Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Обеспечение следователем и дознавателем органов внутренних дел обязательного участия защитника: понятие и процессуальная сущность 19–63
1.1 Обеспечение обязательного участия защитника в системе реализации права на защиту 19
1.2. Исторические этапы возникновения и развития института обязательного участия защитника 30
1.3. Понятие и субъекты обеспечения обязательного участия защитника в уголовном судопроизводстве 42
1.4. Понятие оснований и условий обеспечения следователем и дознавателем органов внутренних дел обязательного участия защитника в уголовном судопроизводстве и их классификация 54
Глава 2. Особенности обеспечения следователем и дознавателем органов внутренних дел обязательного участия защитника в уголовном судопроизводстве .64–127
2.1. Обеспечение следователем и дознавателем органов внутренних дел обязательного участия защитника по основаниям, связанным с отдельными характеристиками подозреваемого и обвиняемого 64
2.2. Обеспечение следователем и дознавателем органов внутренних дел обязательного участия защитника по основаниям, связанным с применяемым к подозреваемому (обвиняемому) видом производства, а также мерой уголовной ответственности 89
2.3. Обеспечение следователем органов внутренних дел обязательного участия защитника в связи с заключением досудебного соглашения о сотрудничестве 105
2.4. Обеспечение следователем и дознавателем органов внутренних дел обязательного участия защитника при отказе подозреваемого либо обвиняемого от него 121
Заключение 128
Список литературы 144
- Обеспечение обязательного участия защитника в системе реализации права на защиту
- Понятие оснований и условий обеспечения следователем и дознавателем органов внутренних дел обязательного участия защитника в уголовном судопроизводстве и их классификация
- Обеспечение следователем и дознавателем органов внутренних дел обязательного участия защитника по основаниям, связанным с применяемым к подозреваемому (обвиняемому) видом производства, а также мерой уголовной ответственности
- Обеспечение следователем и дознавателем органов внутренних дел обязательного участия защитника при отказе подозреваемого либо обвиняемого от него
Обеспечение обязательного участия защитника в системе реализации права на защиту
Каждому подозреваемому и обвиняемому гарантируется право на защиту прав и свобод, что нашло отражение в международных нормах6 и было инкорпорировано в статью 46 Конституции Российской Федерации7. Право на защиту в теории уголовно-процессуального права не имеет единого понимания. Многие ученые (А.Б. Зиновьев, В.В. Гошуляк, М.А. Лаврик, С.А. Авакьян) указывают, что право на защиту, обладая незначительной самостоятельностью, выполняет обеспечительную функцию как юридическое право-гарантия8 либо конституционно-процессуальное право-гарантия9 или группа прав по защите других прав и свобод10. Б.С. Эбзеев считает, что право на защиту является как дарованным государством, так и естественным правом11; В.В. Лазарев говорит о праве на защиту как об элементе личных прав человека12; В.А. Богдановская рассматривает его как установленную конституцией совокупность социальных возможностей личности пользоваться не запрещенными законом способами для защиты своих интересов в сфере судопроизводства13.
Право на защиту в узком смысле предполагает защиту от обвинения подозреваемого и обвиняемого. Мы придерживаемся позиции Л.Б. Алексеевой, которая считает, что «право подозреваемого и обвиняемого на защиту является самостоятельным правом и включает в себя комплекс прав, которые предоставляют ему возможность оспорить выдвинутое против него обвинение и отстоять позицию по делу»14.
Европейская Конвенция о защите прав и основных свобод15 содержит положения, релевантные уголовному судопроизводству, которые закрепляют нуждающиеся в обеспечении при уголовно-процессуальной деятельности права, среди них право на справедливое судебное разбирательство и право на апелляцию по уголовным делам16. Одним из путей реализации данных прав является обеспечение права на защиту. Конституцией Российской Федерации (далее – Конституция РФ) и уголовно-процессуальным законодательством установлены три основных способа реализации подозреваемым и обвиняемым права на защиту: право защищать себя лично (либо с помощью законного представителя) (статьи 46–48 УПК РФ), право на квалифицированную юридическую помощь (статья 48 Конституции РФ, статья 48 УПК РФ) и право защищать себя с помощью защитника иного, чем адвокат (статья 48 УПК РФ).
Первый способ реализации права на защиту – право защищать себя самостоятельно (либо с помощью законного представителя).
В постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации (далее – ВС РФ) от 30 июня 2015 г. № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» (далее – постановление Пленума ВС РФ № 29) право защищать себя самостоятельно объединено с правом защищать себя с помощью законного представителя в один способ защиты. В свою очередь, законодатель в части 1 статьи 16 УПК РФ разделяет их.
Фигура законного представителя тесно связана с фигурой конкретного подозреваемого либо обвиняемого. Предпосылкой для введения участника – законного представителя в уголовно-процессуальную науку и практику служила необходимость «замены» самого подозреваемого (обвиняемого), который в силу возраста или психического расстройства самостоятельно не может представлять свои интересы. Это подтверждается равенством полномочий подозреваемого (обвиняемого) и его законного представителя. Защита с помощью законного представителя всегда существует одновременно с личной защитой. Законный представитель выступает от лица самого подозреваемого либо обвиняемого, «заменяя» его и одновременно реализуя его право на личную защиту, которую он самостоятельно по каким-то причинам (возраст, болезнь) реализовать не может. Правом на помощь законного представителя обладают несовершеннолетние подозреваемые (обвиняемые) и лица, в отношении которых ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера. Для указанных лиц обеспечение участия законного представителя обязательно.
Второй способ реализации права на защиту – «право защищать себя с помощью защитника иного, чем адвокат».
Иные защитники, а именно близкие родственники либо иные лица могут выступать в качестве защитников обвиняемого. Т.Г. Бородинова, изучив 150 уголовных дел, рассматриваемых судами Краснодарского края и Республики Адыгея в период 2003–2004 годов, не выявила ни одного случая участия в качестве защитников иных лиц, сделав вывод о недостаточной востребованности на практике данных участников уголовного судопроизводства17. Иные лица привлекаются к участию независимо от наличия адвокатов, поскольку они выступают наряду с адвокатами (кроме производства у мирового судьи)18. Как установлено пунктами 10 и 11 постановления Пленума ВС РФ № 29, иные лица уполномочены оказывать помощь лишь обвиняемому и при разрешении ходатайства об их допуске «суду следует учитывать …возможность данного лица осуществлять защиту прав и интересов обвиняемого и оказывать ему юридическую помощь при производстве по делу», что вызывает дискуссии19.
Иные лица, выступающие в качестве защитников, далеко не всегда имеют юридическое образование, поскольку данное требование уголовно процессуальным законом не установлено. С этим согласен, например, Э.М. Аметистов20, считая, что «различие уровней формальной квалификации защитника не свидетельствует о наличии их способностей для осуществления защиты», поскольку это различие может компенсироваться другими качествами. Другие ученые (Н.Р. Мухудинова, В.Л. Кудрявцев) полагают, что иной, чем адвокат защитник должен обладать необходимой квалификацией21 и необходимо закрепить требования к иному лицу на законодательном уровне22. Нейтральную позицию занимает А.Д. Аксенов23, полагая, что иному лицу не всегда необходима высокая юридическая квалификация, а лицами, способными оказывать квалифицированную юридическую помощь помимо адвокатов следует признать лиц, имеющих высшее юридическое образование, полученное в образовательных учреждениях, имеющих государственную аккредитацию и стаж работы по юридической профессии не менее 3 лет. При этом А.Д. Аксенов решение вопроса об определении квалификации иного лица возлагает на должностное лицо, которое определяет квалификацию на собственное усмотрение24.
Считаем возможным согласиться с позицией первой группы ученых (Н.Р. Мухудинова, В.Л. Кудрявцев) и с позицией А.Д. Аксенова в части необходимости закрепления требований к иным защитникам. Поскольку отсутствие таких требований может породить допуск к судопроизводству лиц, не способных оказывать защиту, либо свободу усмотрения должностных лиц при допуске иных защитников.
В случае, когда вынесено определение или постановление суда о допуске в качестве защитников обвиняемого близких родственников или иных лиц, обеспечение их участия является обязательным наряду с адвокатом либо самостоятельно при производстве у мирового судьи.
Таким образом, право подозреваемого на защиту реализуется двумя основными способами: правом защищать себя лично (либо с помощью законного представителя) и правом на квалифицированную юридическую помощь. Право обвиняемого на защиту реализуется тремя основными способами: правом защищать себя лично (либо с помощью законного представителя), правом на квалифицированную юридическую помощь и правом защищать себя с помощью защитника иного, чем адвокат.
Понятие оснований и условий обеспечения следователем и дознавателем органов внутренних дел обязательного участия защитника в уголовном судопроизводстве и их классификация
Уголовно-процессуальный кодекс РФ устанавливает общий порядок уголовного судопроизводства, применяемый в соответствии с принципом равенства перед законом и судом к подозреваемым и обвиняемым. Наряду с этим, существуют особые порядки досудебного производства и производства в судебных инстанциях. Также в УПК РФ определенные категории подозреваемых и обвиняемых наделены дополнительными правами: не владеющие языком судопроизводства – правом на обязательное участие переводчика; несовершеннолетние – правом на обязательное представление их интересов законным представителем; достигшие 16-летнего возраста, страдающие психическим расстройством – правом на обязательное участие педагога и психолога.
Таким образом, действующее уголовное и уголовно-процессуальное законодательство устанавливает специальные нормы, применяемые следователем и дознавателем ОВД в отношении следующих лиц:
- в отношении которых применяется особый порядок уголовного судопроизводства;
- в отношении которых применяется особый порядок принятия судебного решения;
- несовершеннолетних;
- лиц с психическими расстройствами;
- лиц с физическими или психическими недостатками;
- не владеющих или недостаточно владеющих языком судопроизводства.
По аналогии данной тенденции в статье 51 УПК РФ установлен перечень случаев, при которых следователь и дознаватель ОВД обязаны обеспечить подозреваемого и обвиняемого защитником. Полагаем, при изучении «случаев», рассматривать две составляющие: основания и условия, порождающие обязанность следователя и дознавателя ОВД обеспечивать участие защитника.
Ряд ученых (А.Г. Волкова132 и Н.Р. Мухудинова и др. 133) при изучении «случаев» обязательного участия защитника именуют их основаниями, указывая, что «УПК РФ закрепил обширный перечень оснований обязательного участия защитника (ст. 51 УПК РФ)»134. Другие ученые (В.Т. Смирнов, А.А. Собчак) предлагают под основаниями понимать то, что порождает какое-либо явление135. Часть авторов (Л.В. Венгеров, Т.Н. Радько, М.Н. Марченко) ставят знак равенства между терминами «основание», «существенный признак», «причина»136, определяя основание как то, что порождает какое-либо явление, фундамент, на который опирается явление137. С.И. Ожегов объединяет термины (основание, признак, причина) в один – основание.138 Иные авторы в качестве оснований обязательного участия защитника рассматривают даты, подтверждающие какой-либо факт (дата ходатайства подозреваемого о рассмотрении уголовного дела с участием присяжных заседателей; дата заявления о не владении языком судопроизводства и др.)139, либо удостоверение адвоката и ордер140,141; либо соглашению с адвокатом или его назначение142. Предлагаем под основаниями обеспечения следователем и дознавателем ОВД обязательного участия защитника в уголовно-процессуальном смысле понимать то, что порождает обязательность участия защитника, то есть перечень установленных законодателем в части 1 статьи 51 УПК РФ случаев, при наличии которых, следователь и дознаватель ОВД обеспечивает обязательное участие защитника для подозреваемого и обвиняемого.
Мнения ученых относительно условий обеспечения участия защитника также расходятся. Д.В. Шикаев под юридическими условиями понимает правовые явления, наличие (отсутствие) которых является обязательным компонентом для наступления юридических последствий143. Ю.Л. Евстратова под условиями понимает юридические факты, рассмотрение максимального количества которых дает больше гарантий объективного, правильного решения144. Под условиями было предложено понимать признаки, характеризующие основание, и без наличия которых явление не может возникнуть145 или обстоятельство, от которого что-либо зависит; правила, установленные в какой-либо области146.
Предлагаем под условиями обеспечения следователем и дознавателем ОВД обязательного участия защитника понимать правовые явления и признаки, характеризующие определенное основание, без обязательного соблюдения которых обеспечение участия защитника не может возникнуть и существовать.
В ходе дальнейшего рассмотрения, перечисленные в части 1 статьи 51 УПК РФ случаи будут именоваться «основаниями обеспечения обязательного участия защитника», а условия такого обеспечения будут определяться конкретно для каждого основания.
Основания обеспечения следователем и дознавателем обязательного участия защитника, следуя уголовно-процессуальной тенденции по выделению особых видов производств и особых категорий лиц, возможно разделить по характеру основания на виды:
- связанные с отдельными характеристиками субъекта, в отношении которого осуществляется уголовное преследование;
- связанные с видами производства, а также применяемой к подозреваемому (обвиняемому) мерой уголовной ответственности.
К основаниям обеспечения следователем и дознавателем ОВД обязательного участия защитника, связанным с отдельными характеристиками подозреваемого (обвиняемого) относятся случаи, когда:
- подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним (пункт 2 части 1 статьи 51 УПК РФ);
- подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту (пункт 3 части 1 статьи 51 УПК РФ);
- подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу (пункт 4 части 1 статьи 51 УПК РФ).
К основаниям обеспечения следователем и дознавателем ОВД обязательного участия защитника, связанным с применяемым к подозреваемому (обвиняемому) видом производства, а также мерой уголовной ответственности относятся случаи, когда:
- судебное разбирательство проводится в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 247 УПК РФ (пункт 3.1 части 1 статьи 51 УПК РФ);
- уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей (пункт 6 части 1 статьи 51 УПК);
- обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном главой 40 УПК РФ (пункт 7 части 1 статьи 51 УПК);
- подозреваемый заявил ходатайство о производстве по уголовному делу дознания в сокращенной форме в порядке главы 32.1 УПК РФ (пункт 8 части 1 статьи 51 УПК);
- лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь (пункт 5 части 1 статьи 51 УПК РФ).
Участниками, которые обеспечиваются защитником, являются подозреваемый и обвиняемый. Учитывая положение части 2 статьи 51 УПК РФ, в соответствии с которым участие защитника продолжает обеспечиваться по тому же основанию при приобретении лицом иного процессуального статуса, предлагаем классифицировать основания:
- на применяемые к подозреваемому – предусмотренные пунктами 1–3, 4 и 8 части 1 статьи 51 УПК РФ.
- на применяемые к обвиняемому на досудебной стадии судопроизводства – предусмотренные пунктами 1–3, 4–8 части 1 статьи 51 УПК РФ.
- на применяемые к подсудимому – все предусмотренные частью 1 статьи 51 УПК РФ основания. Указанное пунктом 3.1 части 1 статьи 51 УПК РФ основание применяется лишь в отношении подсудимого.
Участниками, которые обеспечивают обязательное участие защитника, являются следователь, дознаватель, суд. Учитывая то, что по некоторым основаниям участие защитника обеспечивается не всеми из перечисленных, предлагаем классифицировать основания:
- на обеспечиваемые следователем и дознавателем ОВД – основания, по которым участие защитника обеспечивается на досудебной стадии судопроизводства, то есть предусмотренные пунктами 1–3, 4–8 части 1 статьи 51 УПК РФ.
- на обеспечиваемые судом – предусмотренные пунктом 3.1 части 1 статьи 51 УПК РФ; предусмотренные пунктами 1–3, 4–8 части 1 статьи 51 УПК РФ, если обеспечение участия защитника происходит на судебной стадии судопроизводства.
Обеспечение следователем и дознавателем органов внутренних дел обязательного участия защитника по основаниям, связанным с применяемым к подозреваемому (обвиняемому) видом производства, а также мерой уголовной ответственности
В предусмотренном статьей 51 УПК РФ перечне оснований обеспечения следователем и дознавателем ОВД обязательного участия защитника встречаются основания, связанные с применяемыми к подозреваемому (обвиняемому) видом производства, а также мерой уголовной ответственности – предусмотренные пунктами 5–8 части 1 статьи 51 УПК РФ основания. Следователь ОВД обеспечивает участие защитника по всем вышеуказанным основаниям, дознаватель лишь по двум основаниям – предусмотренным пунктами 7–8 части 1 статьи 51 УПК РФ.
Одни ученые полагают, что наличие данных оснований обеспечения следователем и дознавателем участия защитника вызвано тем, что отдающий отчет в своем поведении обвиняемый (подозреваемый) в силу различных обстоятельств не в состоянии самостоятельно осуществлять защиту своих интересов211; другие – что принудительное навязывание услуг защитника психически нормальным и дееспособным лицам недопустимо212. Институт обеспечения обязательного участия защитника направлен на защиту наиболее уязвимых категорий подозреваемых и обвиняемых.
Рассматриваемые основания предполагают применение особого производства, предусматривающего признание вины либо упрощенность процедур судопроизводства, либо применение жестких санкций к обвиняемому. Именно такие подозреваемые и обвиняемые нуждаются в квалифицированной помощи адвоката, обеспечиваемого следователем и дознавателем, а наличие оснований обязательного участия защитника, связанных с применяемыми к подозреваемому (обвиняемому) видом производства и мерой уголовной ответственности, является необходимым и целесообразным.
Первое основание – лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь (пункт 5 части 1 статьи 51 УПК РФ).
Данное основание впервые установлено в УПК РФ. В ранее действующем УПК РСФСР 1960 года обязательное обеспечение участия защитника предусматривалось для лиц, обвиняемых в совершении преступлений, за которые может быть назначена смертная казнь. Одни ученые считают данное основание гарантией охраны права на жизнь213 и прослеживают связь между правом на получение квалифицированной юридической помощи и права на жизнь214. Другие полагают, что забота о правах убийц оскорбляет память убитых, на них не стоит тратить силы правозащитникам215, и поскольку обвиняемые являются психически нормальными и дееспособными, основание необходимо исключить216.
Следователь ОВД обеспечивает участие защитника для обвиняемого, который совершил определенные особо тяжкие преступления и ввиду возможных санкций, по мнению законодателя, соблюдение принципа справедливости, права на защиту в целях исключения судебных ошибок здесь особенно важно.
Однако неясно, по какой причине законодатель использует санкцию «лишение свободы на срок свыше пятнадцати лет» как условие для обеспечения следователем ОВД обязательного участия защитника, поскольку «указание на минимальный срок в 15 лет лишения свободы наводит на мысль, что законодатель фактически проводит дополнительную индексацию внутри категории особо тяжких преступлений»217, что является единичным случаем такой индексации.
Одновременно санкции (лишение свободы, пожизненное лишение свободы, смертная казнь), при возможном применении которых следователь ОВД обеспечивает участие защитника, встречаются в статье 105 УК РФ, статье 277 УК РФ, статье 295 УК РФ, статье 317 УК РФ и статье 357 УК РФ. Во всех названных статьях законодатель предусматривает лишение свободы на срок до двадцати лет. Санкция в виде смертной казни сохранилась только за особо тяжкие преступления против жизни в 5 составах по сравнению с УК РСФСР, где было 14 составов218. Санкция в виде пожизненного лишения свободы встречается в УК РФ в 23 составах преступлений.
Самостоятельно санкция «свыше пятнадцати лет лишения свободы» не встречается в УК РФ. Она сформулирована в виде «от пятнадцати до двадцати лет» – в 15 указанных в УК РФ составах преступлений встречается одновременно с пожизненным лишением свободы, а в положениях двух статей УК РФ (часть 3 статьи 210, часть 4 статьи 229) самостоятельно. Также эта санкция встречается в виде иных формулировок («от десяти до двадцати» – например, часть 2 статьи 205.1 УК РФ; «от восьми до двадцати» – например, часть 3 статьи 206 УК РФ; «от двенадцати до двадцати» – например, часть 3 статьи 209 УК РФ) и встречается одновременно с пожизненным лишением свободы в 9 составах, и самостоятельно в 24 составах преступлений. Таким образом, указание в пункте 5 части 1 статьи 51
УПК РФ на «свыше пятнадцати лет лишения свободы» обязывает следователя и дознавателя ОВД обеспечивать обязательное участие защитника дополнительно по 26 составам преступлений, предусмотренным УК РФ.
В УК РФ в редакции от 17.11.2001 года, действовавшей на момент принятия статьи 51 УПК РФ, санкция «пятнадцать лет лишения свободы» встречалась только в виде «до пятнадцати лет лишения свободы».
Законодатель, не видя необходимости в обеспечении следователем обязательного участия защитника для всех обвиняемых в особо тяжких преступлениях, которых в УК РФ насчитывается свыше восьмидесяти, сознательно пунктом 5 части 1 статьи 51 УПК РФ не охватывает их всех. Институт обязательного участия защитника направлен на защиту особых категорий лиц, причем его расширительное применение для всех обвиняемых в особо тяжких преступлениях противоречило бы самой природе данного института. Это подтверждается и тем, что ранее обязательное участие защитника обеспечивалось лишь для обвиняемых, к которым могла быть применена смертная казнь. Также, указание на санкцию в виде пятнадцати лет лишения свободы также своего обоснования не находит, поскольку самостоятельно такая санкция в УК РФ не используется. Действующая редакция пункта 5 части 1 статьи 51 УПК РФ указанием на «свыше пятнадцати лет лишения свободы» обязывает следователя и дознавателя ОВД обеспечивать обязательное участие защитника дополнительно по 26 составам преступлений, предусмотренным УК РФ. В итоге, в общей совокупности, следователь обеспечивает участие защитника по 39 составам особо тяжких преступлений из 86 предусмотренных УК РФ. Указание «свыше пятнадцати лет лишения свободы» наводит на мысль, что законодатель не видит необходимости в обеспечении обязательным защитником всех подозреваемых (обвиняемых) в особо тяжких преступлениях и нацеливает данный пункт на обеспечение обязательной защиты для лиц, которым грозит наиболее строгое наказание: пожизненное лишение свободы или смертная казнь.
Путем сопоставления статей Особенной части УК РФ с положением пункта 5 части 1 статьи 51 УПК РФ, полагаем, что законодатель стремился наделить дополнительными гарантиями в виде обеспечения участия защитника обвиняемых, которым может быть назначен наибольший вид и размер наказания – смертная казнь и пожизненное лишение свободы.
На основании изложенного, предлагаем пункт 5 части 1 статьи 51 УПК РФ изменить:
- исключить: «лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет».
Условием обеспечения следователем ОВД обязательного участия защитника по предусмотренному пунктом 5 части 1 статьи 51 УПК РФ основанию, является вынесение постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого в преступлении, за которое может быть назначено наказание в виде пожизненного лишения свободы или смертной казни.
Второе основание – уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей (пункт 6 части 1 статьи 51 УПК РФ).
Данное основание впервые установлено статьей 426 Закона РФ от 16 июля 1993 года № 5451-1219, который дополнил УПК РСФСР 1960 года разделом XX «Производство в суде присяжных». С момента появления института присяжных заседателей обвиняемому (подозреваемому), уголовное дело в отношении которого рассматривалось в суде присяжных, обеспечивалось участие защитника в обязательном порядке.
Обеспечение следователем и дознавателем органов внутренних дел обязательного участия защитника при отказе подозреваемого либо обвиняемого от него
Следователь и дознаватель ОВД обеспечивают обязательное участие защитника по предусмотренному частью 1 статьи 51 УПК РФ – при отсутствии отказа подозреваемого и обвиняемого от него. У подозреваемого и обвиняемого есть право на защитника и право на отказ от участия защитника. Правом на отказ от защитника подозреваемый и обвиняемый могут воспользоваться лишь по собственной инициативе, выраженной явно и недвусмысленно в любой момент уголовного судопроизводства264. Согласно правовой позиции, сформулированной в определении КС РФ от 17 октября 2006 г. № 424-О265 (далее – Определение КС РФ № 424-О), право на отказ от защитника исключает возможность принуждения лица к реализации его субъективного права вопреки его воле. Как показало проведенное исследование, подозреваемые и обвиняемые не часто используют право на отказ от защитника – у большинства опрошенных следователей и дознавателей ОВД (60 %) в практике не встречались случаи, когда подозреваемый или обвиняемый отказывался от участия защитника266.
Право на отказ от защитника установлено статьей 52 УПК РФ. Оно предусматривает право на отказ от любого из защитников: отказ от адвоката, отказ от близкого родственника и отказ от иного лица, выступающих в качестве защитника по уголовному делу. При этом, отказ от адвоката, как указывают ВС РФ267 и КС РФ268, не влечет автоматического отказа от близкого родственника или иного лица, выступающих в качестве защитника по уголовному делу. Таким образом, положения статьи 52 УПК РФ, нося наименование «отказ от защитника», распространяют свое действие на отказ от адвоката, от близкого родственника и иного лица, выступающих в качестве защитника по уголовному делу.
Пленум ВС РФ в пункте 3 постановления № 29 указал в качестве причин отказа от конкретного защитника незнание либо недоверие к назначенному адвокату, желание иметь иного адвоката, расхождение позиций с защитником, сомнения в профессиональной подготовке защитника. Эти обстоятельства означают недоверие к защитнику269, ввиду чего ходатайство об отказе от защитника должно быть удовлетворено или адвокатом выдвинут самоотвод. В Определениях ВС РФ270 и КС РФ271 основания отказа от конкретного защитника сведены к наличию обстоятельств, предусмотренных статьей 72 УПК РФ без учета положений части 1 статьи 52 УПК РФ. При этом судебная практика272 и некоторые адвокатские образования273 придерживаются позиции о том, что ходатайство об отказе от конкретного защитника по назначению удовлетворяется всегда при наличии защитника по соглашению. Как исключение Совет Адвокатской палаты города Москвы указывает случай, когда «процессуальное поведение защитника по соглашению либо подозреваемого (обвиняемого) ущемляют права других участников судопроизводства», не поясняя, при этом, его значения. Если подозреваемый либо обвиняемый желает отказаться от конкретного защитника по соглашению, такой отказ всегда обязателен для следователя и дознавателя, а право на участие защитника реализуется путем назначения защитника.
Предусмотренное пунктом 1 части 1 статьи 51 УПК РФ основание обязательного участия защитника – «отсутствие отказа от защитника» предполагает отсутствие отказа от помощи защитников в целом. Заявление подозреваемым или обвиняемым ходатайства об отказе от конкретного защитника не может расцениваться как отказ от защитника, предусмотренный статьей 52 УПК РФ, и не является основанием для необеспечения участия защитника. Это подтверждается эмпирическими данными от следователей (дознавателей) ОВД, 87 % которых не считают отказ подозреваемого (обвиняемого) от защитников и отказ от конкретного адвоката одним и тем же274. Также отказ от защитника по правилам статьи 52 УПК РФ не является и не может быть принят как отказ от защитников в целом275, отказ в связи с отсутствием средств на оплату услуг адвоката либо неявкой в судебное заседание приглашенного или назначенного адвоката. Подобная позиция впервые была сформулирована в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г. № 5 «О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту»276.
Отсутствие отказа от защитника по правилам статьи 52 УПК РФ порождает обязанность следователя и дознавателя ОВД по его обязательному обеспечению. На первый взгляд, все ясно: нежелающий воспользоваться помощью защитника может от нее отказаться, а не отказавшемуся должно быть обеспечено участие защитника. Такое упрощенное понимание, однако, не учитывает положение части 2 статьи 52 УПК РФ о необязательности отказа от защитника. Согласно статье 52 УПК РФ отказ подозреваемого или обвиняемого от помощи защитника необязателен для дознавателя, следователя и суда. При этом нормами статьи 52 УПК РФ не установлены ни правила, обосновывающие отказ в удовлетворении ходатайства об отказе от защитника, ни случаи, когда необязательность отказа от защитника имеет место. В свою очередь это, как указывает Совет адвокатской палаты Санкт-Петербурга277, приводит на практике к случаям нарушения процессуальных прав подозреваемых, обвиняемых и их защитников.
Сегодня ученые относятся неоднозначно к проблеме необязательности для следователя и дознавателя отказа подозреваемого или обвиняемого от участия защитника. Так, М.Ю. Медведев полагает, что в установленных законом случаях следователь и суд обязаны обеспечить участие в процессе защитника независимо от воли подзащитного278, а при выбытии адвоката – обеспечить участие другого адвоката279, например, по уголовному делу о преступлении средней тяжести при наличии условий обязательного участия защитника.280 Д.В. Шикаев говорит, что при принятии отказа от защитника суду надлежит в определении или постановлении мотивировать свое решение281. Т.Н. Мелкумян считает, что право на отказ от защитника ведет к ограничению прав подозреваемого (обвиняемого) и, заявляя отказ, они принимают на себя риск всех неблагоприятных последствий282. При этом, например, Л.Д. Калинкина считает, что отказ подсудимого от защитника является обязательным для суда при условии добровольного отказа в присутствии защитника283. Полагаем, что имеется в виду отказ от конкретного адвоката. Решением Совета адвокатской палаты Санкт-Петербурга284 установлено, что если отказ от защитника был добровольным и осознанным, то отклонение заявления об отказе от защитника является недопустимым.
Указанное в пункте 1 части 1 статьи 51 УПК РФ основание обязательного обеспечения участия защитника – «отсутствие отказа от защитника» по своей формулировке, как и по сути, отличается от иных, указанных в данной статье. По правилам пункта 1 части 1 статьи 51 УПК РФ, следователь и дознаватель ОВД не обязаны обеспечивать участие защитника, при отказе от него. При наличии иных оснований, предусмотренных частью 1 статьи 51 УПК РФ, участие защитника обеспечивается в обязательном порядке, в связи с чем может возникнуть следующая ситуация, когда от защитника отказывается подозреваемый или обвиняемый, для которого его участие обязательно. Рассмотренная ситуация на практике встречается не так часто, в ходе анкетирования, 69 % адвокатов указали, что не встречали ее, 28 % респондентов – встречали редко.
С одной стороны, подозреваемый и обвиняемый имеют право на отказ от защитника, и навязывать использование права никто не может. С другой стороны, указанные в пунктах 2–8 части 1 статьи 51 УПК РФ основания обеспечения участия защитника касаются особых категорий подозреваемых (обвиняемых) и направлены на наделение их дополнительной гарантией по обеспечению защитников в обязательном порядке. Большинство опрошенных адвокатов (72 %) указали, что, по их мнению, отказ подозреваемого (обвиняемого) от защитника не может быть принят следователем, дознавателем, судом, если участие защитника обязательно285. Полагаем, что указание в статье 52 УПК РФ на необязательность для следователя и дознавателя ОВД отказа подозреваемого и обвиняемого от защитника (адвоката) направлено на случай, когда подпадающее под действие пунктов 2–8 части 1 статьи 51 УПК РФ лицо отказывается от защитника.