Содержание к диссертации
Введение
Глава 1 Использование результатов ОРД в судебном доказывании по уголовным делам: доктринально-теоретический аспект 26
1. Основные положения современной российской доктрины доказательственного права, отражающие закономерности формирования уголовно-процессуальных доказательств из информации, полученной в ходе ОРД 26
2. Судебное следствие как уголовно-процессуальная форма представления, исследования доказательств, имеющих основой сведения, полученные в ходе ОРД, и формирования уголовно-судебных доказательств 70
Глава 2 Проблемы использования в судебном доказывании результатов ОРД в ходе проведения отдельных следственных и процессуальных действий: законодательный и правоприменительный аспекты 112
1. Проведение государственным обвинителем следственных и процессуальных действий по представлению фактических данных, полученных в ходе ОРД, и формированию обвинительных доказательств 112
2. Исследование судом с участием сторон путем производства следственных и процессуальных действий, представленных стороной обвинения доказательств, содержание которых составляют результаты ОРД 157
Глава 3 Перспективы преобразования правового формата использования в судебном доказываниипо уголовным делам результатов ОРД 184
1. Предпосылки реформирования уголовно-процессуальной формы использования в судебном доказывании результатов ОРД 184
2. Концепция уголовно-судебного доказывания с использованием обвинительных доказательств, сформированных на основе данных ОРД 211
Заключение 236
Список литературы 239
- Основные положения современной российской доктрины доказательственного права, отражающие закономерности формирования уголовно-процессуальных доказательств из информации, полученной в ходе ОРД
- Судебное следствие как уголовно-процессуальная форма представления, исследования доказательств, имеющих основой сведения, полученные в ходе ОРД, и формирования уголовно-судебных доказательств
- Исследование судом с участием сторон путем производства следственных и процессуальных действий, представленных стороной обвинения доказательств, содержание которых составляют результаты ОРД
- Концепция уголовно-судебного доказывания с использованием обвинительных доказательств, сформированных на основе данных ОРД
Основные положения современной российской доктрины доказательственного права, отражающие закономерности формирования уголовно-процессуальных доказательств из информации, полученной в ходе ОРД
Начиная анализ основных положений современной российской доктрины об использовании в судебном доказывании результатов ОРД, необходимо сразу определиться с исходной установкой: примем ли мы априори нормативистскую установку на современную уголовно-процессуальную систему и свойственную ей технологию доказывания как единственно возможную или допустим ей альтернативу.
В первом случае мы вынуждены будем ограничиться только предложениями по оптимизации существующей формы уголовно-процессуального доказывания, при втором – возможен выход из следственной парадигмы и разработка предложений по концептуально иной правовой организации уголовно-процессуального доказывания, а именно: состязательной, в которой проблемы включения в судебное доказывание данных, полученных в ходе деятельности, называемой ныне ОРД, будет принципиально иным.
Мы выбираем второй путь, ибо являемся сторонниками состязательной модели, однако не учитывать правовые реалии нельзя, поэтому в своих рассуждениях мы должны понять объективные пределы, за которые невозможно выйти в разработке предложений по созданию нового правового механизма установления оснований для применения норм уголовного законодательства на основании данных, полученных стороной обвинения.
В данном параграфе мы как раз обратимся к анализу догмы, попытаемся выяснить детерминанты существующего правового механизма использования при установлении фактов судом результатов ОРД и возможность их смены.
Надо отметить, что вопрос, касающийся использования в доказывании результатов оперативно-разыскной деятельности, на протяжении последних десятилетий в науке остается актуальным и наиболее дискуссионным. Дискуссионность его обусловливается отсутствием в теории и на практике единообразного подхода к разрешению проблемы использования в доказывании результатов оперативно-разыскной деятельности, а это, в свою очередь, объясняется эклектичностью нашей теории уголовно-процессуального доказывания, отражающей смешанный, переходный тип современного уголовного процесса.
Позиции ученых расходятся кардинально: одни предлагают использование данных результатов ОРД напрямую в качестве доказательств, а другие предлагают делать это косвенно – через их процессуализацию посредством следственной уголовно-процессуальной деятельности. Первая позиция является маргинальной, вторая – доминирующей.
Есть целое учение о легализации результатов оперативно-разыскной деятельности, применении их в доказывании, преобразования в доказательства и пр. Ее частью является теория оперативно-разыскной деятельности, которая сложилась как раз на основе доктринального разграничения ОРД как относительно самостоятельной разновидности правовой деятельности по выявлению и раскрытию преступлений, и уголовного процесса как формы расследования уголовно-процессуального доказывания и применения уголовного права.
Полагаем, что споры о природе, способах и формах их использования в доказывании приобрели схоластический характер. Из-за того, что спорящие находятся в следственной парадигме. А от нее надо отказываться.
Начнем с доктринальных положений современной процессуалистики, теории доказательств и правоведения в целом, которые образуют общий контекст рассуждений ученых о том, каким образом надо использовать в правоприменении ту деятельность, которую мы сейчас называем ОРД, то есть тайная деятельность спецслужб, направленная на выявление, раскрытие преступлений и изобличение лиц, их совершивших.
Мы полагаем, что доктринальный запрет на использование результатов ОРД в настоящем уголовно-процессуальном доказывании не случаен, а имеет закономерное происхождение. Он порожден всем нашим уголовно-процессуальным строем «смешанного типа» уголовного процесса. Он коренится в системе теоретико-методологических представлений, составляющих суть нашей современной правовой культуры и укоренен в современном правовом механизме противодействия преступности.
Разумеется, такая гипотеза налагает большие обязательства на исследователя, и мы только отчасти способны выполнить их ввиду наших скромных способностей и самого жанра диссертационного исследования. Попытаемся хотя бы выявить те опоры, на которых стоит каркас современного знания о том, какова роль и значение ОРД в доказывании оснований привлечения к уголовной ответственности лиц, совершивших преступление.
Согласимся с тем, что доктрина доказательственного права – это в основном следственная доктрина с примесью состязательной риторики. Ее базовые понятия проникнуты следственной идеологией1. В.П. Гмырко2 отмечает проявления советской правовой традиции в положениях современной доктрины уголовно-процессуального доказательственного права. С этим надо согласиться: постулат о необходимости правового разграничения информации, полученной оперативно-разыскным путем и информации, полученной и (или) обработанной следственным путем, происходит именно из советского прошлого.
Возьмем исходное понятие о доказывании. Согласно определению, данному в словаре С.И. Ожегова, «доказать» означает «доказать, выяснить, обнаружить»3.
Именно в значении «выяснить», «обнаружить» термин «доказывание» используется в Кодексе.
Дефиницию «доказывание» мы обнаруживаем в ст. 85 УПК РФ. В тексте данной статьи содержится положение относительно того, что «доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 настоящего Кодекса». Законодатель, таким образом, говорит об установлении обстоятельств – с помощью доказательств. Доказывание есть процесс установления, а доказательства – «средства». Это исходное представление о явлении, которое мы исследуем. Легко заметить, что оперативно-разыскная деятельность – это тоже установление, выяснение, обнаружение. Как пишут теоретики ОРД1 и процессуалисты2, опираясь на дефиницию этой деятельности в ФЗ «Об ОРД»3, указанная деятельность есть разновидность познавательной деятельности. Доказывание и ОРД (в содержательном плане это одно и то же) – деятельность компетентных государственных органов по выявлению, расследованию и раскрытию преступлений, изобличению лиц, их совершивших, через формирование доказательственной базы обвинения.
Доказывание составляет сущность уголовно-процессуальной деятельности, осуществляемой и в судебных, и досудебных стадиях. Доказывание – это разновидность ретроспективного познания, оно может быть отождествлено с познанием. Это общепризнано в уголовно-процессуальной науке.
По мнению М.С. Строговича, доказывание представляет собой процесс установления с помощью доказательств всех фактов, обстоятельств, которые имеют значение для разрешения уголовного дела1.
И.Б. Михайловская о доказывании говорит, как об осуществляемой в соответствии с положениями уголовно-процессуального закона деятельности органов предварительного расследования, прокуратуры и суда, которая направлена на собирание, исследование и оценку фактических данных об обстоятельствах, которые подлежат установлению в рамках уголовного дела2.
По мнению Р.С. Белкина, доказывание представляется в виде процесса установления истины в судопроизводстве, ее познания, обоснования представлений о ее содержании3.
В. Плетнев говорит о доказывании как о деятельности компетентных органов, которая направлена на собирание, обнаружение, истребование либо принятие и фиксацию, проверку и оценку сведений4.
Легко увидеть, что под подобные определения можно подвести и ОРД: это тоже познание, это тоже деятельность по обнаружению, выявлению, собиранию, истребованию, принятию, изъятию, фиксации, проверке и даже оценке (т. е. аналитика) сведений, однако научные дефиниции о доказывании и доказательствах развиваются в русле их нормативно-правовой трактовки. Вследствие этого сложилась правовая традиция не смешивать познание в виде уголовно-процессуального доказывания и познание в виде ОРД, а напротив их противопоставлять. Все дело в форме, а конкретнее – в запрете, сформулированном в статье 89 УПК РФ, который воспроизводится в стандарте допустимости: пунктах 21–23 части 2 статьи 75 УПК РФ. Вся следственная форма доказывания проникнута им.
Судебное следствие как уголовно-процессуальная форма представления, исследования доказательств, имеющих основой сведения, полученные в ходе ОРД, и формирования уголовно-судебных доказательств
В данном параграфе мы остановимся на общей характеристике судебного следствия и его основных процедур, в рамках которых возможно использование результатов ОРД для нужд судебного доказывания предмета.
Будем исходить из того, что в судебном следствии происходит представление и исследование полученных сторонами фактических материалов, которые имеют доказательственное значение. В суде сторона обвинения представляет обвинительные доказательства, которые могут быть так и или иначе связаны с проведением оперативно-разыскной деятельности. Сторона защиты и суд исследуют этот доказательственный материал, и в результате устанавливаются факты по уголовному делу, становящиеся основаниями для принятия судом решения по делу.
Рассмотрим факторы1, детерминирующие особенности судебного доказывания, которое происходит в ходе следствия на суде, включая случаи представления и исследования на нем данных ОРД как прошедших проверку следственным путем в ходе досудебного производства, так и не прошедших.
Деятельность, производимая судом по расследованию преступления в рамках обвинения, которое выдвинуто в отношении подсудимого, должна осуществляться в соответствии с положениями общих условий судебного разбирательства, в частности, таких как устность и непосредственность, гласность, равноправие сторон и пр.
Доказательства, которые представляются суду как стороной обвинения, так и стороной защиты, подлежат непосредственному исследованию в процессе судебного следствия, из первоисточников, которые перечислены в части 2 статьи 74 УПК РФ.
Во время представления и исследования доказательств происходит непосредственное восприятие и осмысление судьей (судьями) сведений, в том числе полученных в ходе ОРД. Вся информация, получаемая в ходе следственных действий, на суде напрямую адресуется судьям (присяжным). Они оценивают ее и делают выводы, не прибегая к посредникам. Специалист, эксперт могут оказать содействие в суде в использовании информации, но это не оказывает влияние на общие свойства непосредственного участия суда в доказывании.
Если исходить из учения о свойстве производности доказательств и общего условия непосредственности судебного разбирательства, то надо однозначно сделать вывод о том, что судья обязан обратиться к первоисточнику доказательственной информации, а таковым и являются данные ОРД и их носители – первоначальное доказательство, а значит, и более надежное. Изучение практики показывает, что в судебном заседании результаты ОРД оказываются предметом исследования суда и сторон главным образом в виде «материалов», полученных и переданных следователю органом, осуществлявшим ОРД, и ставших «материалами уголовного дела», которые, как правило, оглашаются государственным обвинителем1.
Мы предполагаем, что судья не нуждается в посредничестве следователя при передаче ему доказательственной информации, ее носителей, полученной органом, осуществлявшим ОРД2. Судья способен при содействии сторон проверять и оценивать факты. В частности, с помощью специалиста судья может самостоятельно исследовать те источники электронной доказательственной информации, которые были получены в ходе ОРД, и непосредственно представлены ему, и исследованы им с участием сторон в судебном заседании3.
Правами на проведение следственных действий в суде обладают все участники судебного следствия: как государственный обвинитель, так и подсудимый, потерпевший, их представители и прочие лица. Судебная процедура уравнивает стороны в правах на доказывание своих утверждений и приведение доказательств в их пользу.
Из фактора судебной аудитории (публичности) вытекает, что следственные действия, проводимые государственным обвинителем, равно как и представителями другой стороны, имеют силу убеждения на членов суда (или не оказывают такового). Поскольку внутреннее убеждение судей (присяжных заседателей) складывается по ходу представления, исследования доказательств сторон, постольку происходит их преобразование в уголовно-судебные доказательства фактов по делу. Это происходит в результате оценки их судьями (присяжных) каждого в отдельности и по совокупности сообразно установленным правовым стандартам. Представляемые стороной сведения становятся фактом для судьи, если оказывают воздействие на его внутренние убеждения и приводят к признанию доказываемого факта1.
Личные доказательства, которые проходят свой завершающий этап формирования в суде, получаются в процессе судебного допроса лица, которое явилось в суд. Именно в качестве средства получения и проверки личных доказательств, которые подтверждают или опровергают доказываемые факты, выступает допрос, который проводится в судебном следствии2.
Мы выступаем сторонниками такой схемы формирования судебных фактов на основе показаний, при которой главным способом выступает судебный допрос, проводимый обеими сторонами и судом, носителя сведений, интересующих стороны и суд. Таким носителем доказательственной информации может быть лицо, проводившее или участвовавшее в проведении ОРМ3.
Известно, что факты есть результат судебного следствия4 или, иначе говоря, судебного доказывания, проводимого в нем. Показания допрашиваемого на суде становятся фактом, если судья принял их за доказательство. Судья не поверил свидетелю, и показания остались словами и не стали уголовно-судебным доказательством1. Формирование уголовно-судебного доказательства на основе устных сообщений о ходе и результатах ОРМ происходит в ходе судебных допросов судебными юристами и самого суда2.
Развивая это положение, можно сказать: результаты ОРД, носителями которых являются субъекты ОРД или установленные в ходе ее лица (источники доказательственной информации), становятся фактами, после их представления и исследования сторонами, судьей – при проведении прямого и перекрестного допросов.
Надо согласиться с уже высказанными в научной литературе суждениями о том, что результаты оперативно-разыскной деятельности могут быть переведены в уголовно-процессуальную плоскость путем проговаривания (интерпретации смысла) информации во время судебных допросов лица, являющегося носителем информации; и потому судебный допрос сотрудников оперативных подразделений, участников ОРМ, может рассматриваться в качестве средства легализации данных, полученных оперативно-разыскным путем 3 . А.С. Иванов предлагает заменить документирование данных оперативно-разыскной деятельности устным представлением и исследованием этих данных – через допросы4.
С учетом мнений, высказанных в научной литературе и изучения судебно-следственной практики5 мы пришли к таким выводам по поводу судебных допросов носителей информации, выявленной в ходе ОРД:
1. Когда участники ОРМ являются основными свидетелями обвинения и их действия фактически сформировали доказательственную основу обвинения, они должны быть допрошены сторонами в судебном заседании. В случае необходимости, суд уполномочен применить в отношении них предусмотренные законом меры обеспечения безопасности участников доказывания и сохранения охраняемой законом тайны при проведении судебного расследования. Невыполнение данного требования должно исключать доказательство как недопустимое и вынесение оправдательного приговора.
2. Вопрос о необходимости судебного допроса «агентов под прикрытием» должен решаться председательствующим с учетом судебно-следственной ситуации. Проведение судебного допроса надо считать крайним средством, к которому необходимо прибегать только в случаях, когда иным способом невозможно устранить разумные сомнения в достоверности сведений и возможности установления на их основе фактов в суде.
Исход судебного доказывания зависит отчасти также от «субъективного фактора», но иного рода, чем на предварительном расследовании. В отличие от предварительного следствия, где следователь формирует доказательство, он хозяин положения, несмотря даже на участие в следственных действиях защитника, в суде формирование доказательства происходит в результате взаимодействия, не всегда конструктивного, а иногда конфликтного взаимодействия нескольких субъектов доказывания. И нельзя сказать, что судья формирует доказательства и судебные факты. Это происходит в результате взаимодействия сторон под контролем и управлением судьи.
Исследование судом с участием сторон путем производства следственных и процессуальных действий, представленных стороной обвинения доказательств, содержание которых составляют результаты ОРД
В данном параграфе мы рассмотрим основные способы и средства, предоставляемые законом сторонам для исследования представленных гособвинением доказательств, в основе которых лежат данные, полученные в результате ОРД.
Основную роль в исследовании этих доказательств играет сторона защиты, поэтому в первую очередь мы рассмотрим действия стороны защиты, направленные на проверку обвинительных доказательств, сформированных на основании данных ОРД.
Наиболее распространенным способом исследования обвинительных доказательств, сформированных на основании результатов ОРД, является перекрестный допрос. Хотя, как пишут наши коллеги, следственный строй и дискреционные полномочия председательствующего превозмогли на данном этапе нашего правового развития тенденцию к закреплению одного из стандартов справедливого судебного разбирательства: права подсудимого на осуществление перекрестного допроса основных свидетелей обвинения в рамках судебного заседания1.
Тем не менее, мы считаем, что профессиональный долг защитника – критически относиться к показаниям свидетелей обвинения, независимо от их должностного положения и профессиональной деятельности. Так что формирование доказательства на основе сообщений, делаемых сотрудниками оперативных аппаратов, завершается только после их проверки – путем перекрестных допросов. Примеры такого рода были нами установлены при изучении многих уголовных дел1. Так что борьба за установление данного стандарта формирования судебных доказательств ведет к состязательности, чем и обусловлена актуальность вопросов, подлежащих обсуждению в данном параграфе2.
Несмотря на всю спорность в теории самого понятия «перекрестный допрос», мы все же считаем, что данное следственное действие имеет место в нашем уголовном процессе. В исследовании стороной защиты показаний свидетелей обвинения в лице оперуполномоченных и других участников ОРМ, изобличающих подсудимого в преступлении, перекрестный допрос играет ведущую роль.
Правила проведения перекрестного допроса подробно излагались в целом ряде исследований3 и в наиболее системном виде изложены в Доктринальной модели4. Мы уже привели главные из них в предыдущих частях нашей работы.
Применительно той разновидности перекрестных допросов, которая нас интересует, а именно: перекрестный допрос участников ОРМ, приоритетными являются требования, составляющие правовой стандарт исследования доказательств обвинения и преобразования их таким образом в уголовные судебные доказательства, которые мы изложим ниже.
Эти допросы проводит как сам подсудимый, так и его защитник или защитники, если у него их несколько, а также законные представители. Эти участники вправе приступить к перекрестному допросу сразу после того, как государственный обвинитель завершил постановку своих вопросов лицу, чьи показания он представлял в качестве доказательств. Подсудимый и его защита не может быть лишен права на перекрестный допрос основных свидетелей обвинения, каковыми являются сотрудники оперативных подразделений.
Если сторона защиты признает факты, представленные государственным обвинителем, изобличающие подсудимого, то перекрестный допрос не проводится, однако если сторона защиты оспаривает факты, подтверждаемые показаниями участников ОРМ, она обязана будет проводить перекрестные допросы каждого из свидетельствующих против нее лиц.
Бывает, и довольно часто, что инициатором вызова в суд участников ОРМ выступает защитник подсудимого1. Если такой свидетель был вызван по ходатайству стороны защиты, то встает вопрос о том, кто первым будет его допрашивать.
С.П. Гришиным и А.С. Александровым высказано мнение о том, что лицо, которое производит этот допрос, имеет право вначале перед постановкой вопросов обозначить и озвучить причину проведения перекрестного допроса, предъявив материалы, которые опровергают или ставят под сомнение заявления, сделанные им в ходе прямого допроса2.
Сторона защиты вправе потребовать первой провести допрос этого свидетеля, и если прокурор не возражает, то председательствующий судья вправе предоставить возможность защитнику и подсудимому первыми задавать вопросы этому свидетелю.
Использование подсудимым или его защитником этого права не может быть поставлено в зависимость от дачи подсудимым показаний и занимаемой им позиции по делу1. Субъект доказывания, который считает необходимым поставить под сомнение показания, и должен (по требованию судьи, скажем) обосновать свое требование сразу начать с перекрестного допроса и указать, какие обстоятельства могут быть выяснены на перекрестном допросе после разрешения суда, и чем отказ в удовлетворении ходатайства суда подорвет право на защиту и войдет вопреки интересам правосудия2.
На практике мы не встретили ни одного случая, когда бы сторона защиты разъясняла, какую цель она преследуют, заявляя ходатайство о проведении допроса (перекрестного) лица, давшего показания на прямом допросе, для установления или опровержения каких-либо фактических обстоятельств. Обычно, на предложение председательствующего задавать вопросы свидетелю участник (защитник) начинает задать свои вопросы и тем самым проводит перекрестный допрос. Случаи заявления специальных ходатайств о проведении допроса с целью проверки сомнительных показаний встречаются реже. Характерным примером такого рода ходатайства можно считать случай, который имел место при рассмотрении уголовного дела № 1-124/20133. Аналогичного рода примеры мы встретили и в других изученных нами уголовных делах, где показания лица были связаны с ОРД, и защита пыталась исследовать их4. В целом представление о распространенности на практике судебного процесса, как средства исследования результатов ОРД дают результаты изучения уголовных дел5.
Ограничения на проведение перекрестного допроса самим подсудимым могут налагаться председательствующим в интересах правосудия или в случаях, специально указанных в законе. Допросы лиц, участвовавших в ОРМ, могут как раз представлять эти случаи.
В теории есть мнение1, что во время перекрестного допроса разрешается задавать наводящие вопросы, если предмет допроса ограничивается предметом прямого допроса. Это положение входит в правовой стандарт перекрестного допроса лица, участвовавшего в ОРД по раскрытию доказываемого в суде преступления.
Исследование данных, характеризующих личность допрашиваемого, допустимо делать на перекрестном допросе только посредством постановки вопросов в открытой форме, но не наводящих2, поэтому попытки стороны защиты вводить в предмет перекрестного допроса такого рода факты при допросах участников ОРМ должны контролироваться как председательствующим судьей, так и гособвинителем. Тем более это актуально при необходимости сохранения в тайне личности свидетелей обвинения. Примеры попыток такого рода со стороны защиты были нами выявлены при изучении нескольких уголовных дел3.
А.О. Машовец утверждает, что предмет перекрестного допроса составляют любые относимые факты, включая те, что касаются репутации лица, дающего показания4. В Доктринальной модели о перекрестном допросе говорится, что факт того, насколько надежен тот или иной свидетель, может быть проверен посредством проведения перекрестного допроса1. Правовое регулирование исследования перекрестным допросом данных о личности лица, участвовавшего в ОРД, имеет особое значение, так как зачастую здесь требуется сохранение тайны ОРД и законных интересов допрашиваемых лиц. На этой проблеме мы далее остановимся особо.
Продолжением перекрестного допроса должен считаться любой вопрос, поставленный участником судебного следствия в развитие исследования ранее данных (на судебных допросах) показаний. Как отмечается в исследованиях специалистов по перекрестному допросу, новые обстоятельства исследуются посредством проведения прямого допроса2.
Специалисты в области перекрестного допроса указывают на особую значимость разрешения председательствующего, которое он дает лицу допрашивающему о переходе с прямого допроса на перекрестный допрос и возможность постановки наводящих вопросов3.
Концепция уголовно-судебного доказывания с использованием обвинительных доказательств, сформированных на основе данных ОРД
Из путей, указанных в предыдущем параграфе, мы выбираем путь перехода от следственной к судебной уголовно-процессуальной модели формирования доказательств. Только при таком переходе, на наш взгляд, будет решена проблема использования в доказывании результатов ОРД. Самая постановка вопроса о неполноценности результатов ОРД как «доказательств» отпадет в состязательной уголовно-процессуальной системе.
Приведем главные положения нашей концепции, в основу которой мы положили наработки Нижегородской школы процессуалистов, и в первую очередь работы А.О. Машовец и С.В. Власовой. Каждое из этих положений мы разовьем до системы конкретных проектных уголовно-процессуальных норм, которыми, по-нашему мнению, должно регулироваться использование в судебном доказывании данных, полученных оперативным путем органами уголовного преследования.
I. Субъект уголовно-судебного доказывания и использования данных, полученных оперативным путем, для установления фактов по уголовному делу.
По «субъекту доказывания» наша позиция радикально отличается от позиции сторонников следственной идеологии. В рамках справедливого уголовного судопроизводства не должно существовать понятия «следственная власть» и такого правового института, как предварительное расследование. Предварительное расследование как стадия уголовного процесса должна быть заменена на досудебную подготовку к судебному разбирательству, именно в рамках которого стороны уполномочиваются использовать одинаковый (равнозначный) набор правовых способов собирания «фактического материала» в пользу презентации своей правовой позиции перед судом. Следует отметить «процессуальность» данной деятельности, которая выражается в том, что она может быть в случае наличия деятельности следственного судьи и сторон по установлению фактов и выработке процессуальных решений (промежуточных).
С позиции состязательности не обязательно «компетентный государственный орган» должен получать, а тем более формировать уголовно-процессуальные доказательства. Субъектом получения доказательственной информации может быть любое лицо, которое затем выступает с утверждениями о существовании каких-либо фактов в суде.
Помимо уже отмеченного положения о «деперсонализации», С.В. Власова говорит о необходимости полного уравнивания в правах на получение цифровых доказательств участников уголовного процесса. При этом она подчеркивает то, что формирует из полученной информации доказательство только человек – судья, по своему внутреннему убеждению1.
А.С. Александровым, С.В. Власовой и другими сторонниками теории уголовно-судебных доказательств делается акцент на малозначительности (в познавательном ключе) протоколов осмотров электронных носителей информации и ничтожности вклада следователя (в информационном ключе) в формирование доказательственной базы на основании цифровой информации. Данные проведенных нами опросов следователей, которые специализируются на расследовании «компьютерных» преступлений, однозначно гласят о том, что следователи сами самостоятельно без привлечения специалистов в сфере компьютерных технологий не имеют возможности раскрыть «компьютерное преступление».
Сложившаяся «экосистема» из числа субъектов доказывания в рамках досудебного производства дала серьезный сбой. Ее элемент в лице следователя (предварительного следствия в целом) является лишним, так как в рамках модели справедливого судебного разбирательства в качестве единственного субъекта оценки доказательств будет выступать судья.
Коллеги указывают, что следователь (в традиционном понимании этого слова) как субъект расследования может быть заменен на специалиста в области IT-технологий либо вовсе робота1. Данные авторы указывают на неуместность такого участника процесса, как следователь в обвинительной уголовно-процессуальной подсистеме состязательного процесса. Прокурор – руководящий агент обвинения, он глава обвинительной власти и должен считаться основным субъектом доказывания со стороны обвинения и соответственно субъектом формирования обвинительных доказательств. В судебном фазисе формирования обвинительных доказательств государственный обвинитель во взаимодействии с другими участниками со стороны обвинения, включая субъектов оперативного сопровождения, представляет свои доказательства и содействует превращению их в ходе исследования и оценки судом в фактические основания итогового решения по делу о применении уголовно-правовой нормы.
В центре же всей уголовно-процессуальной системы должен быть суд2, выполняющий функцию правосудия, неотъемлемой частью которой является его деятельность по установлению фактов, – судебное доказывание.
Принципиальный вопрос правовой организации приведения в движение механизма (судебного) правоприменения сводится сейчас к вопросу о том, кто управляет предварительным следствием, а потому и решает вопрос о привлечении к уголовной ответственности. Так быть не должно.
Формирует доказательство тот, кто обладает властным полномочием на его окончательную оценку. При трансформации передачи властных полномочий (собственно власти) в применении уголовного закона судьей (прокурором), а не следователем становится очевидной никчемность притязаний следственной власти на объективную истину и подмену следственными доказательствами судебных. Вся власть – судебному органу. Только суд, следственный судья уполномочены оценивать результаты исследования доказательств сторон и формировать уголовно-судебные доказательства.
Переходя к юридико-техническому воплощению сказанного о субъектах уголовно-судебного доказывания, прежде всего надо предложить правила, определяющие участие председательствующего судьи в следственных действиях, предметом которых являются сведения, полученные оперативным путем, и их источники-носители.
1. Нормы, регулирующие реализацию председательствующим оперативной информации в ходе судебного следствия. Мы придерживаемся мнения о том, что председательствующий может реализовать информацию, представленную ему сотрудниками, осуществляющими оперативное сопровождение судебного разбирательства, поэтому полагаем закрепить в законе нормы о том, что председательствующий вправе без указания на конкретные источники информации:
– во-первых, поставить вопросы, направленные на раскрытие обстоятельств, связанных как с предметом доказывания, так и с действиями стороны по доказыванию;
– во-вторых, предложить участникам судебного следствия (доказывания) представить дополнительные материалы, которые могут позволить суду внести дополнительную ясность по вопросам, которые уже были предметом исследования;
– в-третьих, председательствующий вправе по своей инициативе провести следственное действие, направленное на выяснение обстоятельств, сведения о которых были им получены из оперативных источников. С последующим предоставлением сторонам права участвовать в этом следственном действии и выяснять факты в свою пользу по правилам справедливого судебного разбирательства.
1.2. Председательствующий судья призван (публичным началом процесса) играть активную роль в судебном доказывании, особенно когда используется информация, полученная в ходе ОРД. Активность его должна сводиться в первую очередь к управлению следственными действиями по представлению и исследованию данной доказательственной информации. Если судья считает необходимым в интересах правосудия ввести ограничения и изъятия из общего начала свободы стороны распоряжаться своими процессуальными правами на доказывание и проведение следственно-судебных действий, он должен это сделать, мотивировав сторонам свое решение.
Мы предлагаем закрепить в Кодексе следующие полномочия председательствующего судьи при ведении судебного допроса свидетеля обвинения из числа лиц, проводивших или участвовавших в проведении ОРМ:
– пресекать попытки злоупотребления своими правами с целью помешать судебному следствию установить факты по делу, затянуть процесс, дискредитировать источник информации под предлогом его предвзятости ввиду его связи с правоохранительными органами, в том числе (1) вправе снять наводящий или иной недопустимый вопрос и предложить переформулировать вопрос как по ходатайству стороны, так и по своей инициативе, если этот вопрос (а) направлен на выяснение личности законспирированного («анонимного») свидетеля, находящегося под госзащитой, (б) направлен исключительно на его дискредитацию как лица, оказывающего содействие правоохранительным органам в выявлении и раскрытии преступления, (в) не имеет оснований в материалах уголовного дела или иным образом не может быть рационально обоснован задающим его; (2) потребовать от задающего обосновать факты, на которые он ссылается при постановке этого вопроса; (3) переформулировать некорректно заданный вопрос как по своей инициативе, так и по просьбе стороны