Особенности доказывания в суде апелляционной инстанции Гайворонская Лина Вениаминовна

Содержание к диссертации

Введение

Глава 1. Апелляция как форма судебного контроля 19

1 Исторические этапы развития апелляции в России и формирование доказывания в апелляционной инстанции 19

2 Апелляционное производство как форма контроля правосудности судебных актов 48

3 Предмет проверки в апелляционной инстанции 68

Глава 2. Особенности предмета и пределов доказывания 89

1 Понятие предмета доказывания в апелляционной инстанции 89

2 Пределы доказывания в апелляционной инстанции 111

3 Судебное усмотрение при доказывании в апелляции 117

4 Влияние ревизии и запрета поворота к худшему на пределы апелляционного доказывания 133

Глава 3. Процедура доказывания в апелляционной инстанции и ее особенности 149

1 Особенности собирания доказательств в суде апелляционной инстанции149

2 Особенности проверки доказательств в суде апелляционной инстанции 162

3 Особенности оценки доказательств и ее влияние на принятие решения в суде апелляционной инстанции 184

Заключение 196

Список литературы 203

Приложение №1 235

• Исторические этапы развития апелляции в России и формирование доказывания в апелляционной инстанции
• Понятие предмета доказывания в апелляционной инстанции
• Влияние ревизии и запрета поворота к худшему на пределы апелляционного доказывания
• Особенности оценки доказательств и ее влияние на принятие решения в суде апелляционной инстанции

Введение к работе

Актуальность темы диссертационного исследования. Принятие
Федерального закона от 29 декабря 2010 г. № 433-ФЗ «О внесении изменений
в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и признании
утратившими силу отдельных законодательных актов (положений

законодательных актов) Российской Федерации» привело к кардинальным изменениям системы проверочных производств. Апелляционная инстанция стала единственной, способной проверить законность, обоснованность и справедливость всех, не вступивших в законную силу, решений. Основная задача, которая возлагалась реформой на апелляцию — быть единственной и последней инстанцией, проверяющей судебное решение по фактическим обстоятельствам и формирующей окончательное решение по ним. Все последующие инстанции в настоящее время проводят проверку только правильности применения закона.

Необходимо отметить, что исследование фактических обстоятельств
по делу невозможно без доказывания. Апелляционная инстанция получила
право собирать новые доказательства как по собственной инициативе, так и
по ходатайству сторон, непосредственно исследовать любые доказательства
по делу, а также выносить собственное решение, в том числе и усиливающее
наказание. Однако практического опыта проведения апелляционного
судебного следствия, главным образом опыта доказывания в апелляционном
производстве, у судов, получивших в результате реформы апелляционные
полномочия, не было. Правоприменители столкнулась с множеством
проблемных вопросов, требующих осмысления и разъяснения. Одним из
наиболее острых является вопрос, в каких случаях непосредственное
исследование доказательств судом апелляционной инстанции должно
рассматриваться как обязательное, а в каких без непосредственного
исследования можно обойтись, ограничившись лишь проверкой

обоснованности выводов суда первой инстанции по материалам, имеющимся в деле.

Несовершенство, а также лаконизм отдельных уголовно-

процессуальных норм, регулирующих процесс доказывания в суде апелляционной инстанции, порождает в судебной практике отсутствие единообразия решений по идентичным вопросам. Такие вопросы требуют изучения и выявления положительного опыта или принятия мер к устранению негативного опыта.

Анализ судебной статистики показывает, что количество отмененных
и измененных решений из общего числа дел, рассмотренных в
апелляционном производстве, весьма немногочисленно. В 2016 году
рассмотрено 322 956 уголовных дел. Из них только 18 023 (5,6%)
обвинительных приговоров изменены, а 7 777 (2,4%) обвинительных
приговоров и 731 (0,2%) оправдательных приговоров отменены. Однако
официальная статистика не учитывает в своих данных вопросы производства
доказывания в суде апелляционной инстанции. Анализ же исследованной
нами судебной практики показывает, что в настоящее время собирание или
представление новых доказательств в суде апелляционной инстанции
происходит достаточно редко и выявлено лишь в 13% дел. Непосредственное
исследование доказательств в суде апелляционной инстанции было лишь в
9,3% случаях. А также в 5% случаев в непосредственном исследовании
доказательств сторонам в суде апелляционной инстанции было отказано.
Можно заключить, что при таком состоянии судебной практики
исследование фактических обстоятельств в большинстве случаев

производится формально. Следовательно, основная задача апелляционной инстанции, заключающаяся в своевременном выявлении и окончательном исправлении ошибок по фактическим обстоятельствам, в таких условиях реализоваться не может.

Стороны также не проявляют в апелляционном производстве необходимой и достаточной активности. Так выявлено, что ходатайства об

исследовании доказательств заявлялись адвокатами лишь в 9,6% случаев, прокурором — в 2% случаях. А активность суда в исследовании доказательств была отмечена лишь в 1,3% случаев. Это позволяет отметить, что стороны пока не осознали сути и возможностей апелляционного производства, не выработали подходов к исследованию фактических обстоятельств по делу. Поэтому тема особенностей доказывания в апелляционном производстве крайне актуальна в настоящее время.

Степень научной разработанности темы исследования. Апелляция как особая форма проверки приговоров, как самостоятельная стадия уголовного судопроизводства была впервые закреплена в отечественном законодательстве только в Уставе уголовного судопроизводства 1864 года. Вплоть до ее отмены в советский период вопрос зарождения и становления апелляции исследовался в той или иной мере такими отечественными процессуалистами как Я. И. Баршев, С. И. Викторский, Л. Е. Владимиров, М. В. Духовской, С. В. Познышев, Н. Н. Полянский, Н. Н. Розин, В. К. Случесвкий, Д. Г. Тальберг, А. Чебышев-Дмитриев, С. Г. Щегловитов, И. Я. Фойницкий и др.

В советский период апелляция обсуждалась лишь в контексте сравнительного исследования с существовавшей кассацией или как исторически существовавшая форма проверки в работах М. М. Гродзинского, И. Л. Петрухина, И. Д. Перлова, М. С. Строговича, М. А. Чельцова и др.

С 2000-х гг., когда апелляционное производство стало

функционировать на уровне мировых и районных судов, исследованию
проблем апелляционного производства были посвящены работы

В. Ю. Брянского, В. Л. Головкова, А. А. Динера, Н. В. Лантух, Л. Ф. Мартыняхина, О. Н. Палиевой, А. Н. Разинкиной, Н. В. Сидоровой, Е. С. Шмелевой и др.

Исследованиям реформированного законодательства и практики его применения после принятия Федерального закона от 29 декабря 2010 г. № 433-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс

Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» посвящены научные труды Л. А. Воскобитовой, А. А. Васяева, Л. В. Головко, В. А. Давыдова, И. С. Дикарева, Г. И. Загорского, О. А. Калякина, В. И. Качалова, Н. Н. Ковтуна, Н. А. Колоколова, А. В. Кудрявцевой, В. А. Лазаревой, А. И. Паничевой, А. М. Панокина, А. В. Смирнова, В. П. Смирнова, Н. Т. Тришиной, М. С. Шалумова, А. С. Червоткина и др.

Проблемам реформированного апелляционного производства

посвящены диссертации: К. А. Комогорцевой (2013), В. Д. Потапова (2013), Б. А. Ринчинова (2013), А. С. Червоткина (2013), К. В. Ивасенко (2014), Н. Н. Мазиной (2015), А. Ю. Титова (2015), Т. Г. Бородиновой (2016), С. А. Трухина (2016), Л. И. Алтынниковой (2017), А. А. Романовой (2017), Д. В. Шараповой (2017).

Общие вопросы теории доказывания достаточно активно

разрабатывались в советском процессе и разрабатываются в теории современного уголовного судопроизводства. Этим вопросам посвящены работы: В. Д. Арсеньева, Р. С. Белкина, А. Р. Белкина, А. И. Винберга, А. А. Давлетова, Е. А. Доли, В. Я. Дорохова, З. З. Зинатуллина, Л. М. Карнеевой, Н. М. Кипниса, Ц. М. Каз, В. А. Лазаревой, А. М. Ларина, П. А. Лупинской, И. Б. Михайловской, Ю. К. Орлова, И. Л. Петрухина, А. И. Трусова, Л. Т. Ульяновой, Ф. Н. Фаткуллина, С. А. Шейфера, А. А. Эйсмана и др.

Однако вопрос о доказывании в суде апелляционной инстанции только начинает изучаться на уровне самостоятельного и комплексного монографического исследования в теории процессуального права¹.

Объект исследования. Объектом диссертационного исследования являются правовые отношения, формирующиеся в процессе проверки

¹ Калякин О. А. Практика доказывания в суде апелляционной инстанции: монография. М.: Юрлитинформ, 2016. 197 с.

фактических обстоятельств дела при доказывании в апелляционном производстве.

Предмет исследования. Предметом исследования являются

теоретические представления о доказывании и его особенностях в апелляционном производстве; правовое регулирование и практика функционирования доказывания в апелляционном производстве.

Цели и задачи диссертационного исследования. Цель научного
исследования состоит в том, чтобы выявить особенности доказывания в суде
апелляционной инстанции. На основе анализа формирующейся современной
практики, соответствующих норм национального законодательства и
международного права выявить проблемы осуществления доказывания в
современном апелляционном производстве и дать теоретические

характеристики особенностей доказывания в апелляционном производстве, разработать научно обоснованные рекомендации по совершенствованию законодательства и практической деятельности.

Для достижения указанных целей были поставлены следующие задачи:

- изучить и проанализировать историю зарождения, становления и
развития апелляционного производства и процесса доказывания в нем;

выявить и раскрыть сущностные особенности апелляционного производства, влияющие на особенности доказывания;

определить, что является предметом проверки апелляционной инстанции и предметом апелляционного судебного разбирательства;

- определить понятие предмета и пределов доказывания в
апелляционной инстанции, выявить их особенности в апелляционном
производстве;

выявить особенности собирания, проверки и оценки доказательств в суде апелляционной инстанции;

проанализировать правоприменительную практику апелляционного производства, выявить проблемные вопросы, законодательные пробелы и

иные недостатки, возникающие на практике при реализации апелляционного производства;

- разработать научно и практически обоснованные рекомендации и
предложения по совершенствованию института апелляционного

производства и разрешения имеющихся проблем.

Методология и методы исследования. Методологической основой исследования являются общенаучные и частнонаучные методы познания. Автором были использованы диалектический и системный методы; метод структурного анализа, исторический и историко-правовой методы, сравнительно-правовой метод, методы анализа и синтеза, индукции и дедукции, правового моделирования и прогнозирования.

Нормативно-правовую основу исследования составляют нормы
дореволюционного российского процессуального законодательства по теме
исследования, Конституция Российской Федерации, уголовно-

процессуальный кодекс Российской Федерации, иные нормативные акты,
регулирующие производство в суде апелляционной инстанции;

общепризнанные принципы и нормы международного права. В диссертации также использованы решения Конституционного Суда Российской Федерации, прецедентные решения Европейского суда по правам человека, постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации.

Теоретическую основу диссертационного исследования составили труды дореволюционных, советских и современных российских ученых и практических работников по уголовно-процессуальному праву, касающиеся различных аспектов темы исследования.

Эмпирическую базу исследования составили постановления и определения Конституционного Суда РФ, постановления Пленума Верховного Суда РФ, решения Европейского Суда по правам человека, затрагивающие вопросы апелляционного производства. При проведении данного исследования автором были изучены методом случайной выборки материалы 350 уголовных дел. Среди них в полном объеме изучены

материалы 150 уголовных дел в районных судах г. Москвы (Гагаринском, Чертановском) за период с 2013 по 2014 год. С помощью системы ГАС "Правосудие" изучены 50 апелляционных решений, вынесенных Верховным Судом РФ за период с 2013 по 2017 год. А также 150 апелляционных решений, вынесенных федеральными судами и судами субъектов Российской Федерации: Санкт-Петербургским городским судом, Саратовским областным судом, Алтайским краевым судом, Верховным Судом Республики Адыгея, судом Чукотского автономного округа за 2013 год. Данные материалы были получены из федеральных судов Российской Федерации в ходе участия в рабочей группе по обобщению судебной практики за 2013 год, проводимой по заданию Верховного Суда РФ.

Теоретическая и практическая значимость диссертационного
исследования. Теоретическая значимость работы заключается в

комплексном исследовании дискуссионных вопросов темы апелляционного
производства в связи с чем теоретические положения и выводы могут быть
использованы при подготовке дальнейших научных исследований и
законопроектных работ, в преподавательской деятельности, подготовке
учебных и методических программ и пособий по курсу «Уголовный
процесс»; спецкурсам «Обжалование в уголовном судопроизводстве»,
«Современные проблемы обжалования судебных решений по уголовному
делу». Сформулированные в исследовании положения по

совершенствованию некоторых законодательных положений могут быть использованы в законотворческой и правоприменительной деятельности.

Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что данная работа представляет собой одно из первых комплексных исследований доказывания и его особенностей в суде апелляционной инстанции. Системный подход в изучении апелляционного производства позволил сформировать ряд теоретических положений, характеризующих особенности доказывания в современном российском апелляционном производстве по уголовным делам.

Положения, выносимые на защиту.

1) Исторически потребность в обжаловании и возможность проверки
приговора была осознана как объективно необходимое средство исправления
ошибок, однако апелляция, как и любая иная проверочная форма, стали
процессуальными институтами, создаваемыми законодателями отдельных
государств для удовлетворения объективной потребности своевременно и
эффективно исправлять возможные судебные ошибки. Единого подхода к
разработке таких проверочных институтов никогда не было. Каждое
государство стремится создать идеальную для себя модель,
соответствующую потребностям того или иного периода времени, поэтому
формирование и развитие собственной модели российского апелляционного
производства не может происходить путем заимствования, так называемых,
«классических» форм апелляции или зарубежных образцов, наиболее
удачных, по мнению того или иного исследователя. Создание наиболее
эффективного современного механизма исправления судебных ошибок в
апелляционной инстанции в российском уголовном судопроизводстве
оценивается по его способности оперативно выявить и исправить судебные
ошибки, в том числе при установлении фактических обстоятельств дела, а
также обеспечить удобство реализации всей предусмотренной процедуры.

2) Повторное рассмотрение уголовного дела в апелляционной
инстанции по правилам суда первой инстанции (эвокация) российское
уголовно-процессуальное законодательство не допускает. Современное
апелляционное производство является лишь формой контроля правосудности
судебных актов, вынесенных судом первой инстанции, до их вступления в
законную силу. Предусмотренные главой 45.1 УПК РФ право
непосредственного исследования доказательств по делу, право получения
новых доказательств, а также право вынесения собственного решения судом
апелляционной инстанции выступают в качестве необходимых средств
своевременной проверки судом второй инстанции законности,
обоснованности и справедливости судебного решения; эффективного

устранения выявленных ошибок до вступления приговора в законную силу;
обеспечения окончательности судебного решения относительно

установления фактических обстоятельств уголовного дела.

3) Для выявления и анализа особенностей апелляционного доказывания в работе определен ряд автономных понятий, связанных с доказыванием, его предметом и пределами, но не получивших до настоящего времени единообразного понимания и толкования.

Предмет судебного контроля в апелляционной инстанции определен в работе как проверка законности, обоснованности, справедливости судебного акта, т.е. его правосудности. Указание об этом в ст. 389.9 УПК РФ носит обобщенный характер и формулирует целевую направленность всей деятельности апелляционного суда. Индивидуальные особенности предмета судебного контроля в каждом уголовном деле проявляются посредством: указания в жалобах/представлении оснований для обжалования, влекущих, по мнению апеллянта, незаконность, необоснованность и несправедливость решения, а также обоснования необходимости его исправления.

Они, в свою очередь, формируют предмет проверки апелляционной инстанции в конкретном деле. Предмет проверки апелляционной инстанции в работе определен как заявление участника судопроизводства о неправосудности вынесенного решения, содержащее доводы и аргументы, указывающие на наличие оснований отмены или изменения судебного акта, а также встречные возражения по этим вопросам другой стороны.

Предмет апелляционного судебного разбирательства — это выступления сторон, аргументы и доводы, приводимые ими в подтверждение сказанного; доказательства, исследованные непосредственно и по существу в судебном заседании апелляционной инстанции, а также исследованные новые материалы, подтверждающие или опровергающие позиции сторон.

Наряду с этими понятиями предложено ввести новое специальное
понятие «предмет апелляционного доказывания», отражающее

специфическую для апелляционной инстанции совокупность фактических

обстоятельств, необходимость исследования которых связана с проверкой правосудности вынесенного решения. Предмет апелляционного доказывания определен как совокупность таких фактических обстоятельств, связанных с проверкой правосудности приговора, оснований, доводов и аргументов заявителя, которые требуют непосредственного исследования доказательств и доказывания в апелляционной инстанции.

4) Предмет апелляционного доказывания, в отличие от общего предмета доказывания, определенного ст. 73 УПК РФ, обладает собственной спецификой и может:

а) частично совпадать с обстоятельствами, предусмотренными
ст. 73 УПК РФ, и быть уже предмета доказывания в суде первой инстанции;

б) составлять обстоятельства, не относящиеся к ст. 73 УПК РФ, и
отличаться по своему содержанию от предмета доказывания в суде первой
инстанции;

в) быть шире перечня обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ,
и, соответственно, быть шире предмета доказывания в суде первой
инстанции.

В зависимости от указываемого заявителем основания для отмены или изменения судебного решения в суде апелляционной инстанции, в работе выявлены и раскрыты возможные модификации предмета апелляционного доказывания:

1. Предметом апелляционного доказывания может быть совокупность фактических обстоятельств дела, непосредственно связанных с главным фактом, входящими в него отдельными элементами, которые необходимо повторно или дополнительно исследовать в апелляционной инстанции, чтобы оценить правосудность приговора.

2. Предметом апелляционного доказывания могут стать фактические обстоятельства, косвенно связанные с событием преступления, но влияющие на исход дела в связи с их индивидуальными особенностями применительно к конкретному уголовному делу (обстоятельства,

характеризующие личность обвиняемого; обстоятельства, выявляющие характер и размер вреда, причиненного преступлением; обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание и т. п.) (ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ).

III. Предметом апелляционного доказывания могут стать иные

юридически значимые фактические обстоятельства, которые не связаны с предметом доказывания по делу (ст. 73 УПК РФ), но оказывают влияние на вынесенное судом первой инстанции решение и поэтому входят в предмет апелляционного доказывания (ст. 389.17 УПК РФ).

В работе выделены категории очевидных и неочевидных нарушений, что влияет на принятие решения о необходимости апелляционного доказывания. Очевидные нарушения — те, которые возможно установить без использования доказывания (рассмотрение уголовного дела в отсутствие подсудимого; рассмотрение уголовного дела без участия защитника; отсутствие подписи судьи или одного из судей на соответствующем судебном решении или отсутствие протокола судебного заседания).

Неочевидные — те, которые невозможно установить без доказывания
конкретных фактических обстоятельств (вопрос нарушения тайны совещания
коллегии присяжных заседателей при вынесении вердикта; вынесение
решения/вердикта незаконным составом суда/коллегией присяжных

заседателей; отсутствие переводчика при не владении подсудимым языком судопроизводства).

5) Пределы апелляционного доказывания — это совокупность исследованных непосредственно в суде апелляционной инстанции доказательств, содержание и качество которых позволяют исчерпывающе ответить на заявленные участником процесса доводы и аргументы, устранить неточности или неполноту в фактических обстоятельствах и вынести правосудное решение по делу.

Пределы апелляционного доказывания могут быть уже пределов доказывания в суде первой инстанции, потому что в процессе апелляционной проверки исследуются и конкретизируются только те фактические

обстоятельства по делу, которые оспариваются сторонами или вызывают сомнение у суда апелляционной инстанции. Определенная часть доказательств не оспаривается и потому не требует исследования.

Пределы апелляционного доказывания могут быть шире пределов доказывания в суде первой инстанции в случаях, когда апелляционный суд принимает к исследованию новые доказательства и расширяет судебное следствие по сравнению с исследованием в суде первой инстанции. Пределы апелляционного доказывания могут быть расширены по субъектному составу в порядке ревизии (ч. 2 ст. 389.19 УПК РФ), когда по одному уголовному делу осуждены несколько лиц, однако апелляционный суд, исходя из материалов дела, проводит проверку и в отношении других лиц, обвиняемых в данном преступлении.

6. В работе обосновано различие между процессом апелляционного доказывания, когда участниками уголовного судопроизводства оспариваются правильность, полнота, всесторонность установления фактических обстоятельств дела, и процессом обоснования судом апелляционной инстанции собственного решения, когда участниками процесса оспариваются не фактические обстоятельства, а только выводы суда первой инстанции по делу и данная им оценка фактических обстоятельств, повлекшие по мнению апеллянта необоснованность, немотивированность или неубедительность решения. В связи с этим перечисленные в ст. 389.16 УПК РФ основания отмены или изменения судебного решения предлагается подразделить на два вида: а) нарушения, не требующие осуществления доказывания в апелляционной инстанции (п. 1, п. 4 ст. 389.16 УПК РФ), и б) нарушения, которые предполагают обязательность апелляционного доказывания (п. 2, п. 3 ст. 389.16 УПК РФ), что будет способствовать формированию единообразной судебной практики.

7. Доказывание в апелляционной инстанции — это деятельность по собиранию, проверке и оценке доказательств судом апелляционной инстанции с целью устранения противоречий или неполноты в фактических

обстоятельствах по делу, которая осуществляется либо путем разворачивания самостоятельного непосредственного исследования новых доказательств; либо путем повторного исследования уже известных материалов дела (доказательств, получивших оценку суда первой инстанции или имеющихся в деле, но не исследованных судом первой инстанции).

8) Собирание доказательств в апелляционной инстанции — это введение в дело судом новых доказательств посредством совершения судебных следственных и иных процессуальных действий по ходатайству сторон либо по собственной инициативе. Особенности собирания (представления) новых доказательств в апелляционной инстанции выражаются в целевых установках и субъектном составе:

- целью собирания (представления) доказательств может быть только проверка, подтверждение или опровержение утверждений сторон о допущенных нарушениях по делу, повлекших неправосудность приговора;

- новые доказательства собираются судом по ходатайству сторон либо по собственной инициативе, а также могут быть представлены сторонами, тогда как до производства в суде апелляционной инстанции основная совокупность доказательств по делу собиралась органами предварительного расследования в силу бремени доказывания.

9) К особенностям проверки доказательств в суде апелляционной инстанции отнесены следующие:

- проверка доказательств осуществляется апелляционной инстанцией
не всегда, в зависимости от указываемого основания для отмены или
изменений судебного решения, по которому проходит апелляционная
проверка;

- она носит выборочный характер, поскольку проверке подлежит не вся
совокупность доказательств по делу, а отдельные из доказательств,
необходимость исследования которых вытекает из доводов и аргументов
жалоб/представления, а также указанных в них нарушений;

- способы проверки доказательств могут заключаться как в
разворачивании нового непосредственного судебного следствия, с
использованием правил, установленных для судебного следствия в суде
первой инстанции, так и ограничиваться исследованием доказательств только
по материалам дела.

10) К особенностям оценки доказательств в суде апелляционной инстанции отнесены следующие:

- суду апелляционной инстанции не всегда требуется исследовать все
свойства доказательства: по необходимости исследованию могут подлежать
одно или несколько из свойств или же они могут не исследоваться вообще;

объем доказательств, подлежащих оценке судом апелляционной инстанции, может быть расширен по сравнению с доказательствами, оцененными судом первой инстанции, за счет представления сторонами либо собирания самим судом апелляционной инстанции новых доказательств. Объем доказательств, подлежащих оценке судом апелляционной инстанции, может быть уже всей совокупности доказательств по делу, когда суду требуется исследовать и оценить только те доказательства по делу, о которых ходатайствуют стороны или относительно которых возникают сомнения у суда. Объем доказательств, подлежащих оценке судом апелляционной инстанции, может быть идентичен объему исследованных в суде первой инстанции доказательств, когда суду апелляционной инстанции требуется соотнести выводы суда первой инстанции по делу с установленными им фактическими обстоятельствами; фактические обстоятельства по делу с примененной судом первой инстанции нормой уголовного закона; оценить справедливость принятого решения;

независимо от того, доказывание или обоснование собственного решения осуществляет суд апелляционной инстанции, оценка доказательств в той или иной мере производится судом апелляционной инстанции при каждой апелляционной проверке;

- различаются оценка доказательств и их повторная оценка. Оценке подлежат все новые доказательства по делу, представленные в суд или собранные судом апелляционной инстанции. Вся имеющаяся по делу совокупность доказательств подвергается уже повторной оценке судом апелляционной инстанции, т. е. переоценке.

11) В работе рассмотрены особенности апелляционного доказывания,
обусловленные ревизионным порядком проверки. Установлены категории
нарушений, которые апелляционный суд вправе исправлять в порядке
ревизии: это все нарушения норм уголовно-процессуального закона, а также
неправильное применение уголовного закона и очевидные нарушения
фактического характера.

Очевидные нарушения фактического характера — это такие фундаментальные нарушения процессуального закона при установлении фактических обстоятельств по делу, которые явно ущемляют интересы осужденного/оправданного. Таким нарушением может быть, например, явная недостаточность доказательств для вынесения обвинительного приговора (ст. 14 УПК).

12) Разработан формуляр апелляционной жалобы (Приложение №1),
применение которого обеспечит системное и аргументированное изложение
участниками уголовного судопроизводства апелляционной жалобы,
эффективность самой апелляционной проверки, а также формирование
единообразной правоприменительной практики.

Степень достоверности и апробация результатов. Достоверность
полученных результатов обеспечивается подкреплением теоретических
выводов, а также положений по совершенствованию уголовно-

процессуального законодательства Российской Федерации нормативно-
правовой и эмпирической базой исследования: изучены и проанализированы
материалы 350 уголовных дел (среди них апелляционные решения
Верховного Суда Российской Федерации; решения, вынесенные

федеральными судами и судами субъектов Российской Федерации: Санкт-

Петербургским городским судом, Саратовским областным судом, Алтайским краевым судом, Верховным Судом Республики Адыгея, судом Чукотского автономного округа; апелляционные решения районных судов г. Москвы (Гагаринским, Чертановским). А также изучены и проанализированы определения и постановления Конституционного Суда Российской Федерации, постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, решения Европейского Суда по правам человека.

Диссертация подготовлена и обсуждена на кафедре уголовно-процессуального права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА). Основные положения и выводы диссертации изложены в 8 опубликованных научных статьях, в том числе 4 — в ведущих рецензируемых научных изданиях и журналах, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией при Министерстве образования и науки РФ.

Результаты исследования докладывались в ходе научно-практических
конференций: международная научно-практическая конференция,

посвященная 100-летию со дня рождения профессора Н. С. Алексеева:
«Обвинение и защита по уголовным делам: исторический опыт и
современность» 28-29 июня 2014 г. Санкт-Петербургский государственный
университет; Всероссийская научно-практическая конференция

«Справедливость и равенство в уголовном судопроизводстве» 20-21 марта 2015 г. Санкт-Петербург, Северо-Западный филиал ФГБОУВО «Российский государственный университет правосудия»; круглый стол «Актуальные проблемы уголовного процесса», проводившийся в рамках Зимней школы молодых ученых 2015 г. «Продвижение юридических школ на российском научном пространстве», г. Москва, Университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА), февраль 2015 г.; круглый стол «Социальные технологии как средство совершенствования правовых институтов», в рамках VIII Международной научно-практической конференции Кутафинские чтения, г. Москва, 2-4 апреля 2015 г.; круглый стол «Проблемы пересмотра судебных

актов в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве», МГЮУ имени О. Е. Кутафина (МГЮА), г. Москва, 13.11.2017 г.

Результаты диссертационного исследования использовались в рамках
проектной части государственного задания на выполнение НИР
Министерства образования и науки РФ по проекту №942 «Социальные
технологии в процессе совершенствования правовых институтов

современной России».

Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих в себя 10 параграфов и заключения, списка литературы, приложений.

Исторические этапы развития апелляции в России и формирование доказывания в апелляционной инстанции

Чтобы понять сущность апелляции, понять механизм ее функционирования, нужно прежде всего обратиться к истории ее появления; проследить, какие этапы развития прошла апелляция в истории российского права; какие характерные черты в ней зарождались и укреплялись в последующем.

В словаре С.И. Ожегова термин "апелляция" толкуется как 1) обжалование решения суда в высшую судебную инстанцию или как 2) обращение с просьбой, с призывом о чем-либо2. "Апеллировать" в понимании В.И. Даля - "взывать выше по суду; переносить дело в высшую степень, обжаловать решение судебным порядком… взыв о правосудии"3. В современной российской юридической терминологии "апелляцией" (от лат. appellatio - обращение) именуется одна из форм обжалования судебного решения, не вступившего в законную силу4. При этом нужно сказать, что несмотря на понимание под апелляцией обжалования решения нижестоящего суда, смысловая нагрузка этого термина в англосаксонских и романо-германских странах подразумевается различная.

В Англии и Уэльсе значение термина "апелляция" содержательно отличается от его значения в романо-германской модели пересмотра судебных решений. Под апелляцией в Англии и Уэльсе понимают любой способ обжалования. Кроме того, здесь не принято признавать положение о том, что участникам процесса должно быть гарантировано право на рассмотрение их дела как минимум в двух инстанциях. Обжалование зависит полностью от усмотрения суда, который дает согласие на подачу жалобы, если признает ее обоснованной5. "Именно в этом смысле принято говорить, что английская апелляция есть не только и не столько прерогатива сторон, требующих проверить законность и обоснованность приговора, сколько результат взаимодействия сторон: последние просят разрешить им апеллировать к вышестоящему суду, а суд рассматривает такую просьбу и либо ее удовлетворяет, либо отклоняет"6. Как и в Англии, в США термином "апелляция" обозначают обжалование и проверку как вступивших, так и не вступивших в законную силу судебных решений по уголовным делам7.

Континентальное же право подразумевает под апелляцией конкретную процедуру пересмотра решения нижестоящего суда, одну из возможных форм пересмотра. Родиной зарождения такой апелляции является Франция8, где апелляция возникла в период укрепления абсолютизма и была закреплена в ордонансе 1670 года. В период французской революции конца XVIII века она была реформирована9. В основных чертах, присущих ее современному виду, французская апелляция сформировалась во времена кодексов Наполеона (1808 год)10. В начале XIX века аналогичным образом этот институт был урегулирован в Германии11. Россия же восприняла исходные положения французской апелляции и кассации к 1864 году и использовала их вплоть до 1917 года12.

История показывает, что потребность в пересмотре вынесенного решения существовала с самого зарождения судебной власти. Вместе с тем процедуры обжалования на протяжении всего времени различались в зависимости от места и времени применения. И несмотря на периодическое употребление в обороте такого термина как «апелляция», в Древнем Риме оно означало лишь обжалование решения в вышестоящую инстанцию с целью его пересмотра (с латинского appellatio – обращение, жалоба или appellare – призывать). Позднее, когда уже сформировались две принципиально разные модели обжалования (англосаксонская, где под апелляцией подразумевают любую процедуру обжалования и континентальная, предполагающая конкретную форму и процесс), в термин апелляция также вкладывался различный смысл. Заимствуя при построении апелляционной формы обжалования какие-либо элементы из французского прототипа, страны Европы пытались выстроить собственную модель, учитывая собственные потребности и особенности.

Таким образом, термин «апелляция» изначально не обладал единым смыслом. А поскольку такого явления как «апелляция» нет в природе, то каждое государство пыталось создать идеальную модель под собственные нужды. Это можно проследить далее и из отечественного опыта. В связи с чем говорить о существовании в природе «идеальной» модели апелляции, к которой нужно стремиться каждому государству, не представляется возможным. Подобная искусственная конструкция детализируется каждым государством исходя из собственных потребностей и национальных особенностей в связи с чем и сегодня исследователю необходимо анализировать законодательные положения и складывающуюся судебную практику, а не сравнивать исторически сложившийся опыт и конструкции в поисках идеала для всех.

Апелляция как особая форма проверки приговоров, как самостоятельная стадия уголовного судопроизводства, в истории России появляется с момента принятия Устава уголовного судопроизводства 1864 года (далее сокращенно УУС)13. Но разнообразные формы обжалования существовали и до реформы. «В самом начале устройства следственного процесса, - писал Я.И. Баршев, - приговор первой инстанции, даже осуждающий преступника к смертной казни, приводился в исполнение ею самой без пересмотра высшей инстанцией»14. М.А. Чельцов-Бебутов говорит о том, что "никаких судебных инстанций процесс XIV-XV вв. не знал"15. В трудах Н. Гартунга отмечается, что до конца XV – начала XVI века в России «везде суд был единоличный и окончательный, о инстанциях не было и речи»16.

Говоря об уголовном процессе в целом, И.Я. Фойницкий писал, что история его начинается "господством в нем частного начала и полным совпадением его с процессом гражданским; усмотрение сторон и формализм разбирательства - его характеристические черты"17. Судопроизводство в то время представляло собой ряд обязательных формальных действий. Доказательства, среди которых были признание, послухи, поле, крестное целование и поличное, носили характер формальных подтверждений основательности предъявленного суду требования. Однако постепенно начинает проявляться публичное начало уголовного процесса, идея государственности "поглощает все другие: права личности отрицаются в обвиняемом, который становится предметом исследования, подлежащим экспериментам самым суровым во имя государственного интереса"18.

В период до XIX века в континентальной Европе господствовал тайный суд, делопроизводство проходило без участия сторон и было письменным. Существовала формальная система доказательств, где лучшим доказательством было собственное признание обвиняемого и для получения его широко практиковалась пытка19. Судоустройство в России, по мнению М.В. Духовского, имело в это время в основе своей несколько существенных недостатков: смешение судебной власти с административной20, различие организации судов в зависимости от сословия, к которому принадлежал подсудимый (насчитывалось до 30 особых видов производств) и преобладание канцелярии. Полное смешение власти заключалось и в широкой власти помещика: он мог сам наказывать крестьян бесконтрольными домашними мерами21. У М.А. Чельцова-Бебутова мы также находим: "Даже Свод законов в первом своем издании (1832г.) не установил точно границ судебной власти помещиков. Им предоставлялось право употреблять домашние средства наказания и исправления по своему усмотрению..."22.

О множестве органов, выполняющих судебные функции до середины ХIХ века, и смешении аппарата административного с судебным говорит и К. Троцина: "Кроме показанных судебных лиц право суда нередко предоставлялось, в особенности в дворцовых деревнях, различным чиновникам, управлявшим ими, и имевшим совершенно отличное назначение от того, которое им давалось; таким образом Переяславских сокольников велено было судить сокольничьему, бобровников каменного стану - ловчему, в дворцовых волостях право суда обыкновенно принадлежало царскому дворецкому; ...и на основании особенной жалованной грамоты Царя Василия Шуйского, казначей сделан был исключительным судьею торгового человека Андрея Окулова и неотделенных его родственников, и людей их; ...наконец к лицам, исправлявшим должность судей, можно отнести и дьяков; хотя главное их занятие заключалось в письмоводстве, но иногда, ...они заступали на должность судей»23.

Понятие предмета доказывания в апелляционной инстанции

Предмет доказывания - достаточно устоявшееся понятие в теории уголовного процесса. Как правило, под ним понимают ту совокупность фактических обстоятельств, которая подлежит доказыванию по каждому уголовному делу и необходима для его разрешения по существу (ст.73 УПК РФ)179. В то же время проблема предмета доказывания в апелляционной инстанции и его отличительных особенностей до настоящего времени не изучалась более подробно180. В теории только начинают появляться предложения ряда авторов. Так, О.А. Калякин под предметом доказывания в суде апелляционной инстанции понимает проверку законности, обоснованности и справедливости вынесенного решения. Вместе с тем каждое свойство подразумевает установление определенного ряда обстоятельств. К примеру, законность состава суда, соблюдение процессуальных сроков, установленная законом процессуальная форма решения предполагаются при проверке законности181. Вместе с тем реформа проверочных производств и развитие права, а также сложившееся к настоящему времени многообразие подходов к пониманию самой сущности апелляции и ее специфических составляющих, обязывают более подробно изучить эти вопросы и выработать единообразное их понимание. Как было изложено выше, термин "апелляция" является искусственно созданным и сущность его обусловлена той формой, которую предусмотрел законодатель. Современному же пониманию апелляции соответствует ее восприятие как формы проверки правосудности вынесенного решения, как единственной инстанции, способной проверить судебное решение по фактическим и правовым вопросам. При таком подходе актуальным становится вопрос о самостоятельном значении предмета доказывания в апелляционной инстанции и необходимости выявления его специфики.

Сами цели доказывания в силу сущностных различий суда первой и апелляционной инстанций несколько отличаются. Так, цель доказывания в суде первой инстанции состоит в правильном и полном установлении в процессе производства по делу всех юридически значимых обстоятельств уголовного дела, которые необходимы для принятия законного и обоснованного решения по делу. Однако, как справедливо отмечают некоторые ученые, абстрактного указания на цели в общем виде в состязательном процессе недостаточно, они должны быть конкретизированы применительно к процессуальным функциям и участникам, выполняющим эти функции. Поэтому, для стороны обвинения в суде первой инстанции, на которую возложена обязанность доказать обвинение и опровергнуть доводы противной стороны, приводимые в защиту обвиняемого, цель доказывания состоит в обязанности устанавить фактические обстоятельства дела всесторонне, полно и объективно. На сторону защиты такая цель не возлагается, поскольку это могло бы противоречить интересам обвиняемого. Суд первой инстанции участвует в доказывании исключительно с целью принятия законного, обоснованного и справедливого решения по делу, поэтому собственное доказывание он осуществляет в соответствии с его исключительной функцией разрешения дела. Он обязан обеспечить правильное познание фактической основы для принятия законного и обоснованного решения. В связи с этим суд проверяет путем исследования в состязательном процессе достоверность каждого из доказательств, представленных сторонами, оценивает достаточность предоставляемых доказательств, устанавливает на их базе фактическую основу дела. Для правильного познания обстоятельств дела он может, усомнившись в утверждении сторон, провести процессуальные действия по собственной инициативе для проверки и устранения таких сомнений182.

В апелляции же цели доказывания принципиально меняются в силу того, что здесь проверяется уже вынесенное судом первой инстанции решение. Предметом рассмотрения выступает не сам правовой спор по поводу события преступления и виновности обвиняемого, а законность, обоснованность и справедливость вынесенного по нему решения и всей предшествующей этому процедуры. Целью доказывания может стать, в силу необходимости исправления судебной ошибки, и восполнение фактической основы дела до правильного и полного установления всех значимых обстоятельств дела. То есть суду апелляционной инстанции может потребоваться дополнительное исследование фактических обстоятельств дела для устранения имеющихся в них противоречий или неполноты, дабы решение было законным, обоснованным и справедливым.

Сами процессуальные функции участников в силу проверочного характера апелляционного производства в доказывании несколько меняются. Здесь на сторонах лежат равные обязанности в процессе доказывания в том смысле, что заявленный перед судом апелляционной инстанции довод необходимо доказать заявляющему об этом лицу, опровергнув доводы противоположной стороны183. То есть заявитель должен привести аргументы своего утверждения и представить возможные подтверждения этому. Таким образом, в данной инстанции одна из составляющих презумпции невиновности - «бремя доказывания» трансформируется в силу того, что перед апелляцией стоят иные цели и задачи, нежели перед судом первой инстанции, а предметом спора выступает правосудность состоявшегося производства по делу.

Необходимость в доказывании возникает в апелляционной инстанции всякий раз, когда указываемое заявителем нарушение, повлекшее, по его мнению, вынесение неправосудного приговора, непосредственно затрагивает фактические обстоятельства по делу. При этом сам процесс доказывания или непосредственная работа с фактическими обстоятельствами по делу в суде второй инстанции может предполагать, как разворачивание нового судебного следствия (проверку и оценку представленных сторонами новых доказательств, проведения экспертиз, истребование иных новых доказательств), так и повторного исследования уже известных материалов дела. В то же время, поскольку апелляционная проверка может проводиться по поводу нарушений, допущенных при установлении фактических обстоятельств дела, так и нарушений процессуального характера, вопрос доказывания при апелляционной проверке может оставаться не востребованным. В апелляции мы различаем процесс доказывания, когда сторонами оспариваются собственно фактические обстоятельства по делу, и обоснование судом апелляционной инстанции собственного решения, когда оспариваются не сами фактические обстоятельства по делу, а их оценка судом первой инстанции, само решение ввиду его необоснованности или немотивированности (более подробно данный вопрос будет рассматриваться ниже). В дальнейшем своем исследовании, разграничивая эти два понятия, мы акцентируем внимание на доказывании.

Поскольку основания обжалования предусматривают широкий спектр проверки и могут быть указаны в совокупности, а предмет доказывания в апелляционной инстанции напрямую зависит от указываемых оснований, то единый предмет доказывания в апелляционной инстанции сформировать невозможно. Он будет варьироваться индивидуально применительно к особенностям каждого уголовного дела и обозначенным сторонами основаниям обжалования. Вместе с тем, предмет доказывания в апелляционной инстанции можно в обобщенном виде определить, как совокупность таких фактических обстоятельств, связанных с проверкой правосудности приговора, оснований, доводов и аргументов заявителя, которые требуют непосредственного исследования доказательств и доказывания в апелляционной инстанции.

Так как понятие «предмет доказывания» является достаточно устоявшимся и все, как правило, подразумевают под ним обстоятельства, указанные в ст.73 УПК РФ, мы предлагаем ввести специальный термин: «предмет апелляционного доказывания». Его использование уже подразумевает наличие процессуального спора по поводу правосудности вынесенного решения, что и определяет специфику исследования фактических обстоятельств судом апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции не должен устанавливать каждый раз все обстоятельства, подлежащие доказыванию из ст.73 УПК РФ. Этот перечень предназначен исключительно для суда первой инстанции, рассматривающей и разрешающей уголовно-правовой спор впервые и по существу всех этих вопросов. Апелляция же, обладая проверочным характером, неоспариваемые сторонами обстоятельства признает установленными без дополнительной проверки, акцентируя внимание только на оспариваемых фактах и соответствующих доказательствах.

Главенствующую роль в апелляции играет предмет проверки, предмет же доказывания приобретает здесь второстепенную, подчиненную роль. Он определяется не заранее, как общее и самостоятельное понятие, а индивидуально для каждого конкретного дела только через призму предмета проверки, посредством указываемых заявителем доводов, аргументов и оснований жалобы/представления, а также возражений на них. То есть, обстоятельства, перечисленные в ст.73 УПК РФ, могут затрагиваться в апелляции фрагментарно – в прямой зависимости от указываемых стороной оснований обжалования. Кроме того, ст. 73 УПК РФ не исчерпывает всех вопросов, которые могут возникнуть в апелляционной инстанции. Поэтому предмет апелляционного доказывания не может быть приравнен к ст.73 УПК и обладает собственной спецификой. Иначе это было бы равнозначно повторному рассмотрению дела по существу (эвокации).

Влияние ревизии и запрета поворота к худшему на пределы апелляционного доказывания

Право ревизии - это право вышестоящего суда выйти за пределы доводов жалобы при проверке обжалуемого решения257. Актуальным в рамках нашего исследования становится вопрос, влияет ли возможность проверки в ревизионном порядке на пределы апелляционного доказывания. Закон в отношении ревизионного начала в апелляционном производстве весьма немногословен. Часть 1 ст. 389.19 УПК РФ гласит, что при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами жалобы и представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме. Однако в каких случаях складывается подобная необходимость остается не ясным.

Некоторые авторы убеждены, что суд обязан в любом случае проверять обжалованное решение в ревизионном порядке, поэтому в каждом случае подлежат исследованию как все материалы уголовного дела, так и все основания для отмены или изменения первоначального решения независимо от доводов, содержащихся в поданных жалобе или представлении258.

Мы вынуждены не согласиться с такой точкой зрения. Несмотря на то, что права публичного органа, выполняющего функции, возложенные на него государством ex officio, являются в то же время и его обязанностями, жизненные ситуации весьма разнообразны, и иногда решение конкретного случая зависит во многом от индивидуальных обстоятельств дела. Поэтому нормы закона не всегда возможно изложить исключительно в повелительном наклонении, и решение некоторых вопросов предоставляется, например, на усмотрение суда. В данном же случае ч.1 ст.389.19 УПК РФ вовсе не говорит об обязанности тотальной ревизии в каждом случае.

Если проанализировать закон, то действия, которые суд обязан совершить в любом случае, излагаются в императивном наклонении: суд, постановивший приговор или вынесший иное обжалуемое решение, извещает о принесенных апелляционных жалобе, представлении (ст.389.7 УПК РФ); суд, направляет уголовное дело в суд апелляционной инстанции (ч.2 ст.389.8 УПК РФ); по окончании прений сторон суд предоставляет последнее слово лицу, в отношении которого проверяется судебное решение (ч.2 ст.389.14 УПК РФ) и т. д. К сравнению, из указания в ч.8 ст.389.13 УПК РФ о том, что суд апелляционной инстанции вправе исследовать доказательства с использованием видеоконференцсвязи, вовсе не следует, что суд обязан в каждом случае исследовать доказательства при помощи видеоконференцсвязи. Думаем, такие приемы юридической техники не являются случайным совпадением. В противном случае уместнее было написать: "суд не связан доводами жалобы и представления и обязан проверить производство по уголовному делу в полном объеме". Поэтому мы убеждены, что положения ч.1 ст.389.19 УПК РФ вовсе не обязывают суд в каждом случае выходить за рамки поданной апелляционной жалобы и проверять уголовное дело в полном объеме.

Вместе с тем, Постановление Пленума Верховного Суда РФ №26259 конкретизировало положения ревизии в апелляционном производстве: при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд проверяет имеются ли предусмотренные ст.389.15 УПК РФ основания отмены или изменения судебного решения, не влекущие ухудшение положения осужденного/оправданного, вне зависимости от доводов жалобы или представления (п. 17). Но означает ли это, что апелляционная проверка всегда проходит в ревизионном порядке и о состязательности процесса можно говорить только номинально? Как известно, современный уголовный процесс является по своей сущности состязательным процессом260. Применительно к суду апелляционной инстанции состязательность в первую очередь означает, что при пересмотре судебных решений приоритет отдается инициативе сторон. Здесь следует согласиться с мнением Н.Н. Ковтуна в том, что "при реально состязательном строе процесса непререкаемыми являются следующие правила деятельности суда: "tantum devolutum quantum appelatum" - "сколько жалобы -столько разбирательства" и "judex ne eat ultra petita partium" - "суд не может выйти за рамки требований сторон" (тождество иска)"261. В период господства советского принципа кассационной проверки в ревизионном порядке никаких требований к написанию жалобы не предъявлялось262, поэтому достаточно было изъявить простое несогласие с вынесенным решением, и кассационная инстанция проверяла приговор в полном объеме. Современный состязательный процесс уже предъявляет определенные требования к жалобе и обязывает всех участников процесса (включая и непрофессиональных) к определенному стилю поведения. Как отмечает Н.А. Колоколов: "учреждение состязательного судопроизводства предполагает возложение обязанности по поиску процессуальных ошибок на стороны, возложив на суды лишь обязанность по их устранению"263. Соответственно к таким процессуальным документам как апелляционная жалоба/представление в настоящее время предъявляются определенные требования: они должны подробно и аргументировано излагать претензию заинтересованного участника и подтверждать наличие предполагаемых нарушений рядом доказательств или иными документами (ст.389.6 УПК РФ)264. Более того, закон определяет предмет судебного разбирательства в апелляции как проверку по апелляционным жалобам и представлениям законности, обоснованности и справедливости вынесенного решения (ст. 389.9 УПК РФ).

В теории мнения по поводу соотношения ревизионного начала и состязательности в апелляции весьма неоднозначны. Некоторые убеждены, что угрозу принципу состязательности представляет лишь обязательная по всем делам ревизия советского образца, поскольку она подавляет инициативу сторон по обоснованию их требований и перекладывает данное бремя на суд. Действующее же ныне ревизионное начало принципу состязательности сторон не противоречит, так как предполагает проверку в полном объеме только в тех случаях, когда имеются основания полагать, что по делу допущены нарушения, на которые не указывается в поданных жалобах и представлениях265.

Другие, наоборот, считают, что при таком установлении пределов проверки (ст.389.19 УПК РФ) жалоба служит лишь формальным поводом для ее инициации. В дальнейшем же сама процедура проверки уже не зависит от доводов заинтересованных лиц, а реализуется ревизионно, в интересах публичной воли закона266.

Уважение прав сторон и проявление состязательности в апелляции, по нашему мнению, заключается в том, что отзыв поданной апелляционной жалобы или представления влечет в настоящее время императивное прекращение производства, несмотря на возможное убеждение апелляционного суда о неправосудности такого приговора. Кроме того, презюмируется, что решения, которые не были обжалованы, являются правосудными (в то время как на деле это не всегда так). Таким образом, элементы состязательности присутствуют в апелляционном производстве наряду с ревизионным началом.

В свое время И.Д. Перлов справедливо отмечал относительно обжалования решений во вторую инстанцию: "Было бы ошибкою считать, что кассационной проверке подвергаются лишь незаконные и необоснованные приговоры и, наоборот, что все необжалованные и неопротестованные приговоры и определения законны и обоснованны. Так как приговоры и определения оцениваются каждым из участников процесса, исходя из его процессуальных интересов, эта оценка нередко отмечена печатью субъективизма..."267.

Комплексный анализ правовых норм позволяет заключить, что в настоящее время в процессе апелляционной проверки уголовного дела суд может исправлять в порядке ревизии нарушения, которые тем или иным образом ухудшают положение осужденного/оправданного. Однако такие нарушения целесообразно подразделить на два вида: все нарушения норм уголовно-процессуального закона, а также неправильное применение уголовного закона и очевидные нарушения фактического характера.

Нарушения норм уголовно-процессуального закона или неправильное применение уголовного закона при изучении и подготовке дела к рассмотрению, а также при самой апелляционной проверке, как правило, для суда становятся сразу явными. В то время как для непрофессиональных участников процесса нарушения процессуального характера, в отличие от нарушений фактического характера, усмотреть достаточно проблематично. А защитник может оказаться недостаточно квалифицированным или сторона не сможет пригласить более опытного защитника ввиду материальных аспектов стоимости его услуг268. Поэтому такие нарушения апелляционный суд при обнаружении всегда должен исправлять в порядке ревизионного права выхода за пределы доводов жалобы/представления. Подобного мнения придерживаются и другие авторы269.

Особенности оценки доказательств и ее влияние на принятие решения в суде апелляционной инстанции

Поскольку тема доказывания является предметом исследования достаточно долгое время, к толкованию понятия оценки доказательств в науке уголовного процесса сложилось несколько подходов.

Ряд процессуалистов376 понимают оценку доказательств исключительно как мыслительную (логическую) деятельность субъекта доказывания по оценке свойств доказательств. При этом, например, Ю.К. Орлов предполагал оценку таких свойств как относимость, допустимость, достоверность, значимость (сила) и достаточность377. Р.С. Белкин подразумевал под оценкой доказательств установление их относимости и допустимости, выявление наличия и характера связей между ними, а также "определения значения и путей использования доказательств для обнаружения истины"378. К. Егоров - установление достоверности и достаточности доказательств для обоснования выводов по делу379.

В данном вопросе мы предпочитаем придерживаться позиции законодателя о том, что оценке подлежат все свойства доказательств, как-то относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства и достаточность их совокупности для разрешения уголовного дела по существу (ч.1 ст.88 УПК РФ). О необходимости исследования всех свойств также писали Ф.Н. Фаткуллин, Ц.М. Каз, Л.М. Карнеева, Р.В. Костенко и другие380.

Некоторые ученые понимают оценку доказательств не только как мыслительную операцию, но и придают ей правовую составляющую381, понимая ее как основу382 или предпосылку383 для принятия процессуального решения по делу. Так, Ф.Н. Фаткуллин и ряд авторов отмечали, что если бы оценка сводилась только к актам мысли, к сугубо умственным операциям, то она бы не выходила за пределы сознания соответствующего субъекта доказывания и лишалась бы всякого юридического значения. Ибо "акты мысли, не нашедшие внешнего проявления, не подвластны законодателю"384. В.М. Бозров, Н.В. Костовская, Н.Н. Поплавская аргументируют свою позицию тем, что оценка сведений о фактах подчиняется не только законам логики, но и "урегулирована нормами процессуального права, регламентирующими принцип свободы оценки доказательств, правила их оценки, а также имеет внешнее выражение ее результатов в процессуальных решениях"385.

Таким образом, оценка доказательств имеет внутреннюю (логическую) и внешнюю (правовую) стороны. Реальные очертания оценка приобретает через конкретные действия, например, обоснование правильности выводов в процессуальных документах, благодаря чему она "становится достоянием других участников процесса и приобретает определенное значение по делу"386. Н.Н. Поплавская подчеркивает: оценка доказательств обладает процессуальной формой, "которая имеет либо обобщенный вид изложения в процессуальных решениях сделанных на ее основе выводов, либо в установленных законом случаях самого процесса обоснования этих выводов, тогда оценка приобретает вид мотивировки процессуального решения"387.

Итак, оценка доказательств представляет собой, в первую очередь, логический (мыслительный) процесс по изучению таких свойств доказательств как их относимость, допустимость, достоверность и совокупная достаточность и формированию вывода о них. Однако этот процесс не беспорядочен. Оценка доказательств, как и любое другое действие в процессе, обладает, прежде всего, целевой направленностью и предполагает тем самым решение ряда задач. В данном случае определение относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства, их совокупной достаточности, а также оценка значимости доказательств для полноценного установления предмета доказывания (ст.73 УПК РФ) позволяет суду на их основе вынести законное, обоснованное и справедливое решение. Действительно, оставаясь в рамках мысли, оценка оставалась бы недоступной для других участников процесса, а также неподлежащей последующему контролю и проверке. Поэтому, бесспорно, оценка получает внешнее выражение через принятие и обоснование процессуального решения.

Таким образом, мы исходим из того, что оценка доказательств - это логическая (мыслительная) деятельность субъекта доказывания по установлению свойств относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства и достаточности их совокупности, определению значимости каждого доказательства и их совокупности для предмета доказывания и, соответственно, квалификации и назначенного наказания, в дальнейшем получающая свое отражение в процессуальных документах в виде мотивировки такого решения.

Даже когда проверка доказательств в апелляционной инстанции бывает не востребована, оценка доказательств используется при каждой апелляционной проверке. Однако она имеет также свои особенности, по сравнению с оценкой доказательств судом первой инстанции.

Во-первых, следует различать оценку и переоценку доказательств. Оценке подлежат все новые доказательства по делу, представленные или собранные в суде апелляционной инстанции. Вся имеющаяся по делу совокупность доказательств подвергается уже повторной оценке судом апелляционной инстанции или переоценке.

Во-вторых, оценка доказательств в апелляционной инстанции главным образом носит усеченный характер по сравнению с оценкой доказательств в суде первой инстанции. Это проявляется как в отношении объема оцененных доказательств, так и оценки конкретных свойств доказательств. Особенность оценки в апелляционной инстанции состоит также в объеме работы с тем или иным свойством доказательства. Так, суд первой инстанции оценивает поочередно относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства и достаточность их совокупности для принятия решения по делу. В апелляции же далеко не всегда суду необходимо исследовать все свойства доказательства. Они могут исследоваться по отдельности или в сочетании. Или же вообще не исследоваться.

Так, в случаях, когда судебное решение обжалуется в связи с тем, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании (п.1 ст.389.16 УПК РФ), основное внимание занимает исследование достаточности совокупности доказательств по делу. Например, такие ситуации возникают при обжаловании судебного решения по причине отсутствия состава преступления388. В таком случае, как правило, сами фактические обстоятельства не оспариваются сторонами. Поэтому суду необходимо исследовать доказательства по делу, сопоставить событие преступления с избранной квалификацией и оценить, верны ли выводы суда первой инстанции по делу. Относимость, допустимость и достоверность доказательств в данном случае проверяются лишь косвенно: в случае выявления очевидного нарушения.

В случаях же, когда в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, суд принял одни и отверг другие (п.3 ст.389.16 УПК РФ), оценке подлежит каждое свойство доказательства: его относимость, допустимость, достоверность.

В случае обжалования решения суда первой инстанции за его несправедливостью суду апелляционной инстанции необходимо исследовать всю совокупность доказательств, независимо от указываемых доводов: "суд не мотивировал назначение осужденному самого строгого вида наказания" или же "суд не в полной мере учел данные о личности осужденной, которая обучается в учебном учреждении, характеризуется положительно, находится в молодом возрасте, привлекается к уголовной ответственности впервые"389. В такой ситуации все свойства доказательств оцениваются лишь косвенно. Суд апелляционной инстанции оценивает фактические обстоятельства события, данные о личности, соотносит значимость каждого доказательства и назначенного наказания.

А.Н. Копьева в своем исследование также отмечает, что центр тяжести в исследовании свойств доказательств переносится на достаточность доказательств и их достоверность. Сомнения в относимости и допустимости появляются у вышестоящего суда в сравнительно редких случаях, хотя, приводя содержание того или иного доказательства, суд анализирует это доказательство с позиции его связи с искомым фактом, т.е. его относимостью. Но специально вопросы относимости в практике почти не анализируются390.

В-третьих, оценка доказательств производится судом апелляционной инстанции всегда: прибегает ли он при этом к доказыванию или же остается в рамках обоснования собственного решения. Таким образом оценка доказательств может производится не только на основе их непосредственного исследования, но и при их изучении только по материалам уголовного дела. Это зависит от того, доказывание или обоснование производит суд апелляционной инстанции.