Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Понятие электронной коммерции 16
Глава 2. Международно-правовая регламентация осуществления связи и передачи информации 33
1. Регулирование сотрудничества по вопросам осуществления связи и передачи информации в международном праве 33
2. Проблемы регламентации осуществления связи и передачи информации в условиях научно-технического прогресса 63
Глава 3. Механизмы международно-правового регулирования электронной коммерции 90
1. Конвенционное регулирование в сфере электронной коммерции 90
2. Правовые проблемы внеконвенционного регулирования электронной коммерции 107
Глава 4. Регламентация электронной коммерческой деятельности 125
1. Электронные контракты: проблемы заключения и исполнения 125
2. Вопросы осуществления расчетов в электронной форме 147
3. Использование электронных технологий при разрешении коммерческих споров 163
Список использованной литературы 173
- Понятие электронной коммерции
- Регулирование сотрудничества по вопросам осуществления связи и передачи информации в международном праве
- Конвенционное регулирование в сфере электронной коммерции
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования. В XX в. научно-технический прогресс (НТП) обеспечил кардинальную трансформацию систем информационного обмена и общения между людьми, существенно повлияв на многие сферы жизнедеятельности и образ жизни человека.
Одним из важнейших средств коммуникации стали компьютерные сети (прежде всего, сеть Интернет), в короткие по историческим меркам сроки превратившиеся в неотъемлемый элемент повседневной жизни. Новый способ взаимодействия проникает во все сферы жизнедеятельности человека и в ряде случаев кардинально меняет условия существования общества и конкретных людей. Обыденным стало широкое использование систем передачи информации в экономике, социальной сфере, культуре, науке, образовании, медицине и в иных областях.
Для обозначения современных технологий информационного обмена было даже введено новое понятие - «информационные и коммуникационные технологии» (ИКТ). Развитие коммуникационных технологий оказало существенное влияние на международные отношения, став одной из предпосылок и инструментов интеграции мирового сообщества и создания глобальной информационной экономики.1
Оказывая воздействие на все сферы человеческой деятельности, НТП в области связи и передачи информации особенно сильно влияет на экономическую жизнь. Поскольку хозяйственная деятельность с использованием ИКТ имеет существенные особенности, ее стали отграничивать при помощи специального термина - «электронная коммерция». Несмотря на серьезные технические, организационные, психологические и юридические препятствия для ее развития, электронная коммерция превращается в один из распространенных методов экономической активности.
Однако скорость, с которой разрабатываются и внедряются в повседневную жизнь технические достижения в сфере информационного обмена, настолько высока, что право во многих случаях не успевает обеспечивать их практическое применение. Глобальный характер, который носят компьютерные сети, а также то, что они затрагивают все сферы жизнедеятельности человека, не позволяет говорить о том, что перед правом стала задача регламентации ординарного технического новшества.
Проблемы, связанные с правовым урегулированием ИКТ, отнюдь не сводятся к трансформации действующего права и выработке совокупности новых правовых предписаний, отражающих специфику современных технологий обмена информацией. Социальные последствия некоторых новаций в осуществлении связи и передачи информации оказались столь широкими и всеобъемлющими, что перед обществом встали проблемы,
1 Лукашук И.И. Глобализация, государство, право, XXI век. М., 2000. С. 19.
которые не могут быть решены лишь на уровне права, а требуют широкого философского осмысления. Прежде всего, это вопрос о том, должны ли все аспекты коммуникаций в информационных сетях регулироваться государством или государства могут допустить в определенных пределах возможность автономного существования и саморегуляции в информационно-коммуникационном пространстве. В более широком плане нуждается в разрешении вопрос о том, распространяется ли государственный суверенитет на коммуникационные сети и обмен информацией в них, а также на создаваемое информационными сетями так называемое «киберпространство».
Совершенно очевидно, что попытки разрешения указанных вопросов каждым из государств обособленно не будут иметь успеха. Специфика новых коммуникационных технологий состоит, прежде всего, в том, что они по самой своей природе носят трансграничный характер. Это обстоятельство предопределяет роль и значение международного права в регламентации отношений в области связи и обмена информацией.
Широкое распространение и многообразие проявлений электронной экономической деятельности привели к тому, что понятие «электронная коммерция» получает самые различные интерпретации. Следствием этого стало отсутствие четкого и исчерпывающего правового регулирования данного феномена. Как отдельными государствами, так и на международном уровне предпринимаются серьезные усилия для установления единообразного регулирования. Однако отсутствие координации в регламентации электронной коммерции приводит к тому, что, несмотря на широкую вовлеченность в указанную деятельность международных межправительственных и неправительственных организаций, государств и отдельных специалистов, значимых результатов пока не достигнуто.
Сложность исследования коммерческой деятельности в информационных сетях предопределяется широким кругом вопросов, которые затрагиваются электронной экономической деятельностью (проблемы электронного документооборота, юрисдикции и применимого права, обеспечения безопасности информационного обмена и проч.). Очевидно, что использование современных ИКТ осуществляется и за пределами электронной коммерции, поэтому, по всей видимости, невозможно осуществить обособленное регулирование ИКТ применительно только к предпринимательской деятельности. Электронная коммерция не может быть упорядочена вне общих правил регламентации электронного документооборота и ИКТ в целом.
Все вышесказанное предопределило выбор темы диссертационного исследования.
Цель и задачи исследования. Целью диссертационного исследования является анализ основных проблем международно-правового регулирования электронной коммерции. При этом речь идет о выявлении круга вопросов, регламентация которых необходима для
7 успешного развития электронной коммерции; определении закономерностей и тенденций международного сотрудничества при регулировании электронной коммерции; рассмотрении наиболее значимых вопросов, разрешение которых необходимо для эффективного международно-правового регулирования совершения электронных коммерческих операций.
В соответствии с изложенной целью, задачи исследования можно определить следующим образом:
анализ понятия электронной коммерции, уяснение принципиальных подходов к международно-правовому регулированию электронной коммерции;
исследование влияния международного права, прежде всего, международно-правовой регламентации связи и передачи информации на регулирование электронного документооборота и электронной коммерции;
рассмотрение воздействия изменений в области технологий информационного обмена, вызванных НТП, на международное право в целом и регламентацию трансграничной коммерческой деятельности;
анализ деятельности государств, международных межправительственных и неправительственных организаций, международных органов по унификации правового регулирования электронной коммерции;
исследование международно-правового регулирования ИКТ, электронного документооборота и электронной коммерции, анализ основных международных актов в данной сфере;
разработка предложений по созданию эффективной системы международно-правового регулирования электронного документооборота и электронной коммерции и унификации норм, регламентирующих новые электронные технологии коммерческой деятельности;
- анализ основных частноправовых аспектов электронной коммерции, прежде всего
вопросов совершения контрактов и осуществления расчетов в электронной форме, на
универсальном, региональном и субрегиональном уровнях.
Методологические и теоретические основы диссертационного исследования. При проведении диссертационного исследования был использован комплекс общенаучных и частнонаучных методов познавательной деятельности, включая системно-структурный, историко-правовой, сравнительно-правовой, логический и другие методы исследования.
Комплексный характер темы обусловил необходимость использования при написании работы не только трудов российских и зарубежных ученых - специалистов по международному праву, гражданскому праву и иным областям права, но и трудов представителей смежных отраслей знаний (информатики, связи, кибернетики), изучавших те
8 или иные аспекты проблемы, а также сформировавших методологические основы для изучения вопросов, рассмотренных в диссертационном исследовании.
Теоретическую основу диссертационного исследования составили работы
специалистов в области международного публичного и частного права, гражданского права,
теории права: М.М.Агаркова, С.С.Алексеева, М.М.Богуславского, М.И.Брагинского, С.Н.
Братуся, С.В.Бахина, И.Л.Бачило, Г.М.Вельяминова, А.Б.Венгерова, А.П.Вершинина, В.В.
Витрянского, Л.Н.Галенской, Г.К.Дмитриевой, А.Г.Днепровского, Е.В.Ермишиной, И.С.
Зыкина, А.И.Иойрыша, А.Ф.Казьмина, Ю.М. Колосова, А.С. Комарова, В.М.Корецкого, СБ.
Крылова, М.И.Лазарева, И.И.Лукашука, Л.А.Лунца, А.Л.Маковского, С.А.Малинина, В.А.
Мусина, Б.С.Нерсесянца, В.С.Позднякова, М.Г.Розенберга, О.Н.Садикова, Н.А.
Соловяненко, Е.А.Суханова, В.П.Талимончик, Л.К.Терещенко, Г.И.Тункина, Е.Т.Усенко, Н.И.Ушакова, С.В.Черниченко, Г.Ф.Шершеневича, и др.
При написании работы использовались труды зарубежных ученых: Р.Амисса, М.И. Бонэлла, В.Бэра, А.М.Гарро, А.Дайси, Ж. Д'Арси, Б.Зеллера, Я.С.Зигеля, О.Ландо, К.Х. Мёлиха, Д.Менте, Л.Раапе, Е.Рабеля, А.Трунка, П.Уиншипа, Е.А.Фарнсуорта, Ф.Феррари, Д.Фишера, Г.М.Флечтнера, Й.Хайякава, Д.Чешира, К.Шмиттгоффа и др.
В ходе исследования темы автором была изучена экономическая литература, раскрывающая организационно-экономические аспекты электронной коммерции. Наибольшее значение при этом имели для автора труды российских ученых-экономистов, а также специалистов в области информационных технологий: Н.И.Геращенко, И. Голдовского, С.В.Кунегина, О.С.Рудаковой, А.Н.Соколовой, С.В.Симоновича, И.Т.Турбина, А.В.Юрасова, выводы которых автор использовал в работе.
Различные аспекты развития электронной коммерции исследованы в трудах зарубежных ученых и практиков в сфере информационных технологий П.Друкера, Д. Козье, М.П.Мак-Картни, К.Пэйтела, Д.Сайфониса, А.Хартмана, Т.Хаусли, Д.Чемберса и других специалистов.
Теоретические основы работы и выводы, содержащиеся в диссертации основаны на изучении международных нормативно-правовых актов. Это, прежде всего, Уставы ООН и специализированных учреждений ООН, занимающихся вопросами телекоммуникаций (МСЭ, ВПС), международные договоры по вопросам связи и обмена информацией, международные соглашения в области международной экономической деятельности, права международной торговли и по иным проблемам, относящимся к теме исследования, резолюции и декларации Генеральной ассамблеи ООН и другие документы ООН, а также ее органов (ЮНСИТРАЛ, ЕЭК ООН, ЮНКТАД) и специализированных учреждений.
Большое значение при подготовке работы имели документы других международных организаций, занимающихся вопросами регламентации различных аспектов электронной
9 коммерции (ОЭСР, ВТО, ВОИС, МОС), а также акты международных неправительственных организаций. Для раскрытия темы автор обращался к документам региональных и субрегиональных международных организаций (Совет Европы, ЕС, ОАГ, СНГ), а в некоторых случаях, к национальным нормативно-правовым актам, законопроектам и иным проектам в области электронной коммерции.
Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что в нем:
впервые в отечественной правовой науке электронная коммерция рассматривается, исходя из необходимости ее международно-правового регулирования. Анализ существующих определений электронной коммерции (а в более широкой плоскости, и подходов к ее пониманию) показывает, что при их конструировании не учитываются действующие международно-правовые акты. С учетом этого в работе предложено определение электронной коммерции, базирующееся на проведенном автором исследовании международно-правовой и национально-правовой регламентации отношений, складывающихся в рамках как самой электронной коммерческой деятельности, так и отношений, тесно с ней связанных;
показано существование общих основ для регламентации различных видов связи и передачи информации в международном праве, что позволило автору придти к выводу о возможности их регулирования в рамках самостоятельного раздела международного права -международного права телекоммуникаций. В работе очерчен предмет регулирования и рассмотрены исходные начала для скоординированной регламентации телекоммуникаций;
обосновано, что упорядочение электронной коммерции невозможно в отрыве от международно-правового регулирования телекоммуникаций. Данный раздел международного права создает основу для регулирования отношений по использованию систем обмена информацией, применяемых в электронной коммерции;
показано, что попытки разрозненной регламентации ИКТ создают препятствия для международного информационного обмена в целом и в электронной коммерции, в частности. В связи с этим автором предложено, чтобы вся деятельность по координации регулирования телекоммуникаций была возложена на МСЭ, а такая же координация в отношении регулирования электронной коммерции - на ЮНСИТРАЛ, и обоснована необходимость подобного решения;
- проанализированы важнейшие международные соглашения в области
международной торговли, расчетов, транспорта и в других сферах коммерческой
деятельности, с точки зрения возможности использования в рамках их применения
документов в электронной форме. С учетом проведенного исследования автором предложено
заключение международной конвенции, регламентирующей общие вопросы заключения
сделок в электронной форме. При этом целесообразно, чтобы специальные вопросы,
10 возникающие при заключении электронных контрактов в разных отраслях хозяйственной деятельности, были отражены в дополнительных протоколах, прилагаемых к конвенции, к которым государства могут присоединяться, если посчитают это необходимым;
- показано, что регламентация на конвенционном уровне является определяющей при
любых попытках упорядочения электронного документооборота на международном и
национальном уровнях в любых его формах (модельный закон, субправо, своды
единообразных правил, типовые условия и соглашения, рекомендации международных
организаций);
показана необходимость выработки в международном праве общего режима регламентации электронных контрактов независимо от характера сделки, объекта договора или состава участвующих в них сторон (коммерсанты, потребители, государственные органы), проанализированы правовые последствия использования автоматизированных компьютерных систем, предназначенных для немедленного заключения сделки, при совершении электронных контрактов;
проанализирована возможность использования электронных документов при рассмотрении коммерческих споров в судах и арбитражах.
Положения, выносимые на защиту:
Электронная коммерция (на нынешнем этапе ее развития) должна рассматриваться как способ ведения предпринимательской деятельности, при котором обмен информацией, заключение и/или исполнение сделок и совершение иных юридически значимых действий осуществляется в особой форме — при помощи обмена электронными сообщениями. В рамках электронной коммерции волеизъявление участников правоотношений осуществляется специфическим образом - посредством электронных систем коммуникаций. Подобный способ волеизъявления не может быть полностью приравнен по своей правовой природе и некоторым последствиям к иным формам выражения воли субъектами соответствующих правоотношений.
Специфика электронной коммерции предопределяет существенные особенности ее правового регулирования. Во-первых, регламентация электронной коммерции должна строиться на единых для всех государств принципиальных основаниях. Попытки установить изолированный правовой режим для электронной коммерции на национальном уровне с неизбежностью приведут к коллизиям при осуществлении электронных сделок. Во-вторых, определяющим при правовой регламентации электронной коммерции является ее техническая природа и технологические возможности ее осуществления.
Электронная коммерция предполагает необходимость комплексного правового регулирования. При этом должны быть соотнесены и взаимоувязаны правоположения по упорядочению публично-правовых и частноправовых аспектов деятельности с применением
ИКТ. Для эффективной правовой регламентации, в первую очередь, необходима разработка общих норм, касающихся электронной экономической деятельности (электронного документооборота и электронной подписи, определения порядка отправки и принятия электронных сообщений, установления времени и места приема и отправки сообщений, идентификации отправителя и адресата, обеспечения безопасности обмена электронными сообщениями, упорядочение вопросов налогового, таможенного и валютного законодательства и т.п.).
3. ИКТ находят применение не только в электронной коммерции, но и в любых
сферах жизнедеятельности человека. В связи с этим, представляется маловероятным
изолированное регулирование новых технологий коммуникаций только применительно к
предпринимательской деятельности, вне связи с правовым регулированием осуществления
связи и обмена информацией вообще. При этом регулирование электронного
документооборота должно носить системный характер и основываться на единых исходных
началах, которыми следует руководствоваться при использовании ИКТ во всех сферах, где
таковые могут применяться (торгово-экономическая деятельность, оборот интеллектуальной
собственности, транспорт, таможенные и налоговые отношения, кредитные и расчетно-
финансовые отношения и проч.).
4. Регламентация электронной коммерции как деятельности, немыслимой без
использования современных технических достижений в области телекоммуникаций, должна
быть основана, прежде всего, на нормах, регламентирующих осуществление связи и
информационного обмена. Однако в рамках международного права пока не сложилась
единая система регламентации связи и передачи информации. Регулирование идентичных
отношений по традиции рассредоточено по различным областям международного права, а
единый предмет регулирования - осуществление связи, оказался распределенным между
различными разделами международного права. Следствием этого стало отсутствие единого
правового режима для международного обмена информацией, бессистемность и
существенные различия в международно-правовом регулировании разных видов связи.
Сложились объективные предпосылки упорядочения регламентации связи и передачи информации, а, соответственно, для формирования новой области международного права -международного права телекоммуникаций, предметом которой может стать комплексное регулирование межгосударственных отношений в области связи и передачи информации. Существуют общие исходные начала для регулирования различных видов связи, которые создают основу для комплексной регламентации связи и передачи информации. В международном праве сформированы специальные международно-правовые принципы осуществления связи и передачи информации.
5. Единство в регламентации вопросов осуществления связи и передачи информации
едва ли достижимо в условиях, когда их регулирование рассредоточено между несколькими
международными организациями и не скоординировано с целью избежать дублирования и
несогласованности. По всей видимости, наилучшим вариантом было бы сосредоточение всей
деятельности в этом направлении в едином международном центре, каковым мог бы стать
МСЭ. Данная организация, во-первых, является специализированным учреждением ООН и
может использовать свои организационные и технические возможности, а, во-вторых, имеет
длительный успешный опыт регламентации технически наиболее сложного сегмента связи -
электросвязи.
Правовую основу для электронной экономической деятельности формирует Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС) 1994 г., создающее условия для свободного развития трансграничного рынка коммуникационных услуг. В специальном Приложении к ГАТС по телекоммуникациям предусмотрена обязанность членов ВТО обеспечивать каждому поставщику телекоммуникационных услуг недискриминационный беспрепятственный доступ к сетям и услугам связи общественного характера, а также содействовать применению международных стандартов совместимости коммуникаций, в частности, в рамках МСЭ и Международной организации по стандартизации (МОС).
Выработка специальных правоположений, направленных на упорядочение электронной коммерции, существенным образом осложнена в связи с участием в ней большого числа международных межправительственных и неправительственных организаций, при том, что между ними отсутствует какое-либо согласование в осуществлении этой работы. Автор полагает, что координирующие функции должны быть возложены на ЮНСИТРАЛ, поскольку данный орган имеет большой опыт в области международной регламентации электронной коммерции, необходимые организационные, финансовые и интеллектуальные ресурсы.
6. Действующие правовые акты, прежде всего, международные соглашения, как
правило, не рассчитаны на применение к отношениям с использованием электронного
обмена данными. Препятствием для осуществления электронной коммерции могут стать
акты, в которых используются термины «письменная форма», «документ», «подпись». При
разработке многих международных документов, прежде всего соглашений по вопросам
международной торговли, транспорта, таможенного оформления, международных расчетов,
признания и исполнения иностранных судебных и арбитражных решений, во внимание
принималась возможность существования документов лишь в письменной форме. Таких
соглашений более тридцати. Осуществить единовременное и скоординированное внесение
изменений во все эти международные договоры, различные по предмету регулирования и
кругу участников, представляет собой сложную организационную и правовую проблему.
13 Автором диссертационного исследования выдвинуто предложение о разработке специальной международной конвенции об электронном документообороте. Данная конвенция должна быть дополнена специальными протоколами, направленными на регулирование электронного обмена данными в отдельных областях коммерческой деятельности. Присоединяясь к конвенции в целом, государства могли бы в то же время выбрать лишь дополнительные протоколы, участие в которых они сочтут для себя приемлемым.
7. Несмотря на то, что электронный документ представляет собой особую форму
выражения намерения или сообщения информации, требующую специальной
регламентации, не существует препятствий к тому, чтобы по своим юридическим
последствиям электронные сообщения могли быть приравнены к письменным документам.
Однако это должно быть закреплено как на международном, так и на национальном уровне.
В качестве письменных документов они могут рассматриваться при условии
аутентификации, т.е. подтверждения, что сообщение действительно отправлено
определенным лицом, и что текст электронного сообщения не подвергался искажениям при
передаче информации. Средством аутентификации может выступать электронно-цифровая
подпись либо иные механизмы, обеспечивающие достижение указанных условий.
8. Закрепленные в международном и национальных правопорядках критерии
определения применимого права и разграничения юрисдикции, как правило, применимы и к
электронной коммерческой деятельности. Вместе с тем применительно к электронным
сделкам определенную специфику имеет вопрос о местонахождении предприятий
участников правоотношений. Речь идет о ситуациях, когда не совпадают местонахождение
предприятия и место расположения коммуникационной системы (оборудования и
программного обеспечения), с помощью которой совершена электронная сделка. Во
избежание подобных коллизий следует принимать во внимание место расположения
оборудования (на котором размещена информация), его принадлежность конкретному лицу.
Само по себе местонахождение сервера, на котором размешена информация (чаще всего веб
сайт), не может рассматриваться в качестве места нахождения предприятия. Место
расположения оборудования может быть квалифицировано как место нахождения
предприятия, если указанное оборудование или расположенное на нем программное
обеспечение находятся во владении (в собственности, на ином вещном или
обязательственном праве, в том числе на праве аренды) данного лица и с помощью этих
средств совершаются действия, имеющие решающее значение для заключения электронного
контракта.
9. Информация с предложением о заключении сделки, размещенная в
коммуникационной системе (на веб-сайте) и доступная неограниченному кругу лиц, должна
рассматриваться как приглашение делать оферты, если только иное прямо не указано в
14 сообщении. Аналогичным образом следует квалифицировать использование интерактивных прикладных средств, предназначенных для ведения переговоров и заключения сделок.
10. Большинство действующих международно-правовых актов, касающихся осуществления расчетно-платежных операций, разрабатывалось в тот период, когда электронного обмена данными либо не существовало вообще, либо он не получил еще широкого распространения. Поэтому возможности использования электронной связи при проведении расчетов и совершении платежей во многих документах не предусмотрено или же регламентация носит самый общий характер. Препятствий для электронного обмена данными при использовании недокументарных систем платежей (банковского кредитового и дебетового перевода) фактически не существует. Более того, созданы и многие годы успешно действуют международные системы электронных расчетов. В то же время, применение электронных сообщений при совершении документарных платежей (аккредитивы, инкассо) во многих случаях невозможно. Если сами аккредитивы и инкассо могут существовать в электронной форме, то для многих документов, связанных с реализацией этих форм расчетов (транспортные, страховые, коммерческие, финансовые) возможность электронных эквивалентов не предусмотрена. Непреодолимым препятствием для перевода в электронный вид ценных бумаг (вексель и чек), используемых для международных расчетов, служат жесткие требования к форме и реквизитам, которые предусмотрены во внутригосударственных и международно-правовых актах.
11. Действующие международно-правовые акты и национальное законодательство в значительной степени ограничивают возможность представления в электронной форме документов, подтверждающих согласие участников коммерческого оборота на рассмотрение спора между ними в международных коммерческих арбитражах или направленных на разрешение вопроса о подсудности (арбитражное соглашение, арбитражная оговорка, третейская запись, пророгационное соглашение).
В то же время фактически нет препятствий для осуществления судебного и арбитражного разбирательства с применением современных электронных технологий (путем обмена электронными документами, посредством телеконференций). Однако для применения данного способа разрешения споров требуется внести изменения в национальное законодательство и регламенты международных коммерческих арбитражей.
Практическая значимость работы предопределена актуальностью проблемы и состоит в том, что основные положения, выводы и рекомендации, сформулированные в диссертации, могут быть использованы при формировании и совершенствовании международно-правового механизма правового регулирования коммуникационных технологий, электронного документооборота и электронной коммерции, а также при совершенствовании национального законодательства Российской Федерации. В
15 исследовании автором сформулированы конкретные предложения по формированию механизма правового регулирования новых технологий коммерческой деятельности на международном и национальном уровнях.
Практическая значимость диссертационного исследования заключается в том, что содержащиеся в работе положения и выводы могут быть использованы соответствующими международными органами и организациями, представителями государств в практической деятельности по созданию международно-правовых норм в области электронного документооборота и электронной коммерции. Они могут быть применены в деятельности Федерального Собрания Российской Федерации и Правительства РФ по формированию законодательства, регламентирующего использование новых технологий коммерческой деятельности в России. Основные выводы и материалы исследования могут быть также использованы в научно-исследовательской и педагогической работе.
Апробация результатов диссертационного исследования. Основные положения и выводы исследования были обсуждены на заседании кафедры международного права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета, на конференции «Актуальные проблемы международного гражданского процесса» 12 октября 2003 г., а также на Круглом столе, посвященном обсуждению монографии С.В.Бахина «Субправо (унифицированные своды контрактного права)» 2 декабря 2004 г. Основные положения и выводы исследования были также изложены в пяти статьях, опубликованных автором.
Структура диссертации: диссертация состоит из введения, четырех глав, заключения и списка литературы.
Понятие электронной коммерции
В ходе своего развития общество сталкивается с необходимостью регламентации новых общественных явлений, обусловленных научно-техническим прогрессом (НТП). Очередной этап научно-технической революции, содержанием которого стало стремительное развитие и массовое внедрение в повседневную жизнь новейших информационно-коммуникационных технологий (ИКТ), привел к возникновению нового комплекса общественных отношений, требующих специального правового регулирования.
К настоящему времени ИКТ проникли во все сферы жизнедеятельности человека, став неотъемлемой частью любой области общественных отношений. Обыденным стало широкое использование систем передачи информации в культуре и медицине, социальной сфере, экономике и транспортной инфраструктуре. На базе современных технологий коммуникации получили развитие новые сферы социальной деятельности, в первую очередь, использование глобальных компьютерных сетей для поиска и обмена информацией, электронное государственное управление.
Стремительное развитие ИКТ привело к возникновению комплекса проблем, связанных с их использованием. Прежде всего, возникла необходимость переосмысления сущности экономических отношений, поскольку важнейшим фактором производства материальных благ и, в значительной степени, итогом производственной деятельности в современных условиях стала информация. Соответствующая переоценка происходит в социальной, политической, экономической и иных областях человеческой деятельности. Глубокие изменения всей совокупности общественных отношений, вызванные использованием новейших систем коммуникации, привели многих исследователей еще в 70-е гг. XX в. (Р.Друкер, И.Масуда, Э.Тоффлер, Ф.Бурлацкий)1 к выводу о постепенном переходе общества к новой стадии развития - постиндустриальному (информационному) обществу. В основе информационного общества находится бурный рост ИКТ, превращение компьютера в ведущее орудие труда и распространение сетей передачи данных, а его основной чертой является широкое вовлечение информационных ресурсов в деятельность по производству и обмену материальных и духовных благ.
Наиболее серьезные изменения в связи с внедрением современных ИКТ произошли в экономике: широкое распространение получило использование электронных телекоммуникационных систем в коммерческой деятельности, именуемое «электронной коммерцией». Внедрение новых форм предпринимательской деятельности, базирующихся на достижениях НТП, становится одной из определяющей черт развития международного сообщества. По мнению К.Г.Борисова, «использование государствами достижений научно-технического развития... вытесняет традиционные формы торговли».
В настоящее время существует потребность в выработке общего понимания электронной коммерции, в уяснении ее места среди других форм предпринимательской деятельности. Ответы на эти вопросы позволят быстрее предложить приемлемые правила регламентации указанных отношений, в том числе, соотнести регулирование электронной хозяйственной деятельности с общей регламентацией ИКТ.
История электронной коммерции насчитывает не более двух десятков лет, хотя первые попытки создания электронных систем совершения коммерческих операций относятся к началу 60-х гг. XX в. В 1960 г. компаниями American Airlines и IBM была создана система автоматизации процедуры резервирования мест на авиарейсы - SABRE (Semi-Automatic Business Research Environment). К середине 60-х гг. появились пластиковые карты с магнитной полосой, обеспечившие возможность автоматизации финансово-расчетных отношений. Данный инструмент расчетов быстро получил широкое распространение, а наиболее известные системы пластиковых карт (VISA и MasterCard) с середины 70-х гг. XX в. завоевывают международный рынок.
В середине 70-х годов для осуществления коммерческих операций стали использовать средства электронного обмена данными (Electronic Data Interchange, EDI), а также системы электронного перевода средств (Electronic Fund Transfer, EFT), предусматривавшие использование стандартизированных форм сообщений. Системы электронного обмена данными требовали сложного программного обеспечения, нестандартного аппаратного оборудования, характеризовались высокой стоимостью, и поэтому могли быть применены только при объединении усилий участников торгово-экономической деятельности. В 1977 г. состоялось открытие первой международной межбанковской сети передачи финансовых сообщений - Общества всемирных межбанковских финансовых телекоммуникаций (Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication, SWIFT).4 SWIFT стало первым значимым международным частноправовым соглашением в области электронных коммуникаций.
Регулирование сотрудничества по вопросам осуществления связи и передачи информации в международном праве
Важнейшей задачей международного права является регулирование взаимодействия между народами и государствами. Само это взаимодействие базируется на обмене информацией и используемых в данной области технологиях. Информационный обмен опосредует все без исключения общественные связи, в том числе взаимоотношения в международном сообществе. Строго говоря, без информационного обмена общественное и межличностное взаимодействие были бы невозможны.
Международно-правовая регламентация связи и передачи информации представляет собой важнейшую область международного права, затрагивающую интересы не только государств, но и частных пользователей во всем мире. Эксплуатацией линий связи, посредством которых осуществляется международная коммуникация, зачастую занимаются субъекты частного права. Системы обмена информацией во многих странах находятся в частной собственности. Правоотношения между эксплуатирующими организациями и пользователями находятся, в значительной степени, в плоскости частного права. Международным частным правом регламентируются разнообразные отношения, возникающие в связи с применением технических средств коммуникации в разных областях международного гражданского оборота, в том числе использование коммуникационных технологий при совершении коммерческих операций, т.е. электронная коммерция.
Международно-правовая регламентация связи и передачи информации непосредственно распространяется только на субъектов международного права (государства, международные организации, народы и нации, борющиеся за независимость, государственноподобные образования). В то же время, положения, закрепленные в международном праве, получают развитие в национальном законодательстве и в сфере международного регулирования трансграничного коммерческого оборота на негосударственном уровне (в субправе). При этом внутринациональные нормы обычно следуют международному праву: государства, учитывая усиливающуюся тенденцию сближения правовых систем, вынуждены в ходе законотворческой деятельности принимать во внимание мировой опыт регламентации того или иного явления. Тем более, на нормах международного права основаны субправовые документы, поскольку предметом их регламентации всегда являются трансграничные отношения. Таким образом, международным правом косвенно (посредством международно-правовых норм, обязательных для государств и других субъектов международного права, а также вследствие деятельности органов, разрабатывающих субправовые документы) осуществляется регламентация всех видов международных отношений, в том числе и в области международного частного права. При этом международное право не только оказывает влияние на регламентацию трансграничной частноправовой деятельности в области связи и обмена информацией и на регулирование использования средств коммуникаций в специальных сферах экономической области, но и влияет на развитие систем коммуникации в целом.
Рассматривая регламентацию связи и передачи информации, необходимо уточнить понятия, применяемые в данной области международной жизни и в настоящем исследовании. Принято считать, что информация, предназначенная для передачи заинтересованным участникам международных отношений, группируется в сообщения2. Средством обмена сообщениями служит связь, под которой понимается «техническая база, обеспечивающая передачу и прием информации между удаленными друг от друга людьми или устройствами».
Раскроем соотношение между понятиями «связь» и «коммуникация». Коммуникация означает возможность обмена информацией между двумя или многими участниками сеанса связи, т.е. реализацию встречных потоков информации. Связь же предполагает возможность распространения информации и в одном направлении. В то же время, по мере совершенствования технологий связи, предполагающих, как правило, обмен информацией, различие между данными понятиями постепенно стирается. Следует также разграничивать понятия «телекоммуникация» и «коммуникация». Приставка «теле-» (в переводе с древнегреческого языка) переводится как «дальняя». Строго говоря, указанные термины следует соотносить как видовое и родовое. «Телекоммуникация» означает обмен информацией на расстоянии с помощью технических средств. Коммуникация же может быть осуществлена как на расстоянии, так и при непосредственном контакте сторон с использованием вербального (словесного) и невербального (т.е. с помощью жестов) методов. Поскольку коммуникации осуществляются преимущественно с применением технических средств на расстоянии, в литературе понятия «коммуникация» и «телекоммуникация» часто используются как синонимы. Подобного подхода придерживается и автор настоящей работы.
Конвенционное регулирование в сфере электронной коммерции
К настоящему времени стало очевидно, что успешное развитие электронной коммерции на базе действующего правового регулирования весьма проблематично, а в некоторых случаях и вообще невозможно. Необходимость адаптации международного и национального права к особенностям электронного документооборота стала очевидной около двадцати лет назад. Однако и на сегодняшний день применение электронных средств связи в ходе осуществления коммерческих операций расширяется гораздо быстрее, чем формируется правовая база, обеспечивающая использование этого технического новшества.
С одной стороны, пока нельзя считать, что электронная коммерция потребует широкомасштабных и кардинальных изменений правового регулирования коммерческого оборота. С другой стороны, целый ряд устоявшихся правовых конструкций и отражающих их правовых норм оказывается неприменимым в условиях использования электронных средств связи. Электронная коммерция поставила под сомнение традиционное понимание таких категорий, как «документ», «письменная форма», «подпись» и некоторых других, связанных с ними. Однако необходимость уточнения этих понятий представляет собой лишь верхний пласт проблемы. В более широкой плоскости возникает вопрос об уточнении условий совершения сделок в электронной форме. По всей видимости, возникла потребность в уточнении содержания таких категорий, как «предмет сделки», «стороны сделки», «место заключения сделки».
Названные проблемы затрагивают как внутригосударственные, так и международные коммерческие операции. Вместе с тем применительно к международному коммерческому обороту возникает немало специфических вопросов, которые нуждаются в специальном регулировании. Необходимость определения права, применимого к электронным сделкам, может потребовать установления особых коллизионных привязок, рассчитанных на такие случаи. Кроме того, нуждаются в разрешении вопросы о местонахождении сторон электронных контрактов, юрисдикции (подсудности) и порядке разрешения споров в области электронной коммерции.
Отсутствие адекватного правового регулирования не просто сдерживает развитие коммерции в электронной форме, подчас оно препятствует внедрению новых механизмов осуществления торгово-экономической деятельности. Сложившаяся ситуация не стимулирует расширения электронных деловых операций, не обеспечивает участникам такой же защищенности, как и при совершении обычных сделок.
Упорядочение электронного коммерческого оборота стало предметом специального рассмотрения многих межправительственных и неправительственных международных организаций. В той или иной форме эти вопросы рассматриваются, в частности, ЮНСИТРАЛ, ЕЭК ООН, ЮНКТАД, ВОИС, МСЭ, ИКАО, ИМО, МОС, ВТО, ВТО/СТС, ОЭСР. Параллельно вопросами электронной коммерции занимается и ряд региональных международных организаций, прежде всего ЕС, достигший наибольших успехов в регламентации электронной коммерции на региональном уровне,1 ОАГ и НАФТА.
Вопросы электронной коммерции попали и в сферу интересов некоторых неправительственных организаций, таких, как МТП, ММК, МСЖД, ИАТА и др. Проблемы информационного права и электронной коммерции оказались настолько сложны и многообразны, что в последнее время создано несколько специальных неправительственных организаций, предмет деятельности которых составляет разрешение возникающих в этой области вопросов: Европейская ассоциация по электронным сообщениям (ЕАЭС), Форум интернет-права и политики (Internet Law and Policy Forum, ILPF), Форум по глобальной информационной инфраструктуре (Forum for the Global Information Infrastructure, GIIC),4 Всемирный альянс по информационным технологиям и сервису (World Information Technology and Services Alliance, WITSA).5
Правовая регламентация рассматриваемой сферы деятельности представляется настолько важной, что предложения по этому вопросу поступают не только от международных организаций, но и вносятся отдельными государствами. К примеру, ОЭСР в 1999 г. был опубликован детальный обзор действующих или предлагаемых национальных и международных актов и инициатив, направленных на урегулирование цифровой коммуникации и электронной коммерции.6