Правовые и методологические основы использования цифровой информации в доказывании по уголовному делу Зазулин Анатолий Игоревич

Содержание к диссертации

Введение

Глава I. Доказывание в российском уголовном процессе: понятие, сущность, гносеологические основы 17

1. Понятие и структура уголовно-процессуального доказывания 17

2. Доказательства в российском уголовном процессе: понятие, содержание и форма 36

3. Понятие цифровой информации и методологические основы ее использования в уголовно-процессуальном доказывании 73

Глава II. Правовые предпосылки, основания и порядок собирания, закрепления и оценки цифровой информации в доказывании по уголовному делу 101

1. Правовые предпосылки, основания и порядок собирания цифровой информации в доказывании по уголовному делу. Проблемы и перспективы развития 101

2. Правовые предпосылки, основания и способы закрепления цифровой информации в доказывании по уголовному делу 156

3. Особенности оценки доказательств, полученных на основе цифровой информации 168

Заключение 193

Библиографический список 206

Приложение 1 239

Приложение 2 240

Приложение 3 242

Приложение 4 244

Приложение 5 250

• Понятие и структура уголовно-процессуального доказывания
• Понятие цифровой информации и методологические основы ее использования в уголовно-процессуальном доказывании
• Правовые предпосылки, основания и порядок собирания цифровой информации в доказывании по уголовному делу. Проблемы и перспективы развития
• Особенности оценки доказательств, полученных на основе цифровой информации

Введение к работе

Актуальность темы диссертационного исследования. Главенствующая в настоящее время теория информационного общества наиболее точно раскрывает сущность процессов, происходящих в современном мире. Согласно данной теории, мы живем в информационном обществе, где информация выполняет системообразующую функцию: является ключевым фактором производства и основной причиной изменений в политике и обществе¹.

Важнейшая роль информации в области общественных отношений, характеризующая современное информационное общество, объясняется, прежде всего, развитием новых информационно-коммуникативных технологий, а именно компьютерных технологий, которые позволяют мгновенно передавать огромные объемы закодированной в цифровой форме информации на большие расстояния².

Переход компьютеров на оперирование только цифровой информацией привел к быстрому развитию не только самих вычислительных машин, но и других технических устройств - телевизоров, фотоаппаратов, видеокамер и т.п. Единый «машинный язык» - двоичный код шифрования и передачи сведений -унифицировал информацию, передаваемую различными устройствами и стал решающим фактором развития телекоммуникационных технологий³.

Сегодня большая часть личной и деловой переписки осуществляется посредством сервисов электронной почты или мгновенного обмена сообщениями, а официальные документы и правовые акты публикуются на интернет-ре суре ах. Более того, подача документов и заявлений в судебные, налоговые или иные государственные органы может осуществляться в цифровой форме, а заверение документов - посредством использования электронно-цифр о вой подписи.

Как отмечают ученые, наступающая эпоха тотальной связанности постепенно

¹ Новая философская энциклопедия: в 4 т. Т. 2. / под ред. B.C. Степина. М., 2010. С. 1086 (статья
«Информационное общество», автор - Соловьёв Э. Г.).

² Там же, С. 17.

³ Суханов, А.П. Мир информации (историяи перспективы) -М., 1986. С. 152.

делает мир все более открытым, а функционирование общественных институтов -прозрачным⁴. Однако есть и оборотная сторона данного процесса: увеличивается количество преступлений, совершенных с использованием цифровых технологий.

По данным Главного информационно-аналитического центра МВД России, за 2014 было зарегистрировано 1739 преступлений в сфере компьютерной информации (предусмотренных ст. 272-274 Уголовного кодекса РФ)⁵. За 2015 год таких преступлений было зарегистрировано уже 2382⁶, за 2016 год - 1748⁷. И это за вычетом иных составов преступлений, которые совершаются с использованием цифровых технологий, наиболее ярким примером которых являются «беловоротничковые преступления», то есть преступления в сфере экономики. Указанная проблема наблюдается не только в нашей стране, но и в других государствах, в том числе Китае⁸, США⁹, Германии¹⁰.

Вместе с тем нельзя не заметить, что цифровые технологии находят все большее применение в доказывании обстоятельств уголовных дел. Правоохранительными органами для раскрытия преступления часто используются фотографии и видеозаписи, сделанные с помощью цифровых фото- и видеокамер, установленных в помещениях банков, магазинов, а также на городских улицах. В следственно-криминалистической практике все чаще применяются цифровые

⁴ Константинов А. Цифровая трансформация и исправление имен // «Кот Шредингера» - №5-8
(19-22)-2016-С. 39.

⁵ Данные ГИАЦ МВД России // Официальный сайт МВД России. URL:
1іцр5://мвд.рф/ир1оас1/5І1е1/(іоситеп1_й1е/рхОг(іР14ВКр(іґ(дата последнего обращения: 14.07.2017).

⁶ Данные ГИАЦ МВД России // Официальный сайт МВД России. URL:
1гпр5://мвд.рф/ир1оас1/5Йе1/(1оситеп1_й1е/5Ь_1512.pdf (дата последнего обращения: 14.07.2017).

⁷ Данные ГИАЦ МВД России // Официальный сайт МВД России. URL:
1гпр5://мвд.рф/ир1оас1/5Йе1/(1оситеп1_пе\5/009/338/947/5Ь_1612.р(1 (дата последнего обращения:
14.07.2017).

⁸ Young P.I. New China Criminal Legislations in the Progress of Harmonization of Criminal
Legislation against Cybercrime // Council of Europe official. URL:
6803042f0 (дата последнего обращения: 14.07.2017).

⁹ Koops B-J. The Internet and its Opportunities for Cybercrime // Tilburg Law School Legal Studies
Research Paper Series. -2011. - №09/2011. URL:
105_postprint_immediately.pdf\ (дата последнего обращения: 14.07.2017).

¹⁰ Gercke В., Wollschlager S. Videoaufzeichnungen und digitale Daten als Grundlage des Urteils // StV

способы фиксации следов преступления, моделирования внешности преступника и поиска информации, относящейся к событию преступления.

Однако того эффекта, который мог бы быть получен в результате применения указанных средств, не достигнуто. Одной из основных причин этого является правовая неопределенность норм, регулирующих использование цифровой информации в доказывании по уголовным делам.

Во-первых, законодателем не дано четких и логичных определений понятий доказывания и доказательства, что влечет за собой «подвешенный» процессуальный статус цифровой информации при расследовании преступлений. По прежнему остается не решенным вопрос о том, является ли цифровая информация самостоятельным видом доказательства или относится к одному из видов доказательств, указанных в части 2 статьи 74 УПК РФ.

Во-вторых, в российском законодательстве отсутствует единая терминология объектов и явлений в информационной сфере. Такие термины, как «электронный», «цифровой», «компьютерный», «ЭВМ» используются не в их строго техническом значении, а бытовом или интуитивном, что существенно снижает эффективность соответствующих норм права. Зачастую данные понятия смешивают между собой или замещают друг другом, что приводит к противоречиям в правоприменительной практике, в то время как ряд принципиальных вопросов остается нерешенным. Являются ли электронными носителями информации оптический диск, оптоволоконный кабель или бумажный буклет с QR-кодом? Отсутствие четкого ответа на данные вопросы приводит на практике к совершению ошибок, когда, например, мобильный телефон не признается судом в качестве электронного носителя информации, а следователь изымает в качестве электронного носителя информации сетевые провода или провода питания системных блоков.

В-третьих, не нашли должного процессуального регулирования вопросы собирания, закрепления и оценки цифровой информации в процессе производства досудебного расследования по уголовному делу. Не учтены такие особенности

StrafVerteidiger. - 2013. - №2. - Р. 107.

цифровой информации, как легкость ее изменения или удаления, невозможность ее непосредственного восприятия человеком, специфические свойства отдельных видов ее носителей.

К примеру, действующий закон не предусматривает специального порядка для получения цифровой информации, содержащейся в «облачных хранилищах» или в сообщениях, передаваемых посредством сервисов электронной почты или мессенджеров. Не содержит он и правил о том, что необходимо делать, если в ходе проведения обыска или выемки понадобится изъять цифровое устройство, отключение которого от сети питания может привести к потере хранящейся на нем информации. Кроме того, неточные формулировки положений статьи 186.1 УПК РФ не дают точного ответа на вопрос, может ли информация о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами быть представлена следователю не в виде распечатки на бумажном носителе, а в форме электронного документа.

На наш взгляд, проблемы, связанные с использованием цифровой информации в процессе доказывания по уголовным делам, носят системный характер и вызваны отсутствием единого методологически обоснованного взгляда на основополагающие понятия: «доказывание», «доказательство» и «цифровая информация». Их решение требует формирования теоретического базиса, модели, которая бы позволила процессуальному законодательству адаптироваться под любые возможные в будущем изменения в информационно-телекоммуникационной сфере.

Все изложенное обусловило выбор темы данного исследования.

Степень научной разработанности темы исследования. Общие вопросы теории доказывания получили фундаментальную разработку в трудах множества отечественных процессуалистов: B.C. Балакшина, А.С. Барабаша, Б.Т. Безлепкина, А.Р. Белкина, В.П. Божьева, В.Б. Вехова, Г.Ф. Горского, А.А. Давлетова, РГ. Домбровского, 3.3. Зинатуллина, Т.З. Зинатуллина, СВ. Зуева, Т.З. Егорова, Л.Д. Кокорева, РВ. Костенко, О.В. Левченко, Ю.К. Орлова, СБ. Российского, В.А. Семенцова, Ю.Н. Соколова, А.В. Смирнова, Н.Г. Стойко, М.С. Строговича, А.И.

Трусова, Ф.Н. Фаткулинна, С.А. Шейфера, П.С. Элькинд и других авторов.

Большую роль в развитии криминалистического учения об использовании цифровой информации и технологий в процессе доказывания по уголовным делам сыграли труды В.Б. Вехова «Криминалистическое учение о компьютерной информации и средствах ее обработки» (Волгоград, 2008), А.Г. Волеводза «Компьютерная информация как объект криминалистического следоведения» (Москва, 2008).

Вопросы использования в доказывании по уголовным делам цифровой информации затрагивались в монографии Ю.Н. Соколова «Электронное наблюдение в уголовном судопроизводстве и оперативно-розыскной деятельности», а также кандидатских диссертациях Н.А. Зигуры «Компьютерная информация как вид доказательств в уголовном процессе России» (Челябинск, 2010), В.Ю. Стельмаха «Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами как следственное действие» (Екатеринбург, 2013), И.В. Казначея «Использование технических средств коммуникации в уголовном судопроизводстве (пути совершенствования)» (Волгоград, 2014), Д.В. Овсянникова «Копирование компьютерной информации как средство уголовно-процессуального доказывания» (Екатеринбург, 2016), Р.И. Оконенко «Электронные доказательства и проблемы обеспечения прав граждан на защиту тайны личной жизни в уголовном процессе: сравнительный анализ законодательства США и РФ» (Москва, 2016) и СИ. Кувычкова «Использование в доказывании по уголовным делам информации, представленной в электронном виде» (Нижний Новгород, 2016).

Работы перечисленных авторов позволили сделать значительные шаги вперед на пути к пониманию отдельных аспектов использования цифровой информации в доказывании по уголовным делам. Однако большинством из них затрагиваются только частные вопросы использования цифровой информации в досудебном производстве по уголовным делам, не исследуется сущность таких материальных явлений как «цифровая информация», «носитель цифровой информации»,

«цифровое устройство» с учетом естественно-научных знаний и достижений в области теории информации и коммуникалогии.

Цель и задачи диссертационного исследования. Цель диссертационного исследования заключается в уяснении сущности правовых категорий доказывания и доказательства по уголовному делу, а также материальной природы цифровой информации, создание на данной основе единой концепции доказательственного значения цифровой информации при расследовании уголовных дел.

Достижению данной цели служит постановка и разрешение следующих задач:

исследовать сущность процесса доказывания по уголовному делу, структуру данного процесса и его соотношение с уголовно-процессуальной деятельностью;

рассмотреть различные концепции понятия доказательства по уголовному делу, существовавшие и существующие в настоящее время;

установить сущность понятия доказательства по уголовному делу, его структуру и элементы;

изучить природу цифровой информации, гносеологические и методологические основы ее использования в доказывании по уголовным делам, определить соотношение данного понятия с категориями «электронная информация», «компьютерная информация» и «машинная информация»;

проанализировать источники цифровой информации, порядок сбора и закрепления цифровой информации как доказательства по уголовному делу;

выявить проблемы собирания цифровой информации как элемента доказательства, способы решения данных проблем, а также определить перспективы развития использования цифровой информации в процессе доказывания по уголовным делам;

определить правила оценки доказательств, полученных на основе цифровой информации, порядок и основания признания таких доказательств недопустимыми.

— сформулировать предложения по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства для устранения выявленных в ходе исследования проблем и повышения эффективности правового регулирования.

Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что оно представляет собой авторское комплексное исследование такого явления как цифровая информация в аспекте его использования в доказывании по уголовным делам. Автором приводится свой взгляд на сущность понятий «доказывание по уголовным делам» и «уголовно-процессуальное доказательство», последнее из которых понимается им как система, состоящая из нескольких элементов. На основе проведенного анализа сущности и свойств различных видов информации исследователем предлагается использование термина «цифровая информация» и обосновывается введение в уголовно-процессуальный закон понятия «носитель цифровой информации».

В работе проводиться анализ различных способов, с помощью которых цифровая информация может быть собрана и закреплена в процессе доказывания, определяются основные недостатки данных способов и пути их устранения, аргументируется необходимость предусмотреть в уголовно-процессуальном законе иной порядок получения цифровой информации, содержащейся в сообщениях, передаваемых посредством сервисов электронной почты, обмена мгновенными сообщениями или иным подобным образом, чем тот, который указан в статье 185 УПК РФ. В диссертации освещены вопросы, связанные с оценкой доказательств, основанных на цифровой информации.

Теоретическая и практическая значимость работы. Теоретическая значимость работы обусловлена актуальностью выбранной темы исследования, комплексным и системным подходом к освещенным вопросам. Предложения и выводы автора могут быть использованы для дальнейших научных исследований сущности уголовно-процессуального доказательства и использования цифровой информации в процессе доказывания по различным категориям дел.

В свою очередь, сделанные в результате исследования выводы и предложения

могут быть использованы законодательными органами (для совершенствования уголовно-процессуальных норм, регулирующих доказывание по уголовным делам), судами (при рассмотрении уголовных дел, включая оценку доказательств) и иными правоохранительными органами (при расследовании уголовных дел).

Изложенные в диссертации положения могут быть использованы в учебном процессе, в том числе при преподавании дисциплины «Уголовный процесс» или иных специальных дисциплин, посвященных доказыванию по уголовным делам.

Методология и методы исследования. Методологической основой (методом) научного исследования послужил диалектический метод. Естественно-научную базу исследования составила теория информации и кибернетика.

В процессе исследования использовался обширный методологический инструментарий, в том числе общенаучные методы индукции и дедукции, системного и логического анализа, а также методы юридической науки, такие как толкование и сравнительное правоведение, системно-структурный и исторический методы.

Научная новизна диссертационного исследования конкретизируется в следующих основных положениях, выносимых на защиту:

1. Обосновывается, что уголовно-процессуальное познание является частью более общего понятия познания, связанного с производством по уголовному делу (совместно с оперативно-розыскным, научным и обыденным познанием), и аргументируется наличие в нем двух элементов-стадий: выдвижения предположений относительно обстоятельств уголовного дела и уголовно-процессуального доказывания. Последнее рассматривается в широком и узком смысле.

В широком смысле уголовно-процессуальное доказывание заключается в собирании, закреплении, оценке и проверке доказательств, формировании логических и причинных связей между выявленными обстоятельствами, использовании преюдиций, презумпций и общеизвестных фактов, имеющих значение для уголовного дела, а также обосновании выводов по уголовному делу с

помощью собранных, оцененных и проверенных доказательств. В узком нормативном смысле доказывание представляет собой собирание, закрепление, оценку и проверку доказательств.

2. В соответствии с частью 1 статьи 74 УПК РФ под доказательством
понимаются «любые сведения» (то есть информация) об обстоятельствах,
имеющих значение для уголовного дела. Однако содержание понятия
«доказательство по уголовному делу» не может исчерпываться только данной
информацией, а предполагает наличие кроме нее следующих элементов: а)
первичный источник информации, б) порядок собирания информации, в) порядок
закрепления информации, г) процессуальный источник информации. Последний
элемент выступает также в качестве формы доказательства.

В связи с этим предлагается изменить содержание статьи 74 УПК РФ, изложив ее в авторской редакции.

3. Анализ действующего законодательства, следственной и судебной практики,
а также научных работ позволяет сделать вывод о том, что в настоящее время не
выработано единого термина и определения для информации, использующейся в
сфере высоких технологий. В этой связи обосновывается необходимость
использования в уголовно-процессуальном доказывании понятия «цифровой
информации», то есть сведений, закодированных в двоичной системе счисления и
передаваемых посредством любых физических сигналов. В качестве основных
свойств цифровой информации выделяются: а) невозможность быть воспринятой
человеком непосредственно; б) возможность хранения только на специальных
материальных носителях; в) возможность преобразования в аналоговую или
простую дискретную информацию и, наоборот, посредством специальных
технических средств - цифровых устройств.

С учетом этого предлагается в статье 5 УПК РФ дать авторское толкование понятия «цифровая информация», изложив его в дополнительном пункте 58.1.

4. Источниками цифровой информации могут служить не только электронные,
но и механические, магнитные и оптические устройства. Таким образом,

используемый в настоящее время законодателем термин «электронный носитель информации» является слишком узким по объему и не покрывает весь спектр материальных носителей цифровой информации. В связи с этим предлагается в пункте 20.1 статьи 5 УПК РФ термин «электронный носитель информации» заменить на термин «носитель цифровой информации», дав ему разработанное автором определение.

Соответственно, предлагается также изменить редакцию ч. 4 ст. 81, ч.1 ст. 81.1, п. 5 ч.2 ст. 82, ч. 8 ст. 166, ч. 9.1 ст. 182, ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ, произведя замену названного термина.

5. Приводятся доводы о том, что для эффективного получения цифровой
информации, содержащейся в сообщениях, передаваемых посредством сервисов
электронной почты и обмена мгновенными сообщениями, более всего подходит
порядок, предусмотренный статьей 186.1. УПК РФ для получения информации о
соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, а не статьями
185 или 186 УПК РФ.

Кроме того, в связи с тем, что действующей редакцией статьи 186.1 УПК РФ неоднозначно разрешен вопрос о том, в какой форме следователю могут предоставляться сведения о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, обосновывается необходимость предусмотреть в уголовно-процессуальном законе возможность предоставления указанной информации не только в обычной, но и в цифровой форме на носителе цифровой информации.

С учетом изложенного предлагается устранить часть 7 из статьи 185 УПК РФ и изложить статью 186.1. УПК РФ в авторской редакции.

6. Указанный в части 1 статьи 196 УПК РФ перечень обстоятельств, для
установления которых обязательно проведение судебной экспертизы, является
исчерпывающим. Однако для раскрытия преступлений в сфере цифровой
информации и установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного
дела, в обязательном порядке требуется назначение и производство судебной
экспертизы для исследования вопросов о заведомом предназначении

компьютерной программы либо иной цифровой информации с целью несанкционированного уничтожения, блокирования, модификации, копирования цифровой информации или нейтрализации средств защиты цифровой информации. С целью восполнения данного пробела вносится предложение изложить часть 1 статьи 196 УПК РФ в авторской редакции, дополнив ее пунктом б.

7. Установлено, что действующий порядок проведения обыска и выемки не
содержит правил получения доказательства в том случае, если цифровое
устройство, которое необходимо изъять, является энергозависимым, то есть
отключение его от сети питания неизбежно приведет к уничтожению хранящейся
на нем информации.

В качестве решения данной проблемы предлагается законодательно разделить носители цифровой информации на энергонезависимые и энергозависимые посредством дополнения статьи 5 УПК РФ пунктами 63 и 64 в предложенной автором редакции.

Для энергозависимого вида носителей обосновывается предложение ввести в действующий порядок производства обыска и выемки альтернативную изъятию процедуру - копирование цифровой информации на иной, энергонезависимый носитель цифровой информации. Указанное предлагается осуществить путем исключения из статьи 182 УПК РФ части 9.1, а из статьи 183 УПК РФ - части 3.2, одновременно предусмотрев в законе статью 183.1. «Особенности закрепления цифровой информации при производстве обыска или выемки» в авторской редакции.

8. Распространение использования цифровой техники в процессе
расследования уголовных дел позволяет выделить наряду с предметным, знаковым,
графическим и наглядно-образным способами закрепления сведений еще один -
способ цифровой фиксации, заключающийся в закреплении воспринятых образов
посредством их перекодирования в цифровой сигнал и хранения на носителях
цифровой информации. Цифровая фиксация информации об обстоятельствах,
имеющих значение для уголовного дела, позволяет достичь большей степени

достоверности протоколов следственных и судебных действий.

Степень достоверности и апробация результатов исследования. Степень достоверности результатов обеспечена исследованием достижений науки уголовного процесса, кибернетики и коммуникалогии, а также изучением нормативных правовых актов и данных, полученных в процессе анкетирования. Указанное осуществлено автором единолично с соблюдением правил избранной методологии.

Результаты диссертационного исследования обсуждались на кафедре уголовного процесса Уральского государственного юридического университета, а также были использованы кафедрой для подготовки ответа на адвокатский запрос.

Выводы, изложенные в работе, были также представлены на Международной научно-практической конференции «Новая теория уголовно-процессуальных доказательств» (Нижегородская академия МВД России совместно с Нижегородской правовой академией) в 2015 году, Всероссийской научно-практической конференции «Уголовное судопроизводство России: проблемы и перспективы развития» (Санкт-Петербургский университет МВД России), Всероссийской научно-практической конференции «Использование информационных технологий в уголовном судопроизводстве: проблемы теории и практики» (Южно-Уральский государственный университет) в 201 б году, а также на XX Международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы юридической науки: теория и практика», организованной научно-издатель с ким центром «Апробация».

Результаты исследования нашли отражение в восьми работах, среди которых три опубликованы в научных изданиях, входящих в перечень рецензируемых научных изданий, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученой степени кандидата наук, на соискание ученой степени доктора наук (перечень ВАК): «Проблемы экономики и юридической практики», «Мир юридической науки» и «Вестник Омской юридической академии».

Структура и объем работы. Диссертация состоит из введения, двух глав,

разделенных на б параграфов, заключения, библиографического списка, включающего работы отечественных авторов и исследователей из западных стран, таких как США, Германия и Франция, а также пяти приложений.

Понятие и структура уголовно-процессуального доказывания

Любое исследование, затрагивающее тему доказательств и доказывания в уголовном процессе, предполагает углубленное изучение теории доказательств, ее основных категорий и понятий. Данное утверждение справедливо и в случае изучения роли цифровой информации в процессе доказывания по уголовному делу. Для того чтобы произвести подобное исследование, необходимо сначала ответить на вопросы о сущности доказывания и доказательства.

В настоящее время большинством ученых-процес су ал исто в поддерживается мнение о том, что доказывание, являясь частью уголовно-процессуальной деятельности, занимает в ней центральное место11. Так, С. А. Шейфер сформулировал современное положение теории доказывания в уголовном процессе как «сердцевины уголовного судопроизводства»12.

Таким образом, чтобы понять, что представляет собой доказывание, необходимо сначала обратиться к признакам и свойствам более общего понятия - уголовно-процессуальной деятельности.

Общей целью уголовно-процессуальной деятельности является установление объективной истины по каждому уголовному делу, получение достоверных знаний о событиях прошлого и настоящего, вовлеченных в сферу уголовно-правового регулирования. Именно это влечет за собой эффективную реализацию назначения уголовного судопроизводства: защиту прав и законных интересов потерпевших от преступлений, защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод. Таким образом, уголовно-процессуальная деятельность является, по сути, познавательной деятельностью человека.

Именно философская категория познания представляет собой гносеологическую основу уголовного процесса и доказывания. Однако на вопрос о том, что представляет собой познание однозначного ответа философия не дает: существует множество различных концепций познания, включая феноменологическую, марксистско-ленинскую, герменевтическую теории13. Тем не менее, данные концепции можно свести к двум основным позициям, а именно познавательно-реалистической (гностический оптимизм) и агностической14.

Согласно агностической позиции (в ее наиболее широком понимании) познание объективной действительности невозможно, окружающий человека мир принципиально непознаваем. В противоположность ей, познавательно-реалистическая позиция основывается на материалистическом понимании мира и признает объективное существование окружающих явлений, принципиальную возможность человека познать объективную реальность.

Следование агностицизму в уголовном судопроизводстве привело бы к невозможности осуществления его цели (достижение объективной истины) в силу ее отрицания. Тем самым познание в уголовно-процессуальной деятельности (далее для краткости - уголовно-процессуальное познание) понимается в рамках традиций материализма и гносеологического оптимизма: как постижение материального мира, «идеалом которого является соответствие ...знания реальному событию, ставшему предметом уголовно-процессуального доказывания и уголовно-правового спора»15. В результате, уголовно-процессуальное познание понимается как процесс приобретения нового объективного знания о событиях, вещах и явлениях реального мира16.

В таком понимании уголовно-процессуальное познание имеет много общего с научным познанием: обе эти сферы познавательной деятельности имеют единую методологическую основу (гносеологию) и направлены на получение новых систематизированных и объективных знаний. Однако уголовно-процессуальное познание отличается от научного рядом признаков, а именно:

1. Предмет уголовно-процессуального познания ограничен законодателем и установлен в рамках определенного круга обстоятельств преступления (статья 73 Уголовно-процессуального кодекса РФ).

2. Уголовно-процессуальное познание осуществляется для достижения специфических задач, указанных в статье б Уголовно-процессуального кодекса РФ. Как писал А.И. Трусов, «истина здесь выясняется не с целью установления общих научных принципов, закономерностей и законов, но с той целью, чтобы правильно разрешить конкретное судебное дело, правильно решить стоящие перед правосудием задачи»17.

3. Уголовно-процессуальное познание осуществляется специальными субъектами - участниками уголовного судопроизводства.

4. Уголовно-процессуальное познание осуществляется всегда опосредованным путем, то есть с использованием указанных в законе средств - доказательств18.

5. Уголовно-процессуальное познание ограничено во времени определенным сроком.

6. Уголовно-процессуальное познание осуществляется в установленном законом порядке и с соблюдением правил получения и закрепления информации.

Указанные выше черты не свойственны научному познанию. Между тем существуют и иные точки зрения. Например, Л.А. Ванеева полагает, что процессуальное познание по своему характеру является научным познанием и выделять его в качестве особого вида познания вряд ли целесообразно19. Представляется, однако, что приведенные выше особенности свидетельствуют о том, что процессуальное познание, в том числе уголовно-процессуальное, является отдельным, специальным видом познания. Данной позиции в настоящее время придерживаются большинство ученых20.

Еще одним важным признаком уголовно-процессуального познания является его ретроспективный характер (Е.А. Артамонова и О.В. Фирсов используют термин «ретросказательный характер»21), то есть направленность на получение знаний о событиях и явлениях, существовавших в прошлом и на момент исследования уже произошедших. На ретроспективность познания в рамках уголовного дела указал Ф.Н. Фаткуллин. «Будучи явлениями прошлого, - писал он, - факты в своем подавляющем большинстве не предстают перед следователем, прокурором и судьями в материальном виде, не наблюдаются и не воспринимаются ими непосредственно»22.

В отличие от иных указанных выше признаков, ретроспективный характер уголовно-процессуального познания не является чертой, отличающей его от научного познания. Ретроспективная направленность познавательного процесса свойственна таким наукам как история или археология.

Направленность уголовно-процессуального познания на события прошлого требует особой методологической установки, которая заключается в теории отражения, нашедшей свое последующее развитие в информационной теории. Раскрывая сущность теории отражения, B.C. Балакшин пишет: «согласно теории отражения свойство отражения присуще всей материи, характеризуется всеобщностью... .всякий материальный процесс отражается в других материальных процессах, связанных с ним»23.

Таким образом, любое событие, включая преступление, отображается на окружающих объектах и явлениях, приводя к изменению окружающей среды: возникновению следов и образов. По данным следам и образам можно судить о произошедшем событии.

Понятие цифровой информации и методологические основы ее использования в уголовно-процессуальном доказывании

Современное общество множеством ученых характеризуется как информационное общество153. Информация в современном мире не только приобрела общедоступный характер, но и стала играть ключевую роль во всех сферах человеческой деятельности. Как отмечает А.Д. Еляков, она постепенно превращается в основной предмет человеческого труда154. Данные процессы, не могли не быть подвергнуты философскому анализу, в рамках которого понятие информации стало рассматриваться наряду с понятием материи как центральная категория всего сущего .

Возрастающая роль информации была отмечена и в теории уголовно-процессуального доказывания. Как указывал в своих трудах В.Я. Дорохов, любые сведения, используемые как доказательство в уголовном процессе, представляют собой информацию и имеют сигнальную природу156. А.А. Давлетов, в свою очередь отмечает, что информация является элементом ретроспективного познания, средством, при помощи которого субъект познания устанавливает наличие или отсутствие факта157. Информация, таким образом, является центральным элементом важнейшего для уголовного процесса понятия доказательства по уголовному делу.

Принимая во внимание указанные выше факты, нельзя не согласиться с тем, что без правильного понимания природы информации невозможно проведение исследования ее значения и использования в уголовно-процессуальном доказывании.

В обыденном понимании информация (от лат. informatio - разъяснение, изложение) определяется как сообщение, осведомляющее о положении дел или о чьей-нибудь деятельности, сведения о чем-нибудь158. Философия и естественные науки, однако, так и не выработали единого, общепринятого и точного определения понятия информации. Связано это прежде всего с тем, что понятие информации является первичным понятием (наряду с понятиями «материя» и «энергия»), т.е. не может быть определено через более простые известные объекты, имеющие четкие определения159. Сходной с данной позицией является точка зрения, согласно которой информация представляет собой неопределенное понятие, так как уточнение его содержания с помощью определения сводит его к другим неопределенным основным понятиям160.

В философии долгое время шла борьба между двумя теориями информации - функциональной и атрибутивной. Согласно функциональной теории, информация является свойством человеческого общества и присуща только человеческому сознанию. В рамках атрибутивного подхода утверждается, что информация по своей природе не является ни материальным, ни идеальным объектом, а представляет собой свойство материи, особую форму ее движения и существования, наряду с пространством и временем161. Именно атрибутивная теория в настоящее время является общепризнанной и использована в качестве методологической основы в настоящем исследовании.

Информация как свойство материи тесно взаимосвязано с отражательной способностью материальных объектов. Как пишет А.Д. Урсул, информация представляется стороной отражения, является взаимосвязью отражения и разнообразия или разнообразия отражения162. Изменения состояния одних физических объектов и явлений ведет к изменению других объектов окружающей среды. Такие изменения с позиции объективного наблюдателя представляются как физические и химические процессы. Однако всякое состояние и изменение материи может быть интерпретировано наблюдателем и как определенный знак163, сведения о чем-либо. Как пишет В.Г. Афанасьев, «хотя информация и объективна по источнику, происхождению, она всегда и субъективна, поскольку обязательно предполагает наличие приемника, преобразователя и пользователя»164. Таким образом, существование информации обусловлено обязательным наличием ее получателя (интерпретатора). Например, появление зеленого света на табло светофора с позиции объективного наблюдателя представляет собой электрохимический процесс накаливания определенных ламп, окрашенных в зеленый цвет. Но для водителя автомобиля процесс накаливания ламп несет информацию: «можно ехать дальше». Если бы в мире не было ни одного автомобиля и водителя, зеленый свет светофора не обладал бы свойством информации.

Более того, один и тот же материальный процесс может нести различную информацию для разных интерпретаторов. Так, звон сирены для гражданских лиц несет информацию «двигаться в ближайшее убежище», для военных - «выдвигаться к своему посту службы». Информация, таким образом, представляет собой отражение одного объекта в другом165.

Любое изменение материи для того чтобы стать информацией для какого-либо интерпретатора, должно быть совершено в понятной для него форме. Такая форма в кибернетике и коммуникологии называется сообщением, составленным на «языке» получателя информации (азбука Морзе, жесты глухонемых, русский язык, двоичный код)166. Если сообщение составлено на языке, непонятном или не воспринимаемом целевым получателем, то информации как таковой существовать для него не будет. Например, в случае если целевым получателем информации является человек, владеющий только русским языком, то для него будет невозможным интерпретировать и воспринять сообщение на китайском языке. С другой стороны, для одной и той же информации могут существовать различные передающие сообщения (на разных языках). Как пишет А.П. Суханов, «импульсы тока, скажем идущие в определенной последовательности, несут в одной языковой системе один вид информации, а в другой кодовой интерпретации - совершенно другое по содержанию сообщение»167. Сообщение по сути является внутренней структурой (формой) информации, предназначенной для ее отображения и восприятия168.

Информация в форме сообщений передается посредством сигнала. Понятие сигнала происходит от латинского signum - знак169. Сигнал - это физический процесс или явление, несущее сообщение о каком-либо событии170. В отличии от сообщения, сигнал является внешней структурой информации, предназначенной для ее передачи. По своей природе сигналы делятся на механические, тепловые, световые, электрические, электромагнитные, звуковые171.

Соотношение между информацией, сообщением и сигналом может быть проиллюстрировано на следующем примере: судно, терпящее кораблекрушение, подает сигнал SOS. В данном случае информацией будет являться «спасите наши души», сообщением - «три точки - три тире - три точки», сигналом - радиоволны различных частот или электрический ток. Как указывают П.У. Кузнецов и А.А. Стрельцов, «информация имеет внутреннее (идеальное) содержание (отображаемый образ действительности) и внешнюю (материальную) форму (символ, знак)172».

Информация, таким образом, является закодированным с помощью знаков явлением или процессом, передаваемым посредством сигнала для определенного или неопределенного круга получателей. При этом информация не может существовать отдельно от материального носителя, так как его отсутствие (как и отсутствие интерпретатора) противоречит самой природе информации как свойства материи. Существование информации в отдельном информационном поле, как утверждают некоторые исследователи, противоречит современным научным взглядам на информацию, что подробно описано в предыдущем параграфе данной работы.

Правовые предпосылки, основания и порядок собирания цифровой информации в доказывании по уголовному делу. Проблемы и перспективы развития

Порядок собирания и способ закрепления информации являются элементами понятия доказательства. Как уже было сказано в первой главе настоящей работы, без данных элементов доказательство не формируется до конца, а, значит, остается вне сферы уголовно-процессуального доказывания. Важность данных элементов подчеркивает 3.3. Зинатуллин, указывая на то, что «нельзя использовать в уголовном процессе доказательства, полученные с нарушением процессуального порядка обнаружения и их закрепления»232.

Фактически, именно с собирания доказательственной информации начинается познавательная деятельность субъекта доказывания, введение данной информации в уголовный процесс. Собирание доказательств - это первый этап деятельности по получению доказательств, этап накопления доказательственного материала, заключающийся в выявлении источников доказательственной информации233. Термин «собирание доказательств» использован еще в статьях 266 и 281 Устава уголовного судопроизводства Российской империи 1864 года и с тех пор употребляется законодателем в текстах всех уголовно-процессуальных законов: в статьях 114 и 306 УПК РСФСР 1922 года, статье 70 УПК РСФСР I960 года. В действующем УПК РФ собиранию доказательств посвящена статья 86, согласно которой под данным действием понимается производство субъектом доказывания следственных или иных процессуальных действий.

Содержание понятия «собирание доказательств» различными авторами определяется по-разному. А.Р. Ратинов и Н.А. Якубович в содержание процесса собирания доказательств включают поиск (розыск), обнаружение и получение (извлечение) информации234. Е.А. Зайцева и А.И. Садовский отмечают, что указанные элементы отражают только активный аспект познавательной деятельности и выделяют также пассивный аспект в собирании доказательств, когда сведения представляются субъекту доказывания иными участниками уголовного процесса самостоятельно (так называемое «представление доказательств, указанное в ч. 2 ст. 86 УПК РФ)235. Аналогичного мнения придерживается В.Д. Арсеньев236. Данная точка зрения, заключающаяся в понимании «представления доказательств» как элемента их собирания, видится обоснованной.

При этом следует учитывать, что несмотря на то, что закон буквально говорит именно о представлении доказательств, указанные в ч. 2 ст. 86 УПК РФ сведения еще не будут являться доказательствами, пока субъект доказывания их не примет и в процессуальном порядке не приобщит к материалам уголовного дела, проверив надлежащим образом237.

Ю.К. Орлов подчеркивает, что собирание доказательств представляет собой довольно сложный процесс, состоящий из нескольких этапов - поиска, получения и процессуального оформления доказательств238.

B.C. Балакшин, учитывая тот факт, что доказательства не существуют в окружающем мире в «готовом виде», а становятся таковыми после собирания, закрепления и проверки, предлагает вместо термина «собирание доказательств» использовать термин «собирание фактических данных и их источников». Под данным термином он понимает уголовно-процессуальную деятельность уполномоченных органов и должностных лиц по выявлению, отысканию, обнаружению и получению фактических данных и их источников с целью установления обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела239

С.А. Шейфер предполагает более точным и правильным использовать вместо термина «собирание доказательств» термин «формирование доказательств». «Формирование доказательств, - пишет он, - это начальный элемент доказывания, активная целенаправленная деятельность органа расследования, суда, состоящая в извлечении следов, оставленных событием, фактических данных, относящихся к делу, в преобразовании закреплении этих данных, т.е. в придании им надлежащей процессуальной формы»240.

С учетом изложенных точек зрения, мы также полагаем, что на стадии собирания процессуальное формирование доказательства еще не закончено. Собирание в уголовно-процессуальном доказывании имеет своей целью поиск и обнаружение информации об обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела. Только после соответствующего закрепления информации и приобщения ее процессуального носителя к материалам уголовного дела появляется доказательство. Таким образом, следует говорить не о собирании доказательств, а о собирании информации, которая впоследствии может стать доказательством по уголовному делу.

Такая информация, согласно ст. 86 УПК РФ, может быть собрана посредством:

— следственных действий;

— иных процессуальных действий, в том числе получения информации от других участников уголовного судопроизводства (представления информации).

В настоящее время существует также точка зрения, согласно которой за результатами оперативно-розыскной деятельности может быть признан статус уголовно-процессуального доказательства .

Тем не менее указанная точка зрения представляется не вполне обоснованной. Согласно ч. 2 ст. 11 Федерального закона «Об оперативно розыскной деятельности» результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

В соответствии со статьей 89 УПК РФ, в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.

Таким образом, уголовно-процессуальный закон не приравнивает результаты ОРД к доказательству по уголовному делу, говоря лишь о возможности использования данных результатов в процессе доказывания. Оперативно-розыскное познание является другим, отличным от уголовно-процессуального, видом познания, чем и обуславливается различие природы результатов ОРД: последние «изначально не могут отвечать требованиям, предъявляемым к процессуальным доказательствам, так как они получены ненадлежащим субъектом (оперативным сотрудником, а не следователем/дознавателем) и ненадлежащим способом (в ходе оперативно-розыскных мероприятий, а не следственных действий)»242.

Аналогичную позицию занимает и Конституционный суд РФ, согласно которому «результаты ОРМ являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона» .

Далее мы перейдем к анализу особенностей каждого способа собирания информации (следственные действия, иные процессуальные действия и представление), обусловленных характеристиками цифровой информации. Ведь, как пишет 3.3. Зинатуллин, «способ собирания доказательств обуславливается особенностью источников фактических данных»244.

Следственные действия, посредством которых осуществляется собирание цифровой информации. В уголовно-процессуальном законе отсутствует определение понятия «следственные действия», несмотря на то, что именно они являются «одним из основных способов собирания фактической информации для дальнейшего формирования доказательств»245. Анализируя данную проблему, СБ. Российский отмечает, что еще большее количество проблем порождает невозможность определить сущность следственных действий из самого смысла закона. «Сопоставление различных положений УПК РФ как бы исключает возможность единообразного понимания следственных действий в системе уголовно-процессуального регулирования» .

Особенности оценки доказательств, полученных на основе цифровой информации

В настоящее время спорным вопросом в теории доказательств, наряду с природой уголовно-процессуального доказательства, является вопрос о содержании понятия оценки доказательств. При этом, как отмечает В.А. Лазарева, очень велика значимость оценки доказательств в уголовном процессе, так как законодатель сформулировал правила оценки в качестве принципа уголовного судопроизводства (ст. 17 УПК РФ)339.

Согласно ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела. Таким образом, законодатель установил, что суть оценки каждого отдельного доказательства состоит в установлении таких его свойств как относимость, допустимость и достоверность.

Понятие «оценка» в русском языке означает результат процесса оценивания, то есть формирования суждения или мнения о качествах чего-либо340, определения стоимости, уровня или значения явления, предмета или человека341. В философии под оценкой подразумевается высказывание, устанавливающее абсолютную или сравнительную ценность какого-то объекта342, а оценивание определяется как связывание факта с оценкой, сопоставление между собой идей, сведений343.

Исходя из этого, следует предположить, что законодатель под понятием оценка имеет ввиду не конечный результат действия (дачу оценки), а сам процесс оценивания сведений, имеющих значение для уголовного дела, на предмет допустимости их получения, достоверности и соответствия другим полученным сведениям, относимости к уголовному делу.

Процесс оценки является полностью мыслительной деятельностью, направленной на установление истины о явлении на основе полученных о нем сведений. По утверждению немецкого философа Г. Риккерта, «мыслить значит оценивать»344. Оценку в качестве неотъемлемого элемента мыслительной деятельности, позволяющей установить значимость и ценность доказательств, рассматривают Е.А. Артамонова и О.В. Фирсов345.

Принимая во внимание данные утверждения, мы находим определение процесса оценки доказательств, данное В.А Лазаревой, наиболее полным. «Оценка доказательств, - пишет она, - представляет собой мыслительную деятельность, состоящую в анализе и синтезе содержания и формы доказательства и завершающуюся выводом относимости, допустимости и достоверности каждого доказательства и достаточности в целом их совокупности для принятия процессуального решения»346.

Сам процесс мыслительной деятельности, в том числе деятельности субъектов доказывания по оцениванию сведений, имеющих доказательственное значение, не может быть урегулирован каким бы то ни было правовым актом. Оценка доказательств была и будет оставаться в сфере усмотрения субъекта оценки, основываясь на его внутреннем убеждении. «Вместе с тем, - отмечает Ю.К. Якимович, - внутреннее убеждение должно основываться не на интуиции, симпатиях или антипатиях, а на совокупности имеющихся в деле доказательств»347. Внутреннее убеждение, основанное на результатах логической мыслительной деятельности, понимается как основной принцип оценки348, позволяющий отойти от формальной теории доказательств.

Между тем законодатель может установить ориентиры для такой мыслительной деятельности - критерии оценки, свойства доказательства. В качестве таких критериев статья 88 УПК РФ называет допустимость, достоверность и относимость, если дело касается отдельного доказательства, а также достаточность, если имеется ввиду совокупность доказательств.

Столь четкая градация, однако, не предотвратила возникшей в отечественной процессуальной литературе подмены допустимости достоверностью или даже относимостью доказательств. Во многом подобное вызвано отсутствием в законе определений данных критериев оценки349.

Кроме того, отдельные авторы выделяют среди свойств доказательства, подлежащих оценке, также значимость (или доказательственное значение)350 и доброкачественность351.

Обосновывая точку зрения о значимости как свойстве доказательства, подлежащему оценке, А.Н. Петрухина приводит в пример варьирование доказательственной ценности заключения эксперта в зависимости от его содержания. «Наибольшую доказательственную ценность, - пишет она, -представляют собой выводы эксперта, позволяющие в итоге установить факт совершения преступления конкретным лицом... на втором месте по значимости находятся выводы эксперта, касающиеся события преступления... далее - об обстоятельствах, являющихся необходимым условием наступления уголовной ответственности» .

Однако приведенные в пример А.Н. Петрухиной градации значимости доказательства не влияют на то, что доказательство может быть исключено из уголовного дела (как в случае с допустимостью) или на его основе нельзя будет обосновать выводы по уголовному делу (как в случае с достоверностью и относимостью). Более того, рассматривая обоснованность отнесения значимости к свойствам доказательства, следует обратить внимание на ч. 2 ст. 17 УПК РФ, в которой предусмотрено, что никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.

В контексте данной нормы закона представляется некорректным говорить о том, что одно доказательство имеет большее значение, чем другое только потому, что подтверждает виновность лица, а не иные имеющие значение для дела обстоятельства. В подобном подходе видится отсылка к формальной теории доказательств. Соответственно, оценка ценности доказательств имеет целью лишь определение степени достаточности собранных по делу доказательств, то есть, по сути, входит в оценку достаточности.

Что касается доброкачественности как свойства уголовно-процессуальных доказательств, то здесь мы отмечаем, что в большинстве случаев авторы привязывают данное свойство к источникам сведений, а не доказательству в общем, не раскрывая подробно его сущности353. В данном вопросе мы солидарны с B.C. Балакшиным, полагающим, что «по существу под понятием «доброкачественность» доказательств ученые детализируют два других их свойства - относимость и допустимость»354. В связи с этим мы не видим необходимости в рассмотрении доброкачественности в качестве отдельного свойства уголовно-процессуальных доказательств.

Итак, при рассмотрении отдельного доказательства оно подлежит оценке по трем критериям: относимость, допустимость и достоверность.

Относимость доказательств, полученных на основе цифровой информации.

В настоящее время ни в теории доказывания, ни в законе не выработано достаточно четкого определения относимости доказательств355.

И. Л. Петрухин и А.А. Давлетов трактуют относимость доказательств как связь фактических сведений с обстоятельствами дела, способность доказательств свидетельствовать о фактах356. С.А. Шейфер понимает под относимостью связь доказательства с предметом доказывания: «не любые сообщения являются доказательствами, а лишь такие, которые указывают на обстоятельства, подлежащие доказыванию»357. Сходных взглядов придерживаются Н.А. Громов и С.А. Зайцева358.

Обобщая данные точки зрения, Е.Н. Турашев считает, что относимость означает связь между содержанием доказательства (фактическими данными) и обстоятельствами, имеющими значение для правильного расследования и разрешения уголовного дела. Связь эта может быть причинно-следственной, у словно-обусловленной, пространственно-временной и т.п.359

Развивая данную мысль, B.C. Балакшин указывает на то, что относимость доказательства характеризует не только сведения, но также их источник. «Относимость, - пишет он, - есть совокупность предусмотренных законом признаков, характеризующих сведения о фактах как элемент доказательства с точки зрения соответственно наличия временной, пространственной и причинно-следственной связи с обстоятельствами, имеющими значение для дела, а источник сведений о фактах - законности и обоснованности приобщения его к уголовному делу»360.