Н.Н. Клён, А.В. Клигман, М.А. Ковалёв, М.В. Кожевников, М.В. Кратенко, А.Г. Кучерена, Н.В. Лазарева-Пацкая, Ю.Ф. Лубшев, Я.М. Мастинский, М.С. Мельниковский, Р.Г. Мельниченко, Г.Б. Мирзоев, Г.П. Падва, Ю.С. Пилипенко, А.В. Поляков, В.З. Пульянов, Г.М. Резник, А.Л. Ривлин, М.Я. Розенталь, В.М. Савицкий, Е.В. Семеняко, В.И. Сергеев, В.Н. Смирнов, Ю.И. Стецовский, А.Я. Сухарев, И.Ю. Сухарев, А.В. Сучков, Ю.В. Тихонравов, Н.А. Троицкий, М.А. Чельцов, М.П. Шаламов, Г.К. Шаров, Г.М. Шафир, Е.С. Шугрина, О.М. Щуковская, С.С Юрьев, И.С. Яртых, А.И. Яценко, И.С. Яценко. Кроме них были также использованы работы современных иностранных исследователей адвокатуры, в числе которых следует выделить таких авторов, как Р. Мюллерат, Ю. Хаски, Л.Б. Хван.
Эмпирическая база исследования.включает в себя обобщённые автором статистические данные по структурным подразделениям Московской областной коллегии адвокатов за 1991-2006 годы и формам адвокатских образований, полученные автором в Адвокатской палате Московской области за 2003-2007 годы и Федеральной палате адвокатов Российской Федерации за 2005-2006 годы, а также результаты анкетирования автором в 2006 году 120 адвокатов из 26 адвокатских палат субъектов Российской Федерации.
Методологической основой исследования является общенаучный диалектический метод познания и базирующиеся на нём частно-научные методы: исторический, сравнительно-правовой, системно-функциональный, технико-юридический, статистический, конкретно-социологический, а также метод комплексного анализа.
Научная новизна исследования заключается прежде всего в его предмете. Представленная диссертация является первым комплексным исследованием форм адвокатских образований в России.
После вступления 1 июля 2002 года Закона в силу был написан ряд диссертаций, посвященных вопросам организации адвокатуры в Российской Федерации, в рамках которых исследовались формы адвокатских образований в целом и/или их отдельные аспекты1. В целях комплексного исследования форм адвокатских образований содержание этих диссертаций учтено автором.
Новизна настоящего исследования отражена в положениях, выносимых на защиту:
1. Анализ истории организации деятельности адвокатов позволяет выделить три стадии развития форм адвокатских образований в мире: от формального объединения лиц, римских граждан, в коллегиях адвокатов Древнего Рима с начала III века н. э. (первая стадия); через появление на рубеже XIII—XIV веков во Франции и Англии самоуправляемых корпораций адвокатов, первоначально состоявших из индивидуально практикующих адвокатов, часть из которых впоследствии стала объединяться в рамках адвокатских фирм, в том числе в Англии с XVI века (вторая стадия); до разделения функций объединения и деятельности адвокатов с конца XIX — начала XX века в США, Западной Европе и Российской империи между адвокатскими ассоциациями - органами адвокатского самоуправления и адвокатскими образованиями - индивидуально практикующими адвокатами и адвокатскими фирмами, часть которых имеет адвокатов по найму и оказывает юридическую помощь от своего имени (третья стадия).
Продолжение третьей стадии развития форм адвокатских образований в мире характеризуется, с одной стороны, количественным и качественным ростом адвокатских фирм в США и Западной Европе после окончания Второй мировой войны и в Китае с 1990-х годов, а с другой - «коллективизацией»
1 См., напр.: Кучерена А.Г. Роль адвокатуры в становлении гражданского общества в России. Дне. ... д-ра юрид. наук: 12.00.11 / МГЮА. - М., 2002. - 360 с; Зайцева И.И. Адвокатура в России. Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.11 / УрГЮА. - Екатеринбург, 2003. - 223 с; Павлова Г.А. Статус адвокатуры в Российской Федерации на современном этапе её развития. Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.11 / Московский гуманит. ун-т. -М., 2005. - 245 с; Хоменя А.В. Особенности формирования правового статуса адвокатуры в России. Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.11 / РАА. - М., 2007. - 188 с; Просваркин А.Н. Организационные основы адвокатской деятельности и адвокатуры: сравнительно-правовой анализ исторического развития и формирования нормативно-правовой базы в России и зарубежных странах. Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.11 / МГЮА. - М., 2007. - 231 с; Нинциева Т.М. Правовое регулирование организации адвокатуры в Российской Федерации. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.11 / РАА. - М., 2007. - 23 с.
10 адвокатуры в Советской России, экспериментами с адвокатурой в 1990-е годы, а также дальнейшим обсуждением вопросов о легализации адвокатов по найму и права1 адвокатских образований - юридических лиц оказывать юридическую помощь от своего имени после 2002 года в Российской Федерации.
2. Предусмотренный Законом принцип независимости адвокатуры не
имеет однозначно понимаемого нормативного закрепления в Законе в части
разграничения полномочий по управлению адвокатурой между государством и
адвокатурой, что делает возможным произвольное изменение и/или
применение Закона. Учитывая существующую правоприменительную практику
и высказывавшиеся в печати мнения сотрудников органов юстиции,
необходимо дополнить пункт 1 статьи 18' Закона «Гарантии независимости
адвоката» абзацем вторым следующего содержания: «Вмешательство органов
государственного управления в законную деятельность адвокатских
образований, в том числе при определении их местонахождения и количества
адвокатов в них, а такэ/се в связи с отчётностью перед органами юстиции и
налоговыми органами запрещается» .
Предусмотренный Законом принцип самоуправления адвокатуры не имеет однозначно понимаемого нормативного закрепления в Законе, в том числе в части взаимодействия адвокатских палат и адвокатских образований, вследствие чего на практике советы некоторых адвокатских палат субъектов Российской Федерации принимают решения о проверках финансовой деятельности в адвокатских образованиях, созданных адвокатами палаты. Аналогичные действия адвокатских образований в отношении адвокатских палат Законом также не запрещены. В связи с этим необходимо дополнить Закон статьёй 171 «Основы самоуправления'в адвокатуре», предусмотрев в ней, в частности, пункт следующего содержания: «Вмешательство адвокатских палат и адвокатских образований в деятельность друг друга запрещается».
3. Право адвоката на выбор формы адвокатского образования должно
иметь однозначно понимаемое нормативное закрепление без каких-либо
1 Здесь и далее во введении курсивом выделены предлагаемые дополнения норм Закона {прим. авт.).
ограничений в Законе. Поскольку Закон непосредственно не предусматривает направление адвоката на работу в юридическую консультацию исключительно с его согласия и не обязывает адвоката уведомлять совет адвокатской палаты об изменении выбора формы адвокатского образования, необходимо изложить соответствующие нормы Закона в следующей редакции:
«В случаях, предусмотренных статьёй: 24 настоящего Федерального закона, адвокат осуществляет адвокатскую деятельность в юридической консультации, в которую он может быть направлен на работу по согласованию с советом адвокатской палаты субъекта Российской Федерации» (пункт 3 статьи 20);
«Адвокат со дня присвоения статуса адвоката, либо внесения сведений об адвокате в региональный реестр после изменения им членства в адвокатской палате, либо возобновления, статуса адвоката, либо изменения выбора формы адвокатского образования обязан уведомить совет адвокатской- палаты об избранной им форме адвокатского образования в трёхмесячный срок, со дня наступления указанных обстоятельств» (пункт 6 статьи 15).
4. Уведомительный порядок создания адвокатского кабинета,
предусмотренный Законом, должен быть сохранён, так как практика его
применения не выявила достаточных поводов для его замены на
разрешительный порядок, за введение которого высказывается часть
руководителей коллегий адвокатов и членов советов адвокатских палат
субъектов Российской Федерации. Более того, разрешительный порядок
отрицал бы как профессионализм адвоката, подтверждённый самим фактом
присвоения ему статуса адвоката, так и предусмотренный Законом принцип
равноправия1 адвокатов в. части свободного выбора самим адвокатом формы
адвокатского образования.
5. Чтобы организовать эффективное управление процессом оказания
юридической помощи группой адвокатов, возможного, по общему правилу, на
условиях подчинения адвокатов-исполнителей адвокатам-руководителям, а
также стимулировать потребность профессионального и социального роста
12 адвокатов целесообразно предоставить адвокатам свободу выстраивания партнёрских отношений в коллегиях адвокатов и адвокатских бюро или иной специальной форме адвокатского образования - адвокатской фирме, разрешив работу адвокатов по найму в адвокатском образовании (или у адвоката в адвокатском кабинете). Для этого следует внести соответствующие поправки в Закон:
а) пункт 1 статьи 2 после слов «Адвокат не вправе вступать в трудовые
отношения в качестве работника, за исключением» дополнить словами
«работы у адвоката или в адвокатском образовании»;
б) пункт 4 статьи 6 («Адвокат не вправе:») дополнить подпунктом «7)
заключать соглашение об оказании юридической помощи, если он работает по
трудовому договору у адвоката или в адвокатском образовании, без согласия
работодателя и предупреждения доверителя о своём статусе, адвоката-
работника»;
в) подпункт 5 пункта 1 статьи 7 дополнить абзацем вторым «Адвокат,
работающий по трудовому договору у адвоката или в адвокатском
образовании, не обязан отчислять средства на содержание адвокатского
образования»; т
г) пункт 6 статьи 15 после слов «адвокат обязан уведомлять совет
адвокатской палаты об избранной им форме адвокатского образования»
дополнить словами «либо о заключении им трудового договора с адвокатом
или адвокатским образованием»;
д) подпункт 5 пункта 2 статьи 17 после слов «сведений об избрании
адвокатом формы адвокатского образования» дополнить словами «либо о
заключении им трудового договора с адвокатом или адвокатским
образованием»;
е) пункт 13 статьи 22 после слов «Коллегия адвокатов в соответствии с
законодательством Российской Федерации является налоговым агентом
адвокатов, являющихся её членами» дополнить словами «или работниками».
6. Вследствие имеющегося в России состава доверителей (физических и
юридических лиц, сильно отличающихся по своим запросам к форме и
содержанию юридической помощи) право заключать соглашения об оказании
юридической помощи должны иметь не только адвокаты, но и адвокатские
образования, для чего следует внести в Закон следующие поправки:
а) пункт 15 статьи 22 после слов «Соглашения об оказании юридической
помощи, в коллегии адвокатов заключаются между адвокатом» дополнить
словами «или коллегией адвокатов»;
б) пункт 1 статьи 25 после слов «Адвокатская деятельность
осуществляется на основе соглашения между адвокатом» дополнить словами
«или адвокатским образованием»;
в). пункты. 2, 4-6 статьи 25 после слов «адвокат (адвокаты)», «адвокат» в соответствующем падеже дополнить словами «или адвокатское образование» в соответствующем падеже.
7. Юридическая консультация - одна из форм развивающейся в России
социальной адвокатуры. Для- создания оптимальной системы социальной
адвокатуры в России необходимо продолжение всестороннего анализа
современного практического опыта создания и деятельности, не только
юридических консультаций, но и иных форм социальной адвокатуры, в
которых помимо адвокатов или наряду с ними работают иные специалисты.
Вместе с тем независимость адвоката от государства в большей мере обеспечена именно в юридической консультации, чем, например, в государственном юридическом бюро вследствие условий работы адвокатов в них. В связи с этим юридическая консультация как форма адвокатского образования представляется наиболее предпочтительной- формой социальной адвокатуры в современной России.
8. Повышение эффективности (доходности) работы бизнес-адвокатуры в
России возможно, в том числе, на основе использования западных стандартов
управления адвокатскими образованиями (фирмами), а именно: при
рациональном использовании времени, применении эффективных техник
14 общения с доверителями и управления конфликтами, обучении адвокатов стратегии и тактике ведения различных категорий дел, внедрении различных структур и методов управления фирмой, включая управление адвокатами, вспомогательным персоналом и финансами фирмы.
Со временем эти стандарты будут восприняты и традиционной судебной адвокатурой, что в конечном счёте будет способствовать повышению профессионализма всех российских адвокатов.
9. Предоставление всем адвокатам права использования упрощённой
системы налогообложения способствовало бы уплате налогов со всех
полученных ими доходов и уменьшило бы остроту проблемы сохранения
адвокатской тайны при осуществлении налогового контроля.
Такая унификация налогового режима для всех адвокатов была бы лучше той, которая существует с 1 января 2006 года, когда было упразднено право перехода на упрощённую систему налогообложения^ предоставленное в,2004-2005 годах только адвокатам, работающим в адвокатских кабинетах.
10. Существенным препятствием стажировке в адвокатуре часто
становится сам Закон (пункт 4 статьи 28), обязывающий адвокатское
образование заключать трудовой договор со стажёром и осуществлять eFO
социальное страхование. Подобные условия стажировки, по мнению
значительной части адвокатов, не учитывают их интересы по выстраиванию
возмездных или безвозмездных отношений со стажёрами и поощряют
иждивенческие настроения среди стажёров. В связи с этим целесообразно
изменить Закон, предусмотрев в нём свободу договорного (гражданско-
правового или трудового) регулирования отношений стажёра с адвокатом и/или
адвокатским образованием, для: чего пункт 4 статьи 28 дополнить абзацем
вторым «Допускается стажировка на условиях гражданско-правового
договора стажёра адвокатах адвокатом и/или адвокатским образованием».
11. Повышение квалификации адвокатов будет эффективным только тогда,
когда адвокат будет лично заинтересован в получении новых знаний, навыков,
умений и свободен в выборе форм повышения своей квалификации.
15 Заинтересовать адвоката лучше всех может его адвокатское образование, а обеспечить свободу выбора должен совет адвокатской палаты, членом которой
1 адвокат является.
1 В условиях распространяющейся в России специализации адвокатов и
адвокатских образований постоянное повышение квалификации адвокатов становится условием их конкурентного преимущества друг перед другом. Именно поэтому адвокатские образования и работающие в них адвокаты заинтересованы в создании соответствующих условий и программ повышения квалификации адвокатов, а советы адвокатских палат субъектов Российской Федерации должны не только разрабатывать программы повышения
і квалификации, но и согласовывать их в индивидуальном порядке для адвокатов
і и адвокатских образований по их запросам в зависимости от их специализации.
12. Баланс интересов адвокатов и их доверителей при регламентации в России гражданско-правовой ответственности адвокатов за некачественную юридическую помощь может быть достигнут при ограничении по Закону подобной ответственности адвокатов (в целях борьбы с «потребительским экстремизмом» доверителей) с возможностью её договорного увеличения (в том числе из-за конкуренции между адвокатами), разработке и введении в
1 действие стандартов адвокатской деятельности (для конкретизации критериев
качественной юридической помощи), отказе от обязательного страхования адвокатских рисков (из-за отсутствия утверждённых стандартов адвокатской деятельности, низких доходов значительной части адвокатов-защитников и массового недоверия адвокатов к страховщикам, условия страхования у
{ которых изначально лишают страховой защиты адвокатов и их доверителей).
\ В целях обеспечения гражданско-правовой ответственности адвокатов за
I некачественную юридическую помощь целесообразно введение добровольной
субсидиарной ответственности адвокатских образований перед доверителями
і их адвокатов, а также добровольного субсидиарного страхования адвокатскими
5 образованиями адвокатских рисков их адвокатов. Для этого необходимо внести
| соответствующие изменения в Закон и законодательство о страховании.
Внесение дополнений в Закон о предоставлении адвокатским образованиям права заключать соглашения об оказании юридической помощи от своего имени целесообразно ещё и потому, что это привело бы к увеличению финансовых и репутационных гарантий гражданско-правовой ответственности адвокатских образований за оказанную ими некачественную юридическую помощь.
Теоретическая и практическая значимость диссертации заключается в возможности использования её материалов адвокатами и стажёрами адвокатов в качестве сводного источника информации по вопросам организации деятельности адвокатов в формах адвокатских образований, предусмотренных Законом, в целях преподавания курса «Адвокатура» в юридических вузах, а также в процессе нормотворчества при разработке поправок к Закону, затрагивающих формы адвокатских образований.
Апробация результатов исследования прошла в ходе докладов автора по теме диссертации и обсуждения диссертации на кафедре адвокатуры и нотариата Московской государственной юридической академии (МГЮА), в процессе чтения автором лекций для адвокатов и стажёров адвокатов в Адвокатской палате Московской области. Основные положения диссертации используются автором и его коллегами в преподавательской работе на кафедре адвокатуры и нотариата МГЮА. Ряд материалов диссертации был опубликован в сборниках I, II, III и IV Всероссийских научно-практических конференций «Адвокатура. Государство. Общество».
Структура диссертации обусловлена целями, задачами и методологией исследования. Она состоит из введения, трёх глав, разделённых на шестнадцать параграфов, заключения, списка использованных источников.
В диссертации имеется приложение, состоящее из 12 материалов, которыми подтверждаются основные выводы, сделанные в соответствующих параграфах диссертации.
Адвокатские образования в Западной Европе в Средние века и в Новое время
Падение Западной Римской империи в 476 году н. э. и последовавшие за этим войны привели к почти полному упадку римских форм судопроизводства и адвокатуры в средневековых западноевропейских государствах - бывших провинциях Древнего Рима. Повсеместно состязательный процесс, как по уголовным, так и по гражданским делам, был вытеснен судебными поединками и божьими судами, судебное представительство допускалось как исключение из общего правила. Е.В. Васьковский, описывая историю французской адвокатуры конца V - начала XIII века, отмечал в связи с этим, что она «совершенно заглохла»1. Аналогичные тенденции развития судебного представительства (адвокатуры) в эпоху раннего Средневековья наблюдались повсеместно в Западной Европе.
Рубеж XIII-XIV веков явился вехой в развитии европейской и в целом мировой адвокатуры. Именно в это время во Франции и в Англии сложились самоуправляемые корпорации адвокатов, что явилось второй стадией развития форм адвокатских образований со времени учреждения в начале III века в Древнем Риме коллегий адвокатов, полностью подконтрольных государству. Эти самоуправляемые корпорации адвокатов первоначально состояли из индивидуально практикующих адвокатов, часть из которых впоследствии стала объединяться для коллективной работы в адвокатские фирмы.
Примечательно, что пример свободной французской и английской адвокатуры оставался исключением из общего правила всеобъемлющего государственного контроля за судебным представительством (адвокатурой) на европейском континенте в целом и в германских государствах в особенности примерно до конца XIX века
В этой связи описание процесса распространения в Западной Европе самоуправляемых адвокатских корпораций в период с конца XIII - начала XTV века до середины ХЕХ века целесообразно начать с Франции.
Среди российских исследователей французской адвокатуры, можно назвать Д.Н. Бородина и Е.В. Васьковского . Они отмечали, что процесс становления самоуправляемой французской адвокатуры неразрывно связан с высшим судом королевства — парламентом3.
Развитие сословных учреждений адвокатов во Франции явилось следствием её самоуправляемости. Е.В. Васьковский, в частности, упоминает создание «общины адвокатов и поверенных» в помещении парламента при образованной в XIV веке капелле святого Николая, который во Франции считался патроном юристов . В дальнейшем до революции 1789 года «сословные учреждения складывались постепенно путём обычая и практики независимо от законодательной власти и нередко вопреки ей»2. Д.Н. Бородин полагал «венцом адвокатской автономии» во Франции право суда над своими членами и право составления адвокатского списка3.
Революция 1789 года «неблагоприятно отнеслась к сословию адвокатов, выражая вообще нелюбовь ко всяким союзам, сословиям и корпорациям»4. Дореволюционная адвокатура Франции была упразднена де-юре и де-факто5. Восстановление прежней сословной самоуправляемой организации французской адвокатуры растянулось с 1802 по 1830 год6.
Анализ цитировавшихся выше работ Е.В. Васьковского, Д.Н. Бородина, а также книги А.А. Пестржецкого «Об адвокатуре у римлян, во Франции и в Германии»7 не оставляет сомнений в преобладавшей индивидуальной адвокатской практике во Франции с V до середины XIX века. Что касается коллективных форм работы французских адвокатов (адвокатских фирм) в этот период времени, то упоминание о них в приведённых источниках отсутствует.
Д.Н. Бородин полагает, что «корпорация английских адвокатов обязана своим происхождением борьбе национальных элементов с пришлыми, принесёнными в Англию чужеземным духовенством, пришедшим с норманнами»2. Великая хартия вольностей короля Иоанна «Безземельного» 1215 года3 учредила постоянное местопребывание трёх высших королевских судов в Вестминстерском замке, в том числе для разрешения споров о праве собственности на основании неизвестного духовенству общего права, хранителями которого были адвокаты. С тех пор роль адвокатов как знатоков общего права Англии является определяющей в правоприменительной практике этой страны. Более того, начиная с XV века, адвокатура стала единственным путём к достижению высших судебных должностей в Англии.
Е.В. Васьковский отмечает сходство обстоятельств во Франции и в Англии, при которых появились первые зачатки адвокатуры - «судебные коллегии»4. Первоначально эти коллегии были «замкнутым союзом людей, которых главное призвание состояло в изучении, охранении и защите отечественного права...»5. Организация судебных коллегий оставалась неизменной вплоть до XIX века: «в течение целых столетий они являлись
Формы адвокатских образований за рубежом в XX веке
Организационно-правовые формы индивидуальной и коллективной адвокатской деятельности в XX веке претерпели существенные изменения в большинстве индустриально развитых стран. Имеющиеся в настоящее время в России источники, представленные преимущественно книгами отечественных авторов и статьями в российских юридических журналах, позволяют проследить процесс эволюционного изменения форм адвокатских образований в США и странах Западной Европы, прежде всего во второй половине XX века, и выявить влияние, которое оказал этот процесс на заимствование форм адвокатских образований в конце XX века странами Азии и Африки, Восточной Европы, а также государствами - участниками Содружества Независимых Государств.
Организационное построение и деятельность адвокатуры в США никогда не регулировались, законодательно как на федеральном уровне, так и в большинстве штатов1. В США непосредственное законодательное регулирование адвокатуры заменено судебным контролем, что позволяет ей оставаться саморегулируемой корпорацией . С конца XIX века формы адвокатских образований (индивидуально практикующие адвокаты, адвокатские фирмы) и адвокатские ассоциации существуют отдельно друг от друга3. Созданная в 1878 году Американская ассоциация юристов (American Bar Association), остающаяся до настоящего времени самой крупной общенациональной организацией юристов США, часто именуется современными российскими авторами, пишущими об адвокатуре, Американской ассоциацией адвокатов1.
Деятельность Американской ассоциации юристов охватывает все аспекты функционирования правовой системы США: от вопросов профессиональной этики до разработки законопроектов и подготовки заключений по кандидатурам на должности федеральных судей и обвинителей2. Помимо Американской ассоциации юристов (адвокатов) существуют ассоциации юристов (адвокатов) штатов. Членство американских адвокатов в ассоциациях юристов является добровольным, однако, в некоторых штатах членство в ассоциации юристов данного штата обязательно3.
Процесс перехода от индивидуальной адвокатской практики к коллективным формам работы адвокатов начался в США в конце XIX века и развивался по двум направлениям: во-первых, стали создаваться юридические (адвокатские) фирмы на началах капиталистических предприятий с наёмными работниками - юристами (адвокатами); во-вторых, индивидуально практикующие адвокаты («юристы-соло») стали объединяться на различных условиях в небольшие группы по два-три человека, также называемые обычно фирмами4.
Юридические фирмы с наёмными адвокатами изначально создавались для обслуживания банков, промышленных и торговых корпораций и постепенно приобрели роль «монополий юридического бизнеса». С 1930-х годов такие фирмы получили широкое распространение в США2. Само появление подобных юридических фирм было вызвано необходимостью удовлетворения потребности в юридических услугах бурно развивавшегося американского капитализма. В США с самого начала массовое привлечение адвокатов на работу на жалованье в подобные фирмы не было пресечено в целях сохранения независимости адвокатов. Напротив, для этой страны такая организация адвокатской деятельности оказалась естественной, основанной, прежде всего, на товарно-денежных отношениях при капитализме и сопутствующих им договорных обязательствах личного найма, а не на многовековых английских и французских традициях независимости адвокатов. С тех пор вот уже более ста лет в США существуют юридические фирмы, в которых работают адвокаты по найму . Законодательная регламентация подобных организационно-правовых форм предпринимательской и адвокатской деятельности оставалась устойчивой на протяжении всего XX века как на уровне федерации в целом, так и на уровне отдельных штатов4.
К началу 1960-х годов приблизительно половину всех адвокатских фирм США составляли фирмы из двух партнеров5. По данным Министерства финансов США в 1965 году 46 фирм имели прибыль свыше 1 млн долларов каждая6.
Адвокатские образования и адвокатские палаты как формы деятельности и объединения адвокатов
Федеральный закон от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»1 (далее — Закон) предусматривает раздельное существование адвокатских образований и адвокатских палат. Адвокатские образования могут создаваться в форме адвокатского кабинета, коллегии адвокатов, адвокатского бюро и юридической консультации. Адвокатские палаты созданы на региональном уровне в 85 субъектах Российской Федерации . На общероссийском уровне создана Федеральная палата адвокатов Российской Федерации. Каждый адвокат должен состоять в каком-либо адвокатском образовании и быть членом одной из региональных адвокатских палат. Федеральная палата адвокатов объединяет региональные адвокатские палаты на основе обязательного членства (статьи 20, 29, 35 Закона).
В Законе не определены цели создания адвокатских образований, установлены лишь общие условия индивидуальной адвокатской деятельности в адвокатском кабинете и организации коллективной работы адвокатов с определенными особенностями в коллегии адвокатов, адвокатском бюро, юридической консультации. Цели же создания региональных адвокатских палат сформулированы в Законе (пункт 4 статьи 29) и могут быть подразделены на две группы: внешние и внутренние.
Основные внешние цели адвокатской палаты — обеспечение оказания входящими в неё адвокатами квалифицированной юридической помощи доверителям, её доступности для населения на всей территории данного субъекта Федерации, в том числе путем организации оказания бесплатной юридической помощи гражданам Российской Федерации; а также представительство и защита интересов адвокатов в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях. Внутренними целями адвокатской палаты являются контроль за профессиональной подготовкой лиц, допускаемых к осуществлению адвокатской деятельности, и соблюдением адвокатами кодекса профессиональной этики адвоката1.
Цели создания Федеральной палаты адвокатов также определены в Законе (пункт 2 статьи 35),. они заключаются в представительстве и защите интересов адвокатов в органах государственной власти, органах местного самоуправления, координации деятельности адвокатских палат, обеспечении высокого уровня оказываемой адвокатами юридической помощи.
В Законе реализована концепция его разработчиков: публичная функция адвокатуры отделена от повседневной адвокатской практики, то есть, созданы органы адвокатского самоуправления (адвокатские палаты), независимые от той или иной формы организации адвокатского труда (адвокатских образований) . Разработчики Закона считали, что адвокатские палаты должны выполнять только координационные и методологические функции и не иметь административных полномочий по отношению к адвокатам и адвокатским образованиям3. Для этого в Законе проведён территориальный принцип корпоративной организации адвокатуры: один субъект Российской Федерации - одна адвокатская палата1. Вместе с тем ещё при обсуждении проекта Закона в 2001 году в Государственной Думе высказывались предложения создать специальную адвокатскую палату для оказания юридической помощи военнослужащим и межрегиональные адвокатские палаты, которые бы объединяли адвокатов малочисленных субъектов Российской Федерации2. Более того, адвокаты нетрадиционных коллегий адвокатов выступали за множественность адвокатских палат на территории одного субъекта Российской Федерации для предотвращения монополизации адвокатской деятельности в регионе3. На практике имел место только один случай создания двух адвокатских палат в Магаданской области.4
В настоящее время, как правило, открываются представительства адвокатской палаты в районах субъекта Российской Федерации, на.территории которого она создана5.
Налогообложение адвокатов и адвокатских образований
Вопросы налогообложения адвокатуры стали самостоятельной темой публикаций в адвокатской периодике лишь во второй половине 1990-х годов1. Именно тогда налоговое бремя адвокатов было резко увеличено при сохранении налоговой оговорки об освобождении коллегий адвокатов от государственных и местных налогов и сборов3. В книгах по адвокатуре того времени крайне мало информации о налогообложении адвокатских фирм — юридических лиц, созданных в порядке эксперимента в качестве структурных подразделений коллегий адвокатов4. Среди этих публикаций и книг выделяется концепция налогообложения адвокатов как составная часть общей концепции организации адвокатуры в России, предложенная Г.М. Резником в 1997 году5.
B действующем Законе 2002 года6 реализован основной принцип этой концепции - адвокат является единственным субъектом оказания юридической помощи (статья 2), который платит налоги как физическое лицо, адвокатские образования, будучи юридическими лицами, юридическую помощь не оказывают (статьи 22—24) и, следовательно, корпоративные налоги с доходовг адвокатов за оказанную ими юридическую помощь не платят.
Другой важный принцип упомянутой концепции не закреплён в законодательстве до сих пор. По-прежнему не реализовано предложение о заключении генеральных тарифных соглашений об оплате государством защиты по назначению, которые предусматривали бы отсрочку в уплате налогов адвокатами в случае не выполнения государством этих соглашений. Более того, общие суммы задолженности государства перед адвокатами за защиту по назначению остаются большими из года в год1.
Принятая в 1998 году часть первая Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) закрепила принцип всеобщности и равенства налогообложения (пункт 1 статьи 3), в том числе применительно к адвокатам. Между тем в проекте части первой НК РФ- предлагалось освободить от налогообложения физических лиц, осуществляющих правоохранительную деятельность, к которым, по мнению Г.М. Резника, следует относить не только судей, следователей, прокуроров, но и адвокатов,, поскольку адвокатская деятельность, безусловно, является правоохранительной . В связи с этим показательно высказывание министра по налогам и сборам России Г.И. Букаева о том, что особый статус адвоката должен отражаться не на налоговой политике, а на создании особых условий адвокатского труда - с применением льгот при найме муниципальных помещений, при оплате коммунальных услуг, транспорта и связи4. Подобные льготы уже предоставляются адвокатам5.
Анализ публикаций по вопросам налогообложения адвокатуры, изданных в 2001-2007 годах, показывает отсутствие единообразного - понимания действующего налогового законодательства адвокатами и налоговыми органами. Так, если, по мнению адвокатов, НК РФ содержит множество неясностей и противоречий6, то сотрудники налоговых органов полагают, что нормы Кодекса о налогообложении адвокатов вполне определённы и понятны1. Есть адвокаты, которые считают, что законодатель окончательно не определился со статусом адвоката как налогоплательщика2. Среди адвокатов всегда существовало мнение о недопустимости объединения в одной группе налогоплательщиков адвокатов и предпринимателей, о необходимости особого режима налогообложения адвокатов и их объединений (адвокатских палат и адвокатских образований) . Представители же налоговых органов ранее возражали против особого режима налогообложения адвокатов, указывая на сходство деятельности адвокатов и индивидуальных предпринимателей4, и не сразу решили отказаться от унифицированного режима их налогообложения Несомненно1 лишь то, что правьгадвокаты, считающие необходимым работать.с темНК РФ, который есть, который устанавливает разный и неоднозначный-статус адвоката-налогоплательщика по разным налогам