Содержание к диссертации
Введение 1
Раздел I. ПОНЯТИЕ ТИПОВ И ВИДОВ ПРОЦЕССА
1. Проблема идеальной и морфологической типологизации судопроизводства 27
Раздел П. СОСТЯЗАТЕЛЬНЫЙ ПРОЦЕСС
Глава 1. Понятие состязательности. Ее юридические основания 33
Глава 2. Виды состязательного процесса и их социально-политические основания 43
1. Виды состязательного процесса и степени социальной свободы 43
2. Обвинительный (аккузационный) вид процесса 48
3. Исковые (акционарные) виды состязательного процесса 55
Понятие исковых видов уголовного процесса 55
Частно-исковой уголовный процесс 59
Публично-исковой уголовный процесс 68
Раздел Ш. РОЗЫСКНОЙ ТИП УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА
Глава 1. Понятие розыскного процесса и его юридические основания 77
Глава 2. Виды розыскного процесса и их социально-политические основания ... 78
1. Уголовная расправа 78
Общинное дознание 78
Вотчинный суд 80
Уголовно-административная расправа 81
Военно-полевой суд 82
2.Ассиза 84
3. Инквизиционный процесс 86
4. Следственный процесс 89
5. Судебный приказ 92
6. Система принципов розыскного процесса 93
Раздел IV. ОСНОВНЫЕ ИСТОРИЧЕСКИЕ ФОРМЫ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА
1. Соотношение исторических и легислативных форм судопроизводства и их зна
чение 104
2. Английская форма уголовного судопроизводства ПО
3. Французская форма уголовного процесса 133
4. Германская форма уголовного процесса 157
5. Мусульманская (шариатская) историческая форма судопроизводства ... 171
Раздел V. ОЧЕРК ТИПОЛОГИЧЕСКОГО РАЗВИТИЯ РОССИЙСКОГО УГОЛОВНОГО
ПРОЦЕССА
1. Путь из варяг в греки 181
2. От Гаввафы до Голгофы 187
3. Судебно-правовая реформа в России и типология процесса 199
РАЗДЕЛ VI. ДИСКУРСИВНО-СОСТЯЗАТЕЛЬНЫЙ ПРОЦЕСС
1. Судебные Реформы конца XX века и дискурсивная состязательность . . . 208
2. Дискурсивно-состязательная модель уголовного процесса 252
Рекомендации по использованию научных выводов 325
Заключение 330
Основные источники и литература 334
Введение к работе
ф 1. Актуальность темы диссертационного исследования
Чем крупнее цель, тем легче в нее попасть. Поэтому предмет науки требует обобщений — этой меры вещей. Зримым единством общего и частного является типология. Она реконструирует исследуемое множество объектов, объединяя их с помощью методов. Опираясь на сходства и различия исследуемых объектов, типология добивается их идентификации, а в своей теоретически развитой форме отображает внутреннее строение системы,
# выявляет ее закономерности, предсказывает возможность существования
неизвестных дотоле объектов.1 Ни одна настоящая наука не обходится без
типологии. Юриспруденция по самой своей природе привержена система
тизации, компиляции и кодификации — уже древнейшие римские законы
были сведены в XII таблиц, а Дигесты Юстиниана в систематическом по
рядке излагали 2 тысячи сочинений около 40 знаменитых юристов.2 Однако
систематизация и интерпретация правового материала в целях практиче
ского использования, по-видимому, слишком часто отодвигала на второй
план теоретическую типологию, которая в юридической науке редко осоз-
навалась как методологическое средство познания сущности объекта и по
строения его системной теории. Не составляет исключения и наука о судо
производстве, типологические представления в которой застыли на уровне
отдельных юридических определений, отличаясь при этом пестротой, про
тиворечивостью и отсутствием единой системы. Научная терминология
оперирует «формами», «типами», «историческими формами», «видами» и
«моделями», среди которых фигурируют «состязательные», «розыскные»,
«обвинительные», «тяжебные», «инквизиционные», «следственные», «сме
шанные», «континентальные», «англосаксонские», «романо-германские»,
*
1 См.: Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 685.
2 См.: Дигесты Юстиниана. М., 1984.
«охранительные» и «гражданские»1 и др. Все эти понятия рассматривают уголовный процесс в разных плоскостях, порой основываясь на достаточно произвольных критериях. Но главное состоит в том, что они не составляют единой системы, и в этих условиях крайне затруднительно выявление внутренних и внешних связей различных типологических единиц — типов и видов процесса, выяснение степени общности понятий и их иерархической подчиненности. Но каждая из типологических единиц существует не сама по себе, а именно во взаимосвязях — генетических либо принадлежности — с другими единицами, и только в контексте такой взаимосвязи можно наиболее полно описать ее подлинную сущность: действительные цели, позволяющие единице адаптироваться к своему социальному окружению; движущие силы, обеспечивающие целеполагание; содержание и взаимоотношение ролевых статусов (процессуальных функций субъектов), за счет чего поддерживается внутренняя координация частей и внутреннее единство; характер соотношения прав и обязанностей, посредством которого обеспечивается состояние равновесия. Вне системного подхода невозможно установить пригодность той или иной разновидности судопроизводства к конкретным условиям более общей социальной системы, а значит, правильно оценивать и прогнозировать развитие процессуальных форм. Следует иметь в виду, что со второй половины XX века, и особенно, в последние два или три десятилетия, в мире чрезвычайно остро встал вопрос о реформировании уголовной юстиции, которая во многом перестала удовлетворять требованиям общества, перешагнувшего некий исторический рубеж, который многие называют переходом к новому — постиндустриальному, или информационному — типу цивилизации. В этой связи в целом ряде стран (особенно во Франции, Великобритании, Германии, Италии, Испании, Финляндии, России и др.) идут
1 Многие американские авторы считают континентальные уголовно-процессуальные системы розыскными, что равнозначно у них понятию инквизиционного процесса, который (на наш взгляд, совершенно не основательно) иногда характеризуют также как систему «гражданского права». (См., например: Фридман Л. Введение в американское право. М., 1993. С. 60-61).
интенсивные поиски, как на теоретическом, так и практическом уровнях, моделей уголовного судопроизводства, адекватных изменившимся условиям. При этом общим для всех этих стран является стремление усилить в области уголовной юстиции защиту основных прав и свобод человека, однако пути к этому нередко видятся по-разному, в зависимости от специфики представлений правоведов, политиков и законодателей той или иной страны о ее конкретных потребностях. Некоторые государства пытаются решить эту проблему путем заимствований чужих процессуальных форм, среди которых особой популярностью пользуется английский тип судопроизводства, другие развивают в свете новых представлений собственные традиции, например, континентального права. Говорят также о формировании конвергентной общеевропейской формы уголовного процесса. Однако научное решение этого вопроса требует знания закономерностей общеци-вилизационного, а также национального или регионального развития судопроизводства. Без учета таких сведений реформы могут себя дискредитировать и зайти в тупик, а возможно, даже будут отброшены назад. Решить эту проблему призвана типология, облегчающая выявление системных связей процессуальных типов и форм по различным критериям и с учетом как социологических, так и исторических реалий. Можно сказать, что типология процесса есть обобщенное отражение перманентной объективной логики судебных преобразований, позволяющее сделать их прогноз на будущее. Это делает типологические исследования в этой области особенно актуальными.
2. Степень научной разработанности темы
Попытка системной юридической типологии с притязанием на построение универсальной теории была предпринята в свое время на основе марксистского учения (Н.Н. Полянский, М.А. Чельцов-Бебутов, М.С. Строгович,
В.П. Нажимов).1 При этом объявлялись имеющими значение не столько формы, сколько типы процессов как предельный уровень юридического обобщения, напрямую связанный с политэкономической категорией общественно-экономических формаций. Характеризуя сущность такого историко-мате-риалистического подхода и его отличие от всех прочих, В.П. Нажимов пишет: «В буржуазной юридической литературе по уголовному процессу, как правило, не дается определения исторического типа уголовного процесса и даже не используется это понятие. Основное внимание уделяется историческим формам процесса: розыскной, обвинительной и смешанной. Вследствие этого указанные исторические формы уголовного процесса нередко рассматриваются и как типы, и как виды уголовного процесса. Такой формальный подход приводит к полному отрыву от исторической действительности, но зато помогает замаскировать классовую сущность уголовного процесса. Советская юридическая наука наглядно и убедительно показала, что главным и решающим понятием является исторический тип уголовного процесса. Это понятие обнажает классовый механизм уголовного процесса, прикрываемый понятием формы».2
Понятие типа процесса сделалось, таким образом, неким «философским камнем» марксистской процессуальной науки, с помощью которого казалось возможным обратить в «золото» истины неупорядоченный фактический материал. Результаты, однако, оказались значительно скромнее. Понятия «рабовладельческого, феодального, буржуазного и социалистического типов» явились на редкость бесплодными, и дальше констатации их классовой сущности дело не пошло. Более того, признание за ними главенствующей роли объективно содействовало ослаблению внимания к вопросам процессуаль-
1 См.: Полянский Н.Н. Основные формы построения уголовного процесса // Учен. зап.
Моск. ун-та. Труды юридич. ф-та. 1949. Вьш. 145; Чельцов-Бебутов М.А. Курс советского
уголовно-процессуального права. Т. I. Очерки по истории суда и уголовного процесса в ра
бовладельческих, феодальных и буржуазных государствах. М., 1957 — СПб., 1995;Строго-
вич М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1958. Гл. ХХХШ; Нажимов В.П. Типы,
формы и виды уголовного процесса. Калининград, 1977.
2 Курс советского уголовного процесса. Общая часть./ Под ред. А.Д. Бойкова и И.И.
Карпеца. М.,1989. С. 368-369.
ной формы, а теория напрямую замкнулась на изучении позитивного законодательства и практики, сопровождаемого обязательной критикой «формальных буржуазных гарантий». Благодаря такому подходу вопрос об отношении российского уголовного процесса к состязательному или розыскному типам был надолго «заморожен», а формы его изучались лишь в рамках утилитарно-позитивистских толкований. В поздний советский период (конец 80-х годов) наметился отход от ортодоксальной позиции. Признавая в целом правомерность данной иерархии понятий типа и формы процесса, указывалось на самостоятельную ценность понятия процессуальной формы, которая «выступает инструментом развертывания типологической сущности процесса».1 С 90-х годов состязательно-розыскная проблематика начинает обсуждаться в литературе.2 Лейтмотивом дискуссий за редким исключением являлось убеждение в необходимости преодоления розыскных начал в российском уголовном процессе и утверждении здесь состязательности. Однако отсутствие достаточно четкой и полной разработки этих понятий порой приводило к предложениям, не вполне адекватным благим намерениям самих авторов.
Так, например, в качестве образца состязательной модели порой рассматривается французский тип уголовного процесса, в котором на самом деле все еще довольно сильны рудименты розыскного (следственного) порядка. Авторы «Концепции уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации», напротив, полагают ввести смешанное судопроиз-
1 Мещеряков Ю.В. Формы уголовного судопроизводства. Л., 1990. С. 8. Еще раньше,
хотя больше в сравнительно-правовом, чем теоретическом ключе, эти вопросы были за
тронуты в работе: СВ. Боботов. Буржуазная юстиция. Состояние и перспективы разви
тия. М., 1989. С. 47-74.
2 См.: Смирнов А.В. Эволюция исторической формы советского уголовного процес
са и предварительное расследование // Советское государство и право. 1990, № 12. С.
57-63; Концепция уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации //
Государство и право. 1992, № 8. С. 46-55; Петрухин И.Л., Куцова Э.Ф. О концепции
уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации // Государство и
право. 1992, № 12. С. 83-85; Савицкий В.М. Уголовный процесс России на новом витке
демократизации // Государство и право. 1994, № 6. С. 101-103; Петрухин И.Л. Состяза
тельность и правосудие: К 100-летию М.С. Строговича // Государство и право. 1994, №
10. С. 128-137.
водство «охранительного типа», не делая различий между ним и «континентальным» процессом. При этом не учитываются внутренние различия и тенденции в континентальных системах, далеко не все из которых в настоящий момент могут быть определены как «охранительные», не говоря уже о том, что понятие «охранительный тип процесса» юридически недостаточно определенно.1 Наконец, сама Российская Конституция 1993 г., требуя осуществлять судопроизводство на основе состязательности (ст. 123), одновременно называет среди субъектов судебной власти, перечисленных в главе VII, и прокурора (ст. 129) — основного носителя функции уголовного преследования, что совершенно несовместимо с состязательным началом.
История повторяется. Подобные недоразумения уже случались. Например, правительство Германии в период общественного подъема 1848 г. объявило в 46 Основных законов, что в уголовных делах вводится состязательность. Имея в виду реализацию данного обещания и принимая за эталон французский процесс, законодатель принял судебное Уложение, скопированное с наполеоновского Кодекса уголовного следствия 1808 г., который, в свою очередь, во многом повторял следственно-розыскной Большой уголовный ордонанс Людовика XIV.2 Причина всегда была одна — отсутствие системной теории процессуальных форм, основой которой может быть только их научная типология. До сих пор остается неопределенность даже относительно признаков, отличающих состязательный процесс от розыскного, тем более что сами они отнюдь не являются застывшими категориями, постоянно развиваются и преобразуются. С тех пор как И. Планк в 1857 г. главной чертой состязательности определил пассивность суда, а розыскное начало связал с собиранием самим судом доказательств для постановления приговора,
1 В известном смысле любой тип уголовного процесса может рассматриваться как
охранительный, ибо реализует охранительные по своей юридической природе матери
альные уголовно-правовые нормы.
2 См.: Миттермайер К. Законодательство и юридическая практика в новейшем их
развитии, в отношении к уголовному судопроизводству. СПб., 1864. С. 219-220.
то есть с его активностью,1 мало что изменилось. И сейчас нередко продолжают по традиции считать, что активная роль суда — исключительный атрибут инквизиционного процесса. Однако следует иметь в виду, что судебная активность практически во всех развитых демократических странах, в том числе англо-саксонских, где состязательность — почти религия, в XX в. возрастала, хотя, как правило, в специфических формах, характерных только для суда. Так, по крайней мере, с 40-х гг. XX века в Англии судья в уголовном процессе получил право сам вызывать свидетелей, которых не вызвала ни одна из сторон, проводить их допрос, с тем, чтобы устранить неясности или глубже вникнуть в суть вопроса, если с его точки зрения этого не было сделано сторонами. Единственным условием для этого является обнаружение в судебном заседании таких обстоятельств, которые обвинение или защита не могли предвидеть до окончания демонстрации ими своих доказательств (дела Дэя 1940 г., Оуэна 1952 г., Сендерсона 1953 г., Вильсона 1957 г.)2
Следует иметь в виду, что активность, состоящая в возбуждении или ведении уголовного преследования, которая, действительно, противопоказана всякому состязательному суду, — не одно и то же, что активность в поддержании равенства сторон, защите конституционных прав граждан и содействии в этих пределах установлению истины. В приверженности названным целям для суда нет ничего предосудительного — более того, они для него совершенно естественны. Ведь само понятие правосудия этимологически означает «правое» судопроизводство, то есть основанное на справедливости и истине. Другой вопрос, что методы достижения названных целей должны быть таковы, чтобы суд, сделавшись по-своему активным участником процесса, мог сохранить объективность, не становясь невольным агентом обвинения или, напротив, адептом стороны защиты т.д. Примирение требований одно-
1 См.: Plank J. Systematische Darstellung des deutschen Strafprozessrechts. Gottingen,
1857. S. 175; См. также: Глазер Ю. Руководство по уголовному судопроизводству. СПб.,
1885. С. 87.
2 См.: Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 514; Полянский Н.Н.
Уголовный процесс и уголовный суд Англии. М, 1969. С. 319-320; Мещеряков Ю.В.
Формы уголовного судопроизводства, с. 26.
временной активности и объективности суда — весьма непростая задача, решение которой, по-видимому, еще долгое время будет одной из главных забот уголовно-процессуальной науки. Однако успехи конституционализма, обеспечение подлинного разделения властей делают подобную активность суда допустимой, укрепление же правового государства и усиление социальной защищенности личности — необходимой. Это не ставит под сомнение состязательный тип процесса, напротив, свидетельствует о его дальнейшем и неизбежном развитии, ибо публичная состязательность постиндустриального общества конца XX — начала XXI века не может быть той же самой, что частно-исковая состязательность XIX столетия.
Точно так же плодотворная идея разделения трех функций — обвинения, защиты и судебного разрешения дела — как основного признака состязательности, отличающего его от розыска,1 сегодня требует нового, углубленного осмысления, подкрепленного типологическим развитием самого объекта исследования. Время вносит в нее свои коррективы, которые, как нам представляется, заключаются в следующем. Дополнительное развитие получает судебная функция, которая не сводиться только к разрешению дела, но предстает как более широкая по своему объему функция правосудия, простирающая свое влияние не только на традиционные судебные стадии, но, в виде судебного контроля, и на предварительное расследование. В отличие от теории активности, теория разделения функций всегда подразумевала, что состязательность — не отдельный принцип, а форма или тип процесса. В этом смысле все принципы, действующие в рамках данной формы, состязательны, точно так же, как все без исключения принципы противоположной формы — розыскные. Они составляют как бы две отдельные тотальные пирамиды. Но в практической жизни нет пирамид. Это означает, что может происходить сме-
1 См.: Баршев Я.И. Основания уголовного судопроизводства с применением к российскому уголовному судопроизводству. СПб., 1841; Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса. Т. I. СПб., 1895. С. 69-70; Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. I. СПб., 1996. С. 61; Тальберг Д.Г. Русское уголовное судопроизводство. T.I. Киев, 1889. С. 22-28.
шение состязательного и розыскного начал, порождая смешанный процесс. Мало того, до сих пор в большинстве процессуальных систем все еще происходит — однако если раньше смешение имело место в основном на уровне функций, то ныне также и на уровне принципов. Например, производство, где уголовный преследователь совмещает выполнение обвинительных задач с полномочиями судебного характера, либо, где один и тот же судья производит не только судебное разбирательство, но и предварительное расследование, согласно классическому учению о разделении функций следовало бы однозначно считать розыскным, что, кстати, отражало исторические реалии XIX и, в известной степени, первой половины XX века. Но если в подобном процессе, несмотря на смешение функций, обеспечивается защита обвиняемого, действует презумпция невиновности, уважаются права личности, иными словами, функционируют определенные состязательные принципы, вывод должен быть иным, и такое производство можно квалифицировать как смешанное. Авторитет состязательного типа теперь настолько велик, а проникновение состязательных принципов и форм столь всеобъемлюще, что это способно сделать реальный процесс смешанным даже при внешне розыскном способе сочетания функций. Поэтому деления типов и форм судопроизводства на состязательные и розыскные в зависимости лишь от характера и соотношения процессуальных функций при всей его важности на сегодняшний день уже не вполне достаточно, ибо оно не всегда отражает реальной картины переплетения состязательных и розыскных начал и при практическом применении может давать большую погрешность. Например, претор-ское производство имевшее место в итальянском уголовном процессе, где судья-претор одновременно мог осуществлять предварительное расследование и разрешение дела, бьшо бы опрометчиво объявлять розыскным, точно также как производство в порядке судебного приказа или института «штрафа по соглашению» и т.п. В подобных случаях речь идет по сути о новой разновидности смешанного процесса, ибо обычно у обвиняемого сохраняется возможность воспользоваться квалифицированной юридической помощью,
а также, как правило, заменить по своему усмотрению упрошенную процедуру полноценным состязательным производством. Причем «удельный вес» подобных процедур растет. Так, в современном германском уголовном процессе насчитывается 10 особых ускоренных форм.1 В английской и американской литературе отмечается, что разрешение дел в стадии судебного разбирательства с применением развернутых состязательных процедур — это, скорее, исключение, чем правило, и решающее значение часто имеют отношения обвиняемого и полиции в самом начале процесса,2 что разрешение дел в судах фактически выглядит не столько как процесс противоборства сторон, сколько как сотрудничество, осуществляемое между ними в определенных пределах.3 В Нидерландах 50% всех дел не передается в суд, а рассматривается самой прокуратурой, которая может принимать окончательные решения по делам о преступлениях, караемых лишением свободы на срок не более 6 лет.4
Как ни парадоксально, причина всех этих изменений — рост морального и юридического значения именно состязательного правосознания, неуклонно умаляющего реальную роль розыскных элементов в уголовном судопроизводстве и незримо стоящего на страже интересов личности даже в случае применения порой иных, смешанных процедур, готовых, однако, всякий раз склониться по воле сторон или суда перед чисто состязательной альтернативой. Итак, образно говоря, ветер перемен наполняет паруса именно состязательных кораблей, а когда-то грозным розыскным триерам суждено догнивать на берегу. Тем более актуальной задачей является изучение особенностей современной состязательности и влияния ее на другие типы процесса.
1 См: Peters К. Strafprozeb: Ein Lehrbuch. Heidelberg-Karlsruhe, 1981. S. 500.
2 White R.C.A. The administration of justice. Oxford, 1985. P. 112.
Neubeuer D.W. Amerrica's courts and the criminal justice system. Norht Scituate (Mass.), 1979. P.31-34.
См.: Петер И.-П. Тан. Система уголовного правосудия в Нидерландах в свете новой уголовной политики//Вестник Моск. Ун-та. Сер. 11, Право. 1997. № 1. С. 59, 72.
3. Предмет и методы исследования
Как только мы погружаемся в понятие типа, естественно встает вопрос о типичном. Какие признаки достойны быть заключенными в типологическую «пирамиду» и сделаться предметом исследования? При этом мы исходим из того, что вычленение предмета всякого исследования неразрывно связано с его методологией. Это порождает прежде всего мысль о развитии — ведь далеко не все, что типично, к примеру, для состязательного процесса раннего средневековья является таковым и для состязательности постиндустриальной эпохи, а розыск при Понтии Пилате — совсем не то, что при Людовике XIV. Более того, архаические формы розыска, как мы увидим в дальнейшем, могут быть не чужды гласности и свободной оценки доказательств, а первоначальная форма состязательности с применением ордалий, напротив, тяготеет к доказыванию формальному. Значит ли это, что все смешалось и никакая типология более невозможна? Конечно нет, если допустить элемент развития, который не может здесь быть ничем иным, как принципом историзма. «История — это философия, поучающая фактами» (лорд Г. Болингброк. «Письма об изучении в пользу истории»). Именно «философия» истории, а не история, как таковая, есть суть историзма. Применяя сравнительно-исторический метод для построения типологии, следует помнить, что история интересует нас постольку, поскольку прокладывает дорогу теории. Поэтому наша работа не «по истории», хотя в ней представлен большой исторический материал; это изучение в пользу теории. Сравнительно-исторический метод играет подчиненную роль по отношению к «большим» типологиям — идеальной и морфологической, но он позволяет развернуть каждую из них в целый ряд видов, будь то модификации состязательности и розыска либо английского, германского, французского или мусульманского (шариатского) типов процесса. Однако иерархия видов состязательности, розыска, а также этапов развития национальных систем, будучи сама по себе интересна, представляет ценность не только и не столько в историческом плане. Тенденция, закономерность развития — вот настоящая цель исследователя, вот что
можно увидеть с вершин типологических пирамид! Теория, выводившая типологию процесса из типов государства и права, а последние — из четырех общественно-экономических формаций, намерена была решить именно эту задачу. Однако она так и не смогла удовлетворительно объяснить, почему одни и те же виды («формы») процесса встречались в разных типологических нишах. Так, розыскной процесс известен и при рабовладельческом (inquisitio, de piano —лат.), и при феодальном (вотчинный, инквизиционный суд), и при социалистическом строе («судебные тройки» ОПТУ, «особые совещания»), частно-исковой процесс встречался поголовно при всех формациях и т.д. Но если экономический базис и надстройка поступательно развивались, то почему «кружился на месте» процесс? Ответ на это был довольно невнятным, он состоял в том, что «.. .одни и те же формы уголовного процесса, конечно, с известными различиями могут иметь место в разные исторические эпохи, но соответственно экономическим формациям их содержание представляется различным».1 Другими словами, формы процесса всегда были одни и те же, но вот только служили они разным хозяевам. Столь банальный вывод, кажется, разочаровал даже самого автора, поскольку далее на протяжении восьмисот страниц своей прекрасной работы он дает блистательный анализ не «классовых типов», а именно конкретных процессуальных форм всех времен и народов. А они-то как раз и свидетельствуют, отчего в том или ином историческом контексте менялся процесс, почему оставался прежним или даже деградировал.
Этим внутренним критерием может служить, на наш взгляд, степень социальной и духовной свободы индивидов, пользующихся «услугами» судопроизводства в том или ином обществе. Свобода связана, конечно, и с экономическим фактором, но видеть причину ее расширения лишь в развитии производственных отношений — примерно то же самое, что из всех оттенков светового спектра различать один желтый цвет. Степень свободы определяется целой гаммой естественных и культурных причин и условий (географи-
Чельцов-Бебутов М.А. Очерки по истории суда и уголовного процесса..., с. 24.
ческих, политических, этнических, религиозных и др.), порою превратностями судьбы, «зигзагами истории», которые не всегда поддаются строгому логическому объяснению, а тем более предсказанию. Но именно их результирующий вектор составляет понятие цивилизации. Широкий цивилизацион-ный тип, свободный от какого бы то ни было монизма, позволяет понять, почему на мусульманском Востоке, несмотря на обитую восходящую линию техногенного развития, презрев все «смены формаций», тысячу лет прекрасно себя чувствует «правда древнего Востока» — шариат, а на Западе в самые разные эпохи неизменно пробуждается спрос на «писаный разум» универсального римского права. «Западный», или либеральный, тип цивилизации отпочковался от общего «восточного» ствола (универсальный «азиатский способ производства», по Марксу) в VI в. до н.э. Начавшись с «греческого чуда» — юридической революции Солона и Клисфена, умудренный ratio scripta римского права, оживленный «варварской» свободой и смирённый Христианством, он обеспечивает, в конечном счете, развитие духовной и политической свободы, периодическое расширение ее социальной базы и поэтому в целом комплиментарен состязательной идеологии. Впрочем, «западный» путь знавал не только античность, Ренессанс и либерализм, он прошел также через костры инквизиции, «Молот ведьм»1, якобинские гильотины и нацистские концлагеря. Но приступы врожденной «азиатчины» случались все реже. Более того, он сумел и извечное «восточное» принуждение поставить себе на службу, перековав инквизиционность в публичность, а из «повальных обысков» сотворив суд присяжных.
Свобода дается нелегко, но, постепенно прибывая, она (согласно феноменологии Гегеля) минует свою низшую природно-чувственную, «субстанциальную» ступень, на которой законы представляются индивиду как чисто внешние запреты и заповеди, не связанные с его внутренним мироощущением и совестью, а место истины занимает палладиум (Юнг) — символы, фор-
1 «Молот ведьм »(«Malleus maleficarum») — знаменитый трактат конца XV в., катехизис инквизиции.
мальные обряды и правила. Затем она достигает уровня «свободной субъективности» и «примирения» с природно-чувственным, где уже есть место внутреннему убеждению и признанию роли истины, а за другими — равных прав, хотя на первом месте остается все же собственный частный интерес. Наконец, наступает фаза «примирения» индивида не только с природно-чувственным, но и со своей социальной сущностью, со своей социальной истиной, когда общественные потребности больше не воспринимаются подавляющей частью людей как помеха их частным интересам. Индивидуальность прорастает через индивидуализм. Каждой из этих эгалитарных ступеней, как будет показано в дальнейшем, отвечает свой вид состязательного процесса: обвинительный, акционарный (исковой) и т.д. На высшей фазе, совпадающей с «третьей», постиндустриальной (информационной) волной развития цивилизации (Э. Тоффлер), судебный процесс постепенно приобретает новую качественную определенность, дискурсивно-состязателъный вид, в котором независимость суда и равенство сторон дополняются активным потенциалом всех участников процесса и его социальной открытостью, которая, на наш взгляд, должна составить новое, дискурсивное содержание начала публичности. Следует, однако, особо оговориться, что формирование этого вида еще только началось, поэтому признаки его, часто извлекаемые нами индуктивно из национальных форм, не могут претендовать в данной работе на исчерпывающую полноту. Не все свойства этой новой модели можно провидеть через толщу десятилетий, и жизнь неизбежно внесет в нее свои коррективы. Однако основные конструктивные особенности ее построения уже видны — они связаны с дальнейшим развитием состязательности в направлении углубления гарантий соблюдения индивидуальной справедливости, обеспечения продуктивных интересов личности в судопроизводстве.
Неудовлетворенность прежней парадигмой научного мышления, порождаемая ощущением глубинных социальных изменений, спорадический поиск новых научных подходов дали такое направление исследований типов уголовного процесса, которое в целом можно охарактеризовать как не столь-
ко юридическое, сколько социологическое, в том смысле, что оно исходит не из внутреннего юридического анализа тенденций судопроизводства, а непосредственно из представлений авторов о неких социальных потребностях. Это направление в свою очередь распадается на ряд течений, в числе которых можно выделить технократические, естественно-научные политические и иные. Они получили развитие главным образом в западной юридической литературе.1
Так, американским ученым Г. Пэккером традиционной английской юридической модели должной правовой процедуры (due-process) противопоставлена модель, основанная на идеях контроля над преступностью (crime-control model). Если первая модель сугубо состязательна, то crime-control model являет ей полную противоположность. Судебная процедура заменяется административной, а процессуальные формы непроцессуальными. Решающее значение придается неформальным способам установления фактов, не сдерживаемых никакими правилами об исключении доказательств. Репрессивные меры рассматриваются как функция уголовного судопроизводства, а весь процессуальный механизм — как способ быстрейшего прохождения дел. Другим американцем, М. Кингом в 1981 г. была предложена «медицинская модель» (medical model). Она базируется на представлениях о социальной функции перевоспитания. Преступность трактуется как симптом, требующий вмешательства. Соответственно цель уголовного процесса видится в воздействии на правонарушителя, которое «излечивает» его от криминальных рецидивов. Процедура рассмотрения дела становится подобной комплексу медицинских действий: диагноз, прогноз, лечение и т.д. Функция полиции и суда состоит в сборе информации, необходимой для избрания надлежащего вида «лечения» преступника и потому может выражаться в непроцессуальных формах. Бюрократическая модель (bureaucratic model) превыше всего ставит быстроту и эффективность процедуры, поощряет сотрудничество с системой правосудия и, напротив, предполагает наказание за необоснованное затягивание процесса. Модель изменения социального статуса (status-passage model) рассматривает уголовный процесс как совокупность приемов, призванных опозорить, заклеймить виновного, изменить его общественное положение. Наконец, возможна классовая, или властная модель процесса (power-model), согласно которой суды и агенты уголовной юстиции представляются как часть государственного аппарата, деятельность которого подчинена интересам господствующего класса.
1 См. об этом: White R.C.A.The administration of justice. P. 113-114.
— Тем, кто замышляет реформы и предлагает изменения в сфере право
судия, знание моделей уголовного судопроизводства предоставляет шанс бо
лее ясно определить приоритеты, которым отдается преимущество в системе
уголовной юстиции, — говорит об этих моделях исследователь данного во
проса англичанин Робин С.А.Уайт.
— Если предпочтение отдается due-process модели, — продолжает он, —
неизбежно введение новых ограничений для обвинения, исключение доказа
тельств, добытых незаконным путем и т.д., когда же избирается модель
crime-control, процесс доказывания виновности облегчается за счет исполь
зования любых обвинительных материалов и т.д.1
Следует, однако, заметить, что реальное содержание перечисленных моделей судопроизводства по существу исчерпывается их целями (в том виде, как их понимают авторы). Но определить цели — еще не значит создать процессуальные типы, то есть идеальные конструкции, воплощающие существенные юридические связи. Кроме того, сам выбор целей не произволен, он, в конечном счете, детерминирован цивилизационными факторами. Типология судопроизводства не «клумба», а «корабельная роща» — судебные системы не насаждаются по вкусу отдельных законодателей, а прорастают в течение многих лет, порой веками. Тем не менее, Уайт прав в том, что социологический подход при исследовании уголовного процесса и его типов необходим, однако он приобретает настоящую ценность лишь в том случае, если представляет собой социологию процессуальных форм, то есть синтез юридического анализа и социологического казуального объяснения социального действия.
Потому-то одной из основных задач данной работы явилось исследование состязательности во всех ее типологических проявлениях, как чисто юридических, так и социологических, а также определение сущности и видов розыска с целью конкретизации его роли в историческом процессе и реального места в процессе юридическом. Связующим звеном между социаль-
1 White R.C.A.The administration of justice. P. 113-114.
ным и юридическим является понятие метода правового регулирования. Трехсторонний арбитральный метод, как представляется, лежит в основе состязательного производства, играя в нем определяющую роль. Естественной социальной средой для него является свобода и автономия индивидов. Розыскной же процесс происходит от метода власти — подчинения (административного, или императивного), как бы одолженного судопроизводством у сферы управления. Его употребление в уголовном процессе обычно связано с авторитарными социально-политическими тенденциями. Впрочем вектор самой авторитарности (Юлий Цезарь, Петр I, Наполеон Бонапарт, де Голль и т.п.), как показывает история, не всегда может быть оценен однозначно. Так, со временем правления названных исторических деятелей в той или иной мере были связаны известные отступления от состязательности (imperium gladii римских преторов с I в. до н.э., Краткое изображение процессов 1715 г., Кодекс уголовного следствия 1808 г., чрезвычайные акты 1958 г. во Франции и т.д.), которые, однако, как свидетельствует опыт, были в свое время исторически оправданы, работая в конечном итоге на общий поток цивилизацион-ного развития. Это не апология «инквизиционного» начала, но История, кажется, не знает не только сослагательного, но и неопределенного наклонения. Розыскной процесс в качестве ведущей модели появился тогда, когда это было необходимо и сошел с главной сцены, когда у общества отпала в нем нужда. Но и по сей день розыскной элемент, хотя и фрагментарно, все еще явно или скрыто присутствует практически в любом из существующих морфологических типов. Следует ли ставить вопрос о его немедленном изгнании, или вопрос должен решаться более тонко — путем перерождения бывших розыскных элементов в смешанные процедуры, совместимые с состязательностью. Для начала розыскному наследию требуется «не анатомия, а автономия», то есть задача состоит в том, чтобы на основе научных представлений найти розыскному элементу место, адекватное современному значению административного метода регулирования, например, на периферии уголовного процесса в некоторых альтернативных, подконтрольных состяза-
тельности смешанных формах упрощенного и ускоренного производства по делам об уголовных деликтах, тесно соприкасающихся с административными правонарушениями. Правда, в этих случаях можно говорить о том, что розыскной принцип стремительно теряет свою индивидуальность, качественную определенность, одиозную репутацию, закрепившуюся за ним в течении веков, а административный метод правового регулирования обретает какую-то новую, открытую и либеральную форму, которую уже невозможно называть в полном смысле этого слова розыскной. По всей видимости, объяснение этому факту кроется в том, что из розыска в реальном процессе «выхолащиваются» традиционно розыскные принципы, такие как письменность, тайна и др., замещаясь на противоположные состязательные, а одного только соединения задач уголовного преследования и правосудия в компетенции единого органа уже не вполне достаточно для того, чтобы говорить о сохранении розыскного типа. В этом же направлении ориентирует и опыт ряда развитых стран (Англии, США, Австралии, Японии и др.) в сфере так называемого альтернативного разрешения споров (alternative dispute resolution — англ., викай, шотей —япон.). Сущность альтернативных уголовной или гражданской юстиции методов решения дел заключается в отказе от ведения судебного состязания, взамен которого с разрешения и с участием государственного органа (судебного или уголовного преследования), используются различные неконфликтные и примирительные процедуры. Наиболее яркой формой альтернативы служит медиация (mediation), у истоков которой в «сфере влияния» уголовного процесса стоят норвежец Н. Кристи и англичанин М. Райт.1 Нарушитель уголовного закона и потерпевший с разрешения органа уголовного преследования или суда пытаются разрешить конфликт в рамках медиационного соглашения, прибегая к посредничеству третьих лиц. Необходимым условием применения медиации является наличие убедительных доказательств виновности, ее признание правонарушителем, а главное,
1 См: Wright М. Victims, mediation and criminal justice II The criminal law review. 1995. №3.
готовность обеих сторон к примирительной процедуре. На основе примирительного соглашения при соблюдении ряда условий (тяжесть преступления, наличие публичного интереса в уголовном преследовании и др.) может быть вынесено решение о прекращении уголовного дела. Даже в случае, если окончательное решение по делу принимается самим органом уголовного преследования, такую процедуру никак нельзя назвать розыскной. Интересную попытку типологического осмысления подобной практики с позиций библейских ценностей предпринял проф. Г. Бианки (Амстердамский свободный университет).1 Согласно предложенной им концепции законодательный способ регулирования разрешения конфликтов, основанный на априорном представлении о том, что государственные нормы полностью соответствуют интересам всех членов общества, на деле не обеспечивает подлинной справедливости, ибо не учитывает индивидуальных различий. Результатом является отчуждение граждан, недоверие к закону и государственному правосудию, то есть аномия (»отсутствие закона») и неспособность права выполнять свои функции. Ей должна быть противопоставлена эйномия, то есть система, при которой индивиды, при минимальном вмешательстве государства, могут сами создавать право и разрешать свои конфликты. Конфликты при эйномическом типе правосудия могут решаться через посредников, мировых и третейских судей, то есть медиативным способом. Конечная цель — не «уничтожение» правонарушителя, а оптимальное разрешение конфликтной ситуации на основе дискурса, в котором могут принять участие все желающие, примирение сторон и возмещение ущерба. Вместе с тем для успешного контроля за действием эйномической системы должна сохраняться возможность применения государственных репрессивных мер, что означает сохранение двойной, аномически-эйномической системы юстиции.
Все это подтверждает вывод о том, что уголовная юстиция нуждается в новой философии и стратегии борьбы с преступностью.2 Становлению «эй-
1 Bianchi Н. Alternativen zur Strafjustiz: Biblische Gerechtigkeit. Munchen-Kaizer-
Mainz. 1988. S. 45-53, 87-88.
2 Лунеев В. В. Преступность XX века. М., 1997. С. 459.
номической» модели должны отвечать и встречные изменения государственной юстиции в духе максимального стимулирования продуктивных индивидуальных интересов. Путь к этому лежит через развитие состязательных идей в соответствии с новыми требованиями времени. Было бы также неправильно видеть в предлагаемой нами в данной работе дискурсивно-состяза-тельной модели, символ одряхления либеральной демократии, либо ослабления борьбы с преступностью. Напротив, она может стать воплощением эффективного социально-правового контроля, но контроля истинно публичного, не пытающегося в бурном водовороте общей борьбы с криминалом заодно ловить и «рыбку» своекорыстных интересов политэкономических элит. Подводя итог, можно сказать, что главным предметом настоящего диссертационного исследования является типологическая закономерность изменений процессуальных форм в связи с поступательным социальным развитием. Этим определяется и методология исследования, которая включает применение не только догматического юридического метода, но также сравнительно-исторического, сравнительно-правового методов, а также философских и социологических подходов, основанный на идеях Гегеля, Вебера, Парсонса, Хабермаса и Тоффлера (метода идеальных типов, системного, цивилизационного, феноменологического).
4. Цель и задачи исследования
Целью диссертационного исследования является создание научной типологии, охватывающей основные разновидности уголовного процесса, выявляющей их существенные взаимосвязи, характер зависимости от социальных факторов и позволяющей на этой основе установить тенденции развития процессуальных типов и форм, а также прогнозировать их дальнейшие изменения. В рамках названной цели диссертант ставит перед собой следующие задачи:
1. Обосновать критерии (идеальные и морфологические) типологиза-ции уголовного процесса.
Раскрыть понятия состязательности и розыска в уголовном процессе, их юридические и социально-политические основания.
Выделить виды состязательного и розыскного процессов, их существенные признаки, условия возникновения и генетические взаимосвязи.
Охарактеризовать основные реально существующие исторические формы (морфологические типы) уголовного процесса с точки зрения соотношения в них состязательных и розыскных начал.
Выявить тенденции типологических изменений уголовного процесса в связи с цивилизационным развитием общества.
Дать анализ и оценку важнейших путей реформирования уголовного процесса в современном мире, имея в виду прежде всего опыт европейского, в том числе российского, судопроизводства.
На этой основе наметить контуры синтезирующей теоретической модели состязательного уголовного процесса, отвечающей формирующимся условиям постиндустриального (информационного) этапа развития цивилизации.
5. Научная новизна и теоретическая значимость исследования
В диссертации впервые предпринята попытка создания системной теории процессуальных форм, классифицирующей и описывающей по разным критериям основные мировые типы уголовного судопроизводства. При этом типологические единицы представлены в ней во взаимосвязи как иерархическая система, усложняющаяся и раскрывающаяся по мере развития исторического процесса. Определены социально-исторические условия, которым соответствует каждая типологическая разновидность. В русле фундаментальных тенденций социального и цивилизационного развития и на основе сравнительно-правового анализа судебных реформ XX в. дан прогноз типологических изменений уголовного процесса, разработана новая, синтезирующая модель дискурсивно-состязательного судопроизводства, адекватная эпохе информационного (постиндустриального) общества.
6. Положения, выносимые на защиту
Для публичной защиты автором выдвигается следующая совокупность положений.
Понятия состязательного и розыскного процессов суть «чистые» идеальные типы судопроизводства, служащие средством выявления наиболее существенных и абстрактных связей процессуальной реальности. Каждый из этих типов образует разветвленную систему подчиненных генетических типов, или видов судопроизводства, локализованных во времени и пространстве. Выделена также система морфологических типов, к которой отнесены современные морфологические архетипы, или исторические формы процесса. От этих форм-архетипов производны конкретные режимы судопроизводства, существующие в отдельных странах — легислативные формы процесса. Смешанный процесс рассматривается как принадлежность не идеальной, а морфологической типологии. Смешение розыскных и состязательных элементов может происходить не только на уровне функций, но и на уровне принципов.
В юридическом отношении определяющим для состязательности является арбитральный метод правового регулирования, имплицитно включающий диспозитивный и императивный методы, но не сводимый лишь к ним. Розыскной тип процесса есть результат применения к сфере судопроизводства исключительно императивного (административного) метода регулирования, заимствованного из сферы государственного управления.
С точки зрения социальных условий состязательный процесс проявляется там, где существует личная свобода и автономия индивидов. В основе развития состязательных генетических типов лежит исторически обусловленный прогресс социальной и духовной свободы личности, этапам которого соответствуют определенные виды состязательности — аккузационный (обвинительный), частно- и публично-акционарные (исковые), а также публичный дискурсивно-состязательный. Розыскной процесс не исключен из данной теоретической схемы, ибо в философском смысле может рассматриваться в
качестве консервативной стороны противоречия, как диалектическая противоположность состязательности. В цивилизационном плане он — исторически закономерный этап развития судопроизводства, в рамках которого в форме принципа официальности возникают и созревают предпосылки будущего публичного начала, полностью обретающие новую качественную определенность лишь в публичных разновидностях состязательного типа процесса.
Итогом всего предшествующего пути развития уголовного процесса должен стать новый генетический тип состязательности — дискурсивно-состязательное судопроизводство, связанное с коммуникативным типом социального действия. В основу дискурсивной модели положены такие начала, как функциональное равенство сторон, нонкомбатантность обвинения, судебное участие на всех стадиях процесса, активность сторон, включая их дискреционные полномочия по возбуждению обвинения, собиранию доказательств и проведению альтернативного расследования; субсидиарная (эгалитарная и легальная) активность суда, принцип целесообразности публичного обвинения и возможность заключения в уголовном процессе медиационных мировых соглашений. При этом сохраняются и очищаются от розыскных наслоений все прочие, традиционные состязательные принципы: публичность, независимость суда, разделение процессуальных функций, право на защиту, презумпция невиновности, непосредственность исследования доказательств, устность, гласность, уважение прав и законных интересов личности и т.д.
Потерпевший в публичном состязательном процессе должен всегда наделяться правом на субсидиарное (замещающее) обвинение. «Народное» же обвинение должно быть только добавочным.
Предложена плюралистическая концепция беспробельного судебного контроля за актами предварительного расследования, основанная на распределении полномочий между различными органами и инстанциями, включая следственного судью, апелляционную судебную инстанцию, мировых судей и некоторых других субъектов. При этом должны учитываться особенности
объектов судебного контроля и в каждом случае устанавливаться адекватное соотношение объекта и субъекта.
Критерием признания контролирующей судебной инстанцией недействительными (аннулирования) следственных и иных процессуальных действий, проведенных с нарушением закона является существенность допущенных процессуальных нарушений в совокупности с их невосполнимо-стью. Существенными предложено считать нарушения, посягающие на «несущие конструкции» всякого состязательного процесса — принципы равенства сторон и независимости суда. Невосполнимыми — такие существенные нарушения, после совершения которых сохранение равенства сторон и независимости суда при производстве по данному делу не может быть констатировано с полной несомненностью.
Начало судебного разбирательства дела должно удовлетворять требованию срочности, под которым понимается разумность, умеренность и приемлемость сроков, истекших с момента ареста или возбуждения обвинения против конкретного лица. Обосновывается тезис о том, что эти требования связаны прежде всего с максимальными сроками возможного ареста, естественный предел которых должен, однако, устанавливаться не произвольно, а по нижней границе санкций уголовного закона, предусматривающих наказание в виде лишения свободы. С этими сроками должны коррелировать и сроки предварительного расследования в отношении арестованных обвиняемых до момента предания суду или начала судебного разбирательства, которые (с учетом международного опыта) можно ограничить законодательно.
Правило поп bis in idem имеет не только материально-правовой, но также процессуальный характер и происхождение. Положение о запрещении повторного преследования защищает не только от многократных наказаний за одно и то же правонарушение, но и от повторного преследования за одно и то же преступление после оправдания. Оно защищает также от повторного преследования за одно и то же преступление после осуждения. Применение правила поп bis in idem в совокупности с правилом о распределении бремени
доказывания в уголовном процессе использовано в работе для выработки предложений по реформированию стадий пересмотра судебных решений в духе строгого соблюдения состязательных требований.
Дана характеристика английской, французской, германской и шариатской исторических (морфологических) форм уголовного процесса, которые рассматриваются по этапам их исторического развития и в генетической взаимосвязи. Предлагаются тезисы о норманно-романском происхождении английского уголовного процесса и норманнском элементе в древнерусском судопроизводстве, которое рассматривается как часть общеевропейского потока правового развития. Также выдвинута гипотеза о влиянии шариатской системы доказательств на формирование легальной системы доказательств в европейском инквизиционном процессе.
Российский уголовный процесс развивался в собственных обвинительных и частно-исковых, розыскных и смешанных следственно-состязательных формах, которые в разное время испытывали на себе влияние норманнских, германских, французских и, отчасти, английских исторических типов. В советский период в нем наметились признаки самостоятельного («социалистического») исторического типа, многие из которых продолжают существовать и по сей день.
Теоретически возможным и практически целесообразным направлением реформирования российского уголовного процесса в XXI столетии является преобразование его в дискурсивно-состязательный тип судопроизводства.
7. Практическая значимость диссертационного исследования
Практическая значимость данного исследования состоит в возможности применения его результатов при разработке теоретической модели европейского уголовного процесса, в том числе, в целях реформирования российского судопроизводства.
8. Апробация и внедрение результатов исследования
Диссертация подготовлена на кафедре правоохранительной деятельности Санкт-Петербургского гуманитарного университета профсоюзов, на которой осуществлялось ее обсуждение и предварительная экспертиза. Ряд положений диссертационного исследования излагались в докладах и сообщениях, представленных на научно-практических конференциях и симпозиумах: «Международное сотрудничество в борьбе с организованной преступностью» (Санкт-Петербургский юридический институт Генеральной прокуратуры Российской Федерации, Департамент юстиции США, 27 — 29 мая 1997 г.), «Организованная преступность — угроза культуре и державносте России» (Санкт-Петербургский гуманитарный университет профсоюзов, 24 октября 1997 г.), Всемирный Конгресс «Итоги тысячелетия» (Администрация Санкт-Петербурга, 20—24 ноября 2000 г.), Проблемы уголовного процесса России XXI века, Санкт-Петербургский государственный университет, Ассоциация юристов Санкт-Петербурга, 28 марта 2001 г.).
Непосредственно по теме диссертации автором опубликованы три монографические работы: «Эволюция уголовного процесса: типы и формы» (ЛГУ, 1989, деп. ИНИОН АН СССР № 40783 от 12.01.90 г.), «Модели уголовного процесса» (СПб: Наука, 2000), «Состязательный процесс» (СПб.:Альфа, 2001). Многие ее положения содержатся также в трех учебных пособиях, комментариях и научных статьях. Материалы диссертации используются автором при чтении лекций и разработанных им спецкурсов: «Мировые модели судопроизводства»и «Актуальные проблемы судебно-правовой реформы» на юридическом факультете Санкт-Петербургского гуманитарного университета профсоюзов и факультете социальных наук Российского Государственного педагогического университета им. А.И. Герцена.