Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Генезис, сущность и значение состязательности уголовного судопроизводства
1. Осознание необходимости состязательности в истории развития форм уголовного процесса 20
2. Возникновение и развитие состязательных начал в уголовном судопроизводстве стран общего права как основа понимания содержания состязательности в современном судопроизводстве 37
3. Возникновение и развитие состязательных начал в инквизиционном и смешанном типах уголовного судопроизводства отдельных стран континентальной Европы 54
4. Возникновение и развитие состязательных начал в уголовном судопроизводстве стран мусульманской правовой семьи 74
5. Основные международно-правовые характеристики состязательности современного уголовного судопроизводства .83
Глава II. Реализация состязательности уголовного судопроизводства в правовом регулировании и правовой доктрине Азербайджана
1. История и современное регулирование состязательности уголовного судопроизводства в Азербайджане .95
2. Доктрина состязательности: научное объяснение, дискуссионные вопросы и решения 111
Глава III. Реализация принципа состязательности в практике уголовного судопроизводства
1. Организационные аспекты совершенствования реализации принципа состязательности в азербайджанском уголовном судопроизводстве 147
2. Правоприменительные аспекты реализации принципа состязательности в азербайджанском уголовном судопроизводстве 156
3. Предложения по совершенствованию правового регулирования содержания принципа состязательности и порядка его реализации .173
Заключение .183
Список использованных источников 188
Приложения № 1-3 221
- Осознание необходимости состязательности в истории развития форм уголовного процесса
- Возникновение и развитие состязательных начал в уголовном судопроизводстве стран мусульманской правовой семьи
- Доктрина состязательности: научное объяснение, дискуссионные вопросы и решения
- Предложения по совершенствованию правового регулирования содержания принципа состязательности и порядка его реализации
Осознание необходимости состязательности в истории развития форм уголовного процесса
В правовой литературе признается, что уголовный процесс в различных странах отличается по своему типу (модели, форме)10, которые в свою очередь исторически изменчивы. Эти типы сформировались в разных государствах в различные исторические периоды. Форма уголовного процесса в конкретном государстве в конкретный исторический период, названная А.В. Смирновым морфологической формой,11 зависит от исторического развития, сложившейся правовой культуры, текущей политики, философии и степени развития юридических и других наук в данном государстве12. Повторяющиеся черты и характеристики обобщаются наукой и позволяют выделять исторические формы, типы или модели как идеальное обобщение реального опыта. В зависимости от того, какие задачи ставятся перед уголовным судопроизводством, каковы роль и функции его участников, система доказательств и правила доказывания по уголовным делам, наука различает основные исторические формы, типы, модели уголовного судопроизводства: состязательный, который также называют обвинительным, инквизиционный, называемый также розыскным, и смешанный.
Их отличие обусловливается различиями общественного бытия в тех или иных государствах в разные периоды их существования. Начало изучения форм, типов (моделей) уголовного судопроизводства связано с именами немецких ученых XIX века Юлиуса Абегга13, Фридриха Бинера14, Христиана Кёстлина15, Карла Цахарие16 и др., обративших внимание на внешнее оформление процессуальной деятельности. Однако первыми теоретиками, применившими процессуальный подход к выявлению особенностей исторических форм уголовного процесса, стали российский ученый Николай Гартунг17 и немецкий исследователь Юлиус Планк18. Именно эти исследователи впервые указали на признаки состязательной (обвинительной), следственной (розыскной, инквизиционной) и смешанной форм уголовного процесса и дали их краткую характеристику. Так, Н. Гартунг в качестве критерия разграничения состязательной и розыскной форм процесса назвал наличие или отсутствие распределения функций между участниками производства по уголовному делу.19 В дореволюционный период значительный вклад в исследование рассматриваемой проблемы внесли Л.Е. Владимиров, Ю. Глазер, Н.А. Елачич, К.Ю.А. Миттермайер, Н.Д. Сергеевский. В.К. Случевский, Д.Г. Тальберг, И.Я. Фойницкий и другие процессуалисты. В советский период состязательность как форма уголовного процесса была предметом изучения в работах В.П. Нажимова20 и Ю.В. Мещерякова21. В трудах М.А. Чельцова-Бебутова22 состязательность также рассматривалась с точки зрения эволюции исторических форм уголовного судопроизводства. На современном этапе развития российской юридической науки понятие исторической формы уголовного процесса достаточно точно определено и особых дискуссий не вызывает.23 С.Д. Шестакова24, отмечает, что важным признаком исторической формы процесса является соотношение процессуальных статусов органов и лиц, осуществляющих уголовное преследование, и обвиняемого (подозреваемого, иного лица, в отношении которого имеются улики). Такое соотношение одновременно выступает критерием отграничения известных разновидностей исторических форм уголовного процесса друг от друга.25
Однако в современной науке уголовно-процессуального права сложилась такая ситуация, когда понятие состязательности все чаще стало использоваться для обозначения не только, и даже не столько, исторической формы уголовного судопроизводства, но чаще стало рассматриваться в качестве одного из его принципов. Это не могло не привести к определенному смешению и даже взаимной подмене этих понятий. Постепенно состязательность в российской теории уголовного процесса стала самостоятельным предметом исследования в контексте иных теоретических понятий уголовного судопроизводства, в первую очередь в связи с вопросами процессуального познания и доказывания. Например, говоря о значении состязательности еще в 1956 году Н.Н. Полянский отмечал, что состязательность – это также и «метод отыскания истины, который состоит в состязании сторон, восполняемом и контролируемом активным участием суда в разбирательстве дела»26. М.С. Строгович также признавал за состязательностью значение принципа, применимого и к советскому процессу, относящемуся к смешанному историческому типу. Но он рассматривал его применительно к построению не всего процесса, а только судебного разбирательства. Важное современное значение имеют его представления о том, что состязательность процесса предполагает отделение обвинения от суда, решающего дело; об осуществлении обвинения и защиты сторонами, Но в современных исследованиях справедливо подмечено, что обозначение в науке одним и тем же понятием различных по своему характеру и содержанию явлений (форма процесса, принцип процесса, метод познания) свидетельствует о существовании в теории до сих пор неразрешенных противоречий. Применительно к теме нашего исследования противоречия между теоретическими положениями об исторических формах уголовного судопроизводства, оперирующими понятием состязательности как исторической формы уголовного процесса, с одной стороны, и теоретическими положениями о принципах уголовного судопроизводства, оперирующими понятием состязательности как принципа процесса, с другой, требуют уточнения соотношения таких понятий и раскрытия содержания каждого из них.31 Анализ и сопоставление указанных понятий в свете положений международного права о состязательности судопроизводства, праве человека на справедливое судебное разбирательство, позволяет высказать гипотезу о возможности построения состязательного процесса в любой из существующих современных морфологических форм процесса, независимо от того, по какому типу организовано уголовное судопроизводство в том или ином государстве.
Необходимо признать, что за рубежом, в особенности в странах, где, традиционно сложилась инквизиционная, а позже смешанная модель уголовного процесса, уже в XIX веке было проведено теоретическое разделение между состязательностью как формой (типом) процесса, и как принципом уголовного процесса. М.А. Чельцов-Бебутов обратил внимание, что немецкий ученый Гейнце подчеркнул это различие уже в самом названии своей классической работы: «Dispositionsprinzip» и «Offizialprinzip» - принципы и «Verhandlungsform» и «Untersushungsform» - формы (См. L. Н e i п z e, Dispositionsprinzip und Offizialprinzip.
Возникновение и развитие состязательных начал в уголовном судопроизводстве стран мусульманской правовой семьи
Кроме описанных выше, есть и иные морфологические формы уголовного судопроизводства, которые менее исследованы современной процессуальной наукой, но которым также не чужд вопрос о состязательности. Например, можно выделить мусульманскую историческую форму судопроизводства, основанную на законах шариата, к которой относится уголовная юстиция Ирана, Афганистана, Объединённых Арабских Эмиратов.163 Шариат представляет собой комплекс религиозных и правовых норм, составляющих основу мусульманского права (араб. аль-фикх). Поскольку шариат это религиозное право, основанное на божественных заповедях и откровениях, оно не получило закрепления в судебных прецедентах или законодательных актах. В связи с этим достаточно тяжело выделить в шариате процессуальные нормы. Более того, шариат не требует, чтобы правосудие отправлялось одним государственным чиновником (как, к примеру, судья в инквизиционном процессе), либо несколькими игроками (как профессиональные представители сторон, судья и присяжные в состязательном процессе). Обычно на должность шариатского судьи назначается дееспособный мужчина-мусульманин, обладающий ясным умом и проницательностью.
Мусульманские юристы придерживаются совпадающих взглядов на исходные начала правосудия, закрепленные такими ведущими источниками мусульманского права, как Коран и сунна, под которой понимается нормативная практика пророка Мухаммеда, зафиксированная преданиями (хадисами). К этим началам, в частности, относится установленный Кораном принцип равенства. Однако ведущим принципом шариатского правосудия называют справедливость, упоминаемую во многих стихах Корана, в котором, например, говорится: «Если же станешь выносить судебное решение, то суди их по справедливости» (5:42), «…И мне велено судить по справедливости между вами» (42:15).164
Своеобразием отличается установленный шариатом порядок рассмотрения судебных дел. Слушание спора обычно начинается с того, что судья предлагает истцу изложить свою претензию, а затем обращается к ответчику с предложением признать обоснованность иска. При согласии ответчика разбор дела завершается, и кади выносит решение. В противном случае судья предлагает истцу представить доказательства своего права. Если истцу не удается подтвердить обоснованность своей претензии показаниями свидетелей или иными доказательствами (например, письменными документами или косвенными уликами), а ответчик приносит клятву в том, что он не несет ответственности, то иск отвергается. При этом кади – духовное лицо, исполняющее обязанности судьи – не может вынести решение, выслушав только одну сторону в споре, а должен предоставить тяжущимся равные права. Такой принцип прямо касается судебной этики, основное требование которой — проявлять беспристрастность в ходе разрешения спора и одинаково относиться к сторонам конфликта. Стремление шариата обеспечить равенство сторон в судебном процессе в яркой форме выражено в знаменитом письме халифа Омара, адресованном одному из судей: «Относись к людям как к равным, одинаково общаясь с ними и проводя с ними время поровну, а также следуй равенству в вершении правосудия с тем, чтобы благородный не домогался твоего самоуправства и произвола в своих интересах, а слабый не терял надежды найти у тебя справедливость… Избегай гнева, излишнего волнения и раздражения, не наноси людям обид и не изливай на них свою злобу во время судебного разбирательства».165 Порядок разрешения дел шариатскими судами в определенной мере зависит от характера споров, хотя принципиальных различий в процедуре рассмотрения уголовных дел, семейных или имущественных споров нет.
Следует отметить, что целый ряд исламских стран присоединился к Всеобщей декларации прав человека (UDHR)166 практически без оговорок. Хотя Пакистан и Саудовская Аравия стали здесь исключением, можно сказать, что мусульманское сообщество в целом поддержало текст Декларации. Такое видимое согласие позволяет предположить, что имеется также общее признание всеобщего характера прав человека; и, таким образом, не существует очевидных противоречий между стандартами прав человека и исламскими нормами.167 Относительно права на справедливое судебное разбирательство представляется, что истоки данной концепции упоминаются в рамках описания принципа законности в исламском уголовном праве. Эта концепция уходит своими корнями в текст Корана, а также сунны, и впоследствии была развита мусульманскими учеными.168 Рассмотрим, как принципы справедливого судебного разбирательства, включая элементы состязательности, реализуются в судопроизводстве ряда исламских государств.
Правовая система Саудовской Аравии зародилась в ходе объединительных процессов среди различных племен, шейхств и эмиратов большей части Аравийского полуострова в начале 1900-х годов, когда Мохаммед ибн Абдулвахааб и король Абдул-Азиз встретились в «алюине» и провозгласили союз. В этот период судебная система государства была разделена на две категории: сельские суды и городские суды. В сельских судах решения принимались старейшиной племени, который рассматривал дела по всем категориям преступлений, а в городских судах, расположенных в таких городах, как Эль-Рияд и Мекка, судебные функции осуществляли специальные чиновники – кади. После учреждения союза, король Абдул-Азиз принял решение об объединении судебной системы путем слияния сельских и городских судов и создания единых судебных органов, отправляющих правосудие на основе шариата. Данная реформа произошла в 1943 году.169 Впоследствии, в 1960 году, в период правления короля Фейзала, было создано Министерство юстиции, а в результате дальнейших реформ в период правления короля Фахада в 1992 году был принят Основной закон о власти (BLG) – основополагающий акт уровня конституционного закона170. Поскольку Конституцией Саудовской Аравии признаются Коран и сунна, Основной закон соответствует пониманию шариата салафитами, и не вступает в противоречие с законами ислама. В 2008 году король Абдулла провел новую судебную реформу, в результате которой была существенно изменена структура судебной системы, был создан Высший Суд, а наименование суда второй инстанции «аль тамиз» было изменено на Апелляционный суд.
Закон Саудовской Аравии об уголовном процессе (LCP), принятый в мае 2001 года, содержит ряд демократических принципов – он защищает права обвиняемого в ходе допроса, заключения под стражу и ведения следствия; содержит правила, которым должны следовать судебные и правоохранительные органы на всех стадиях процесса, начиная с задержания и первого допроса подозреваемого и заканчивая судебным разбирательством и вынесением приговора; запрещает применение пыток и закрепляет право подозреваемого воспользоваться юридической помощью; а также ограничивает период содержания под стражей.171 В целом, можно сказать, что LCP включает в себя ряд гарантий прав человека и демонстрирует положительное отношение к гражданским свободам как на различных этапах предварительного следствия (допрос, содержание под стражей), так и в ходе судебного разбирательства. LCP состоит из шести разделов. В первом содержатся общие положения о правах обвиняемого, а также закрепляется принцип законности. Впервые в законодательстве Саудовской Аравии LCP закрепляет право обвиняемого иметь профессионального юридического представителя как на досудебных стадиях процесса, так и в суде (ст.4, 64).172 Право обвиняемого иметь юридического представителя, воспользоваться юридической помощью распадается на два типа: один, более ограниченный вариант, распространяется на досудебные стадии процесса и связан с задержанием обвиняемого и помещением его под стражу; и, второй, расширенный, применим на стадии судебного разбирательства. Также LCP содержит положения о том, что обвиняемый, потерпевший, гражданский истец и гражданский ответчик, а также их юридические и иные представители, вправе присутствовать при проведении любых действий, связанных с расследованием.173 Также, при изучении LCP следует выделить еще два фундаментальных права, характерных для состязательного процесса: право подсудимого допросить свидетелей обвинения, и его право на вызов свидетелей защиты на тех же основаниях и при тех же условиях, которые определяют вызов свидетелей обвинения.174
Доктрина состязательности: научное объяснение, дискуссионные вопросы и решения
Поскольку до начала современных реформ азербайджанский уголовный процесс воспринимал теоретические положения советского процесса, в котором вопросы состязательности разрабатывались крайне слабо, национальная уголовно-процессуальная наука только сейчас начинает исследование этих вопросов. Собственных научных работ по вопросам теории уголовного судопроизводства, теории доказывания, принципов процесса и, в частности, по принципу состязательности современного уголовного судопроизводства явно недостаточно. Все исследования строятся, в основном, на анализе национального законодательства, положений Конституции АР, позиций Конституционного Суда АР и Верховного Суда АР, поэтому многие аспекты состязательности раскрываются в стиле комментирования закона, что порождает дискуссии по целому ряду вопросов состязательности.
На основании анализа положений статьи 32 УПК АР может сложиться представление, что принцип состязательности введен и действует в уголовном процессе Азербайджанской Республике только на стадии судебного разбирательства, поскольку именно на этой стадии происходит наиболее четкое и очевидное для исследователя разделение процессуальных функций обвинения, защиты и разрешения дела. Анализ официального текста Конституции АР также дает некоторые основания для такого теоретического вывода. На государственном языке в статье 127 использовано словосочетание «mhkm icraat» (мехкеме иджраты), что в переводе на русский язык следует понимать, как «судебное производство», иными словами - «производство в суде», а не как «судопроизводство» в широком смысле, как синоним производства по уголовному делу. В то же время, статья 9 УПК АР распространяет действие принципов уголовного процесса на все его стадии. Это порождает первую проблему доктринального толкования состязательности и научную дискуссию о том, распространяется ли принцип состязательности в равной мере и на стадию досудебного производства по уголовному делу.
В работах азербайджанских ученых-процессуалистов нет однозначного ответа на данный вопрос. М.А. Джафаркулиев полагает, что в уголовном процессе Азербайджанской Республики признается наличие состязательности как принципа деятельности суда и сторон в судебном разбирательстве.223 По мнению Ф.М. Аббасовой, состязательность в уголовном процессе характеризует форму построения и предварительного расследования, и судебного разбирательства. В то же время она отмечает, что согласно действующим нормам УПК АР проявление принципа состязательности в полной мере наблюдается только на стадии судебного разбирательства.224 И.Д. Джамалов указывает, что на досудебных стадиях процесса фактически не существует подлинной состязательности и равенства сторон, а «огрехи теории проявляются явно и принимаются безысходно».225 В то же время К.Э. Годжаев считает, что, например, на деятельность прокурора в досудебном производстве по уголовным делам важное влияние оказывают все без исключения принципы уголовного судопроизводства, но особую значимость в современный период имеет принцип состязательности. По его мнению, в настоящее время предварительное расследование также приобретает черты состязательности, обеим сторонам предоставляются значительные возможности по отстаиванию своих прав и законных интересов.226 Ф.Н. Аббасов в своей диссертации выдвигает тезис о том, что, несмотря на законодательное закрепление принципа состязательности уголовного судопроизводства, в действительности он не распространяется в полной мере на досудебное производство.227
В Российской Федерации этот вопрос также решается теорией уголовного процесса неоднозначно, хотя в процессуальном законодательстве он регулируется, казалось бы, достаточно четко. Пунктом 56 статьи 5 УПК определено, что «уголовное судопроизводство — досудебное и судебное производство по уголовному делу», а часть первая статьи 15 УПК закрепляет, что «уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон». Между тем российская уголовно-процессуальная доктрина также скорее склоняется к тому, что в полной мере принцип состязательности может быть реализован только на стадии судебного разбирательства.
Такое понимание принципа состязательности было характерно еще для русских ученых девятнадцатого века и для советской теории уголовного процесса. Так описывали принцип состязательности в советский период М.С. Строгович, Я.О. Мотовиловкер, В. М. Савицкий и другие. Одним из первых в советской литературе вопрос о содержании принципа состязательности исследовал М.С. Строгович, выделивший необходимые элементы состязательности процесса: размежевание трех основных функций; признание обвиняемого и обвинителя сторонами, пользующимися процессуальным равноправием в суде.228
В современной российской теории уголовного процесса такое представление о месте состязательности в системе уголовно-процессуальной деятельности также имеет место. Так, В.П. Смирнов утверждает, что «принцип состязательности уголовного судопроизводства заключается в таком построении процессуального порядка судебного разбирательства и исследования в нем доказательств, при котором сторонам обеспечивается возможность активно отстаивать свои или защищаемые (представляемые) права и интересы».229 Процессуалисты видят сущность состязательности современного процесса, прежде всего, в порядке исследования доказательств230, или в предоставлении обвиняемому права на защиту231, или в возможности высказывать и отстаивать противостоящие мнения.232 В определенной мере такое теоретическое представление о состязательности порождено и отсутствием прямого регулирования, каким образом принцип состязательности должен находить свою реализацию на досудебных стадиях уголовного процесса. Возможно, в данном случае также проявляет себя инерция теоретических представлений прошлого и привычный метод комментирования закона.
На наш взгляд, для правильного понимания места и роли состязательности в современном уголовном судопроизводстве в целом, и в отдельных стадиях процесса в частности, важное значение приобретает Постановление Конституционного Суда РФ от 28 ноября 1996 г. № 19-П. В нем выявляется конституционный смысл принципа состязательности в уголовном судопроизводстве, существенно влияющий на теоретическое понимание состязательности. Состязательность «предполагает такое построение судопроизводства, при котором функция правосудия (разрешения) дела, осуществляемая только судом, отделена от функций спорящих перед судом сторон. При этом суд обязан обеспечивать справедливое и беспристрастное разрешение спора, предоставляя сторонам равные возможности для отстаивания своих позиций, а потому не может принимать на себя выполнение их процессуальных (целевых) функций».233
Из изложенного можно сделать только один вывод. Неотъемлемым элементом состязательности и соблюдения равенства сторон в процессе является наличие того самого независимого и беспристрастного арбитра – суда, который должен оценивать представляемые сторонами аргументы и принимать окончательное решение по делу или иному рассматриваемому им спору. Только наличие суда позволяет сторонам свободно состязаться, представляя и защищая свою версию событий, представляя доказательства или иные документы и участвуя в их исследовании. Состязательный процесс нельзя понимать, как состязание сторон между собой, в том числе как состязание между обвинением и защитой в досудебных стадиях. Процессуальное состязание сторон может происходить исключительно перед судом, перед которым каждая из них предстает как равный участник спора. Только такое понимание состязательности позволяет признать, что этот принцип востребуется всякий раз, когда правовой спор ставится той или иной стороной перед судом, и он становится предметом рассмотрения суда по существу или в силу осуществления им досудебного контроля законности производства по делу. Поэтому следует признать, что принцип состязательности действует и в досудебном производстве, независимо от типа и формы процесса всякий раз, когда в суд обжалуется действие, бездействие или решение должностных лиц, осуществляющих расследование.
В досудебном производстве принцип состязательности реализуется только в случаях осуществления судебного контроля. В остальных же случаях основная нагрузка по доказыванию фактических обстоятельств совершения преступления, виновности лица, а также по опровержению доводов, приводимых в защиту обвиняемого, ложится процессуальным бременем на сторону обвинения (ч.2 ст. 14 УПК РФ). Сторона защиты в силу презумпции невиновности не обязана доказывать что-либо, хотя и может защищаться от обвинения, в том числе посредством активного участия в доказывании. В азербайджанской литературе Ф.М. Аббасова верно указывает, что в предварительном расследовании стороны отнюдь не обладают равными возможностями, и доминирующее положение сохраняется за стороной обвинения.234
Предложения по совершенствованию правового регулирования содержания принципа состязательности и порядка его реализации
Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что для полноценной реализации принципа состязательности уголовного процесса в Азербайджанской Республике существует ряд как объективных, так и субъективных препятствий. Многие из них возникли в результате тех искажений, которые формируются в теории уголовного процесса, в правоприменительной практике относительно реализации принципа состязательности. Но некоторые из этих препятствий вызваны недостатками законодательного регулирования. Решение ряда вопросов по законодательному регулированию состязательности уголовного судопроизводства требует развития, уточнения и совершенствования. При этом должны быть учетены выявляемые многими исследователями недостатки их практического применения. Такие изменения могут с пользой для национального уголовного судопроизводства учитывать и более удачный опыт регулирования состязательности уголовного судопроизводства в зарубежных странах.
Нельзя не считаться с тем, что принцип состязательности относится к числу принципов, направленных на упрочение правовых институтов, ставших признанными индикаторами демократического общества. Именно этот принцип призван стать основополагающим фактором современной уголовно процессуальной деятельности, обеспечивающей защиту прав человека и верховенство права в этой сфере деятельности государства, его правоохранительных органов и суда. Поэтому законодательное закрепление принципа состязательности в уголовном процессе, его четкая регламентация имеют важное практическое значение360, тогда как недостаточная проработанность законодательства, отсутствие четко прописанной процедуры приводят к тому, что принцип состязательности не получает реализации в полной мере. Помимо предложенных выше мер по совершенствоанию процессуального регулирования состязательности можно предложить и еще некоторые уточнения УПК АР. Например, статья 25.3 УПК АР предписывает судье при разрешении дела руководствоваться своим внутренним убеждением и правосознанием, основанным на исследовании доказательств, представленных сторонами. Однако защитник имеет крайне ограниченные возможности представлять суду легальные «доказательства». Такое полномочие есть только у субъектов стороны обвинения. Закон не указывает суду на необходимость исследовать не только доказательства, но и доводы защиты, представленные ею материалы, если они имеют значение для установления юридически значимых фактов, но защитник не может получить их следственным путем в установленной законом процессуальной форме следственных действий. Актуальной задачей совершенствования азербайджанского процессуального законодательства должно стать обеспечение достаточными процессуальными гарантиями и процедурами возможности активного участия адвоката-защитника в процессуальных действиях как в суде, так и в досудебном производстве.
Среди необходимых мер важно, например, расширить право адвоката на опрос лица с его согласия, предоставить такое право не только по делам частного обвинения, но и по всем категориям уголовных дел. Оформленный в любой произвольной форме в качестве средства собирания юридически значимых сведений, опрос может представляться защитником в суд. Для придания такой информации статуса доказательства по делу следует установить обязанность суда исследовать такую информацию путем проведения в судебном заседании официального допроса лица, опрошенного защитником. Только в суде может быть обеспечено соблюдение состязательной процедуры, что и будет придавать опросу доказательственное значение, порождая необходимость исследовать и оценивать содержание полученных показаний в совокупности с доказательствами, собранными обвинением. В текущий момент право адвоката на опрос лиц с их согласия (ст. 92.9.9 УПК АР) в силу своего нечеткого регулирования приводит к тому, что адвокат заявляет ходатайство о приобщении документа опроса к материалам дела (ст. 92.9.5 УПК АР). Но следователь и суд вправе отказать в этом, поскольку законодатель не предлагает обязательной процедуры проведения и легализации опроса, что исключает возможность использовать его как легальное доказательство. Процедурой легализации опроса может быть только процедура судебного допроса.
Действующий порядок заявления защитником ходатайства перед следователем о допросе опрошенного им лица в ходе расследования (ст. 92.9.6 УПК АР) неэффективен и противоречив. Следователь и защитник представляют противоборствующие в уголовном судопроизводстве стороны. Сама возможность обоснования позиции одной из сторон не должна быть поставлена в зависимость от усмотрения другой стороны. Только в исключительных случаях, когда, например, опрос лица показал полную непричастность подзащитного к совершению преступления, защитник может и должен ходатайствовать о допросе такого лица уже следователем, чтобы он своевременно снял подозрения с невиновного и приступил к поиску лица, фактически совершившего преступление.
Нельзя не замечать, что, заявляя ходатайство о допросе опрошенного им лица в качестве свидетеля на следствии, адвокат сталкивается с рядом трудностей. Во-первых, далеко не всегда следователь считает для себя необходимым удовлетворять ходатайство адвоката об официальном допросе подобных лиц, поэтому в большинстве случаев он отказывает в удовлетворении такого ходатайства. Во-вторых, будучи властным субъектом, собирающим доказательства, следователь во время допроса такого лица имеет много возможностей «исказить в пользу обвинения» первоначальную информацию, которую лицо сообщило адвокату, например, на человека можно «устрашающе» подействовать предупреждением о возможности уголовной ответственности за ложные показания. Следователь сам выстраивает тактику допроса, сам определяет круг задаваемых вопросов, сам определяет в каких формулировках и какими словами записывать рассказ лица в протокол допроса. Любой спор следователя и адвоката по этим вопросам могут смутить непосвященного человека, и он окончательно растеряется, не понимая, чего от него хотят, и что ему грозит. Эти и многие иные тактические приемы, в ситуации, когда допрос идет не в открытом судебном заседании в присутствии и государственного обвинителя, и защитника, и суда, а в кабинете следователя, где защитник по сути бесправен, приводят к тому, что показания лица и сама воспринятая им информация оказываются искаженными в протоколе допроса и это уже невозможно исправить. Любые изменения и уточнения показаний этого лица в суде приводят к противоречиям с текстом протокола допроса у следователя. Это влечет оглашение протокола и всякий раз порождает вопросы о том, когда свидетель говорил правду. Любой из вариантов позволяет делать вывод о том, что в одном из этих двух допросов свидетель лгал, вводил в заблуждение и пр.
Обязательный допрос в суде лица, опрошенного адвокатом с его согласия, мог бы, во-первых, превращать информацию в легальное доказательство, содержание которого способствует установлению юридически значимых обстоятельств. Во-вторых, это давало бы возможность исследовать содержание этих показаний, и только после этого обсуждать их относимость, допустимость и достоверность, делая это в состязательных условиях. Наконец, в-третьих, это позволяло бы суду более полно учитывать все юридически значимые обстоятельства, оценивать доказательственное значение такой информации по существу, в том числе и при признании ее сомнительной, не относящейся к делу и т.п. Суд получал бы возможность более содержательно мотивировать свой отказ от учета такой информации ввиду ее неотносимости или сомнительности, что устраняло бы сомнения в правильности выводов по делу самого суда.
Действующий УПК АР, предоставив защитнику возможность «осуществлять меры по собиранию доказательств», фактически поставил легитимность таких доказательств в зависимость от решения «органа, осуществляющего уголовный процесс», то есть следствия или суда, и до настоящего времени не предложил каких-либо официальных способов закрепления доказательств, получаемых защитником. УПК РФ допускает возможность опроса защитником лиц с их согласия по всем уголовным делам (п.2 ч.3 ст. 86 УПК РФ), однако процедура такого опроса также не урегулирована и российские адвокаты сталкиваются с теми же проблемами, что и азербайджанские. В российской процессуальной литературе высказаны многие варианты исправления этой ситуации. Предлагается, например, в качестве формы фиксации результатов опроса использовать протокол, указывая в нем место и время начала и окончания опроса, анкетные данные опрашиваемого и защитника. Указывать в протоколе конкретные сведения, данные опрашиваемым лицом, его подпись о наличии согласия на опрос, на каждой странице и в конце текста, который должен подписываться также и защитником. В качестве дополнительного средства фиксации предлагается использовать видеозапись.361 Были предложения и об участии в таких опросах нотариуса. Нотариус, как должностное лицо, действующее от имени государства, может выступить в качестве гаранта соблюдения права защитника на сбор доказательств, и соблюдения прав опрашиваемого лица от возможных злоупотреблений со стороны адвоката. По окончании опроса нотариус, присутствовавший при его проведении, при условии соблюдения требований закона и уплаты государственной пошлины мог бы прошивать и заверять протокол опроса, о чем делать запись в регистрационной книге.362 Однако, на наш взгляд, это только усложняет процедуру доказывания.