Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. Развитие уголовно-правовых норм о коррупции в частном секторе в России 16
1. Период до революции 1917 г. 16
2. Советский период 29
3. Постсоветский период 40
ГЛАВА 2. Коррупционные преступления в частном секторе по действующему законодательству 65
1. Общая характеристика 65
2. Злоупотребление полномочиями 77
3. Коммерческий подкуп 110
Заключение 137
Список использованных источников 143
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Проблема уголовно-правового
противодействия коррупции в частном секторе (в частности, злоупотреблениям
при управлении организациями и коммерческому подкупу) является одной из
важнейших на современном этапе развития российского государства. В
современных сложных экономических отношениях неоправданные
экономические издержки, разорение организаций, в том числе коммерческих, возможно не только в результате объективных экономических причин, бесхозяйственности и примитивных форм «хищений чужого имущества», но и в результате более сложных злоупотреблений, которые понятием хищения не охватываются.
С одной стороны, коррупция в сфере экономики влечет издержки, препятствуя тем самым экономическому развитию. Она поражает экономику в рамках отношений инвестор-менеджер, подрывает тем самым доверие к инвестициям в российскую экономику. Она непосредственно причиняет вред организациям в результате коррупционных преступлений, что влечет рост цен и (или) снижение качества товаров, работ и услуг. Кроме того, коррумпированные менеджеры в принципе не могут быть эффективными, они уже предали вверенный их попечению интерес, совершив коррупционные преступления.
С другой стороны, борьба с коррупцией в частном секторе – это требование международных договоров Российской Федерации, в частности, ст. 12 Конвенции ООН против коррупции от 31 октября 2003 г., ст. 7 и 8 Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию (ETS № 173) от 27 января 1999 г.
Коррупция в частном секторе тесно связана с коррупцией в секторе публичном, являясь для нее питательной средой. Доходы от коррупционной деятельности в частном секторе становятся источником взяток, развивается симбиоз коррумпированного бизнеса и чиновничества.
При этом, с учетом широты определения признаков преступлений, напр., в
ст. 201 УК РФ, актуальным остается вопрос о пределах вмешательства
правоохранительных органов в деятельность коммерческих и иных организаций.
Федеральный закон от 25 декабря 2008 г. № 273 «О противодействии коррупции» в ст. 1 понимает коррупцию в частном секторе как злоупотребление полномочиями и коммерческий подкуп. При этом под коррупцией в широком смысле понимается также «иное незаконное использование должностного положения вопреки законным интересам общества и государства в целях получения выгоды…».
В широком смысле коррупция представляет собой извлечение лицом выгод
из занимаемого им положения вопреки вверенному его попечению интересу, не
только государственному, но и частному (что и характерно для коррупции в
частном секторе). В широком смысле коррупция охватывает не только
злоупотребления и подкуп, но и хищения (присвоение, растрату и
мошенничество, совершенные с использованием служебного положения). По
существу, такие хищения являются частными случаями проявления
злоупотребления полномочиями. В данном исследовании вопросы борьбы с коррупционными хищениями и иными коррупционными преступлениями, кроме злоупотребления полномочиями и коммерческого подкупа, не рассматриваются.
Согласно данным ГИАЦ МВД России преступлений, предусмотренных
ст.ст. 201 и 204 УК РФ, в 2011 выявлено 2812, в 2012 г. – 2477, в 2013 г. – 3626, в
2014 г. – 2559, в 2015 г. – 3029. При этом количество осужденных лиц за
совершение преступлений, предусмотренных ст.ст. 201 и 204 УК РФ, по данным
Судебного департамента при Верховном Суде РФ в 2011 г. составило 705, в 2012
г. – 513, в 2013 г. – 591, в 2014 г. – 690, в 2015 – 741. Количество возбужденных
дел значительно меньше количества осужденных, что позволяет сделать
предположение о том, что действительно имеют место случаи вмешательства
правоохранительных органов в бизнес при отсутствии к тому оснований. Следует
учитывать прекращение уголовных дел по нереабилитирующим основаниям, но
это обстоятельство не объясняет в полной мере столь значительное расхождение
взаимосвязанных показателей. Так, на 3029 возбужденных в 2015 г. дел
приходится направленных в суд с обвинением 1787 дел, 741 осужденный, 29
оправданных, 22 лица, в отношении которых дела прекращены судами по
реабилитирующим основаниям, 252 – по иным основаниям, 2 человека признаны невменяемыми.
Нестабильность показателей в разные годы, в свою очередь,
свидетельствует в пользу того, что статистика характеризует скорее активность правоохранительных органов, чем реальное состояние преступности.
Специфика отношений в сфере управления коммерческими и иными организациями такова, что обуславливает высокую латентность преступности в этой области. Потерпевшие не сообщают о преступлениях в полицию, опасаясь вмешательства полиции в деятельность организации и желая сохранить деловую репутацию. Кроме того, выявить коррупционное преступление довольно сложно, грань между разумным коммерческим риском, бесхозяйственностью и коррупцией часто проходит сугубо по субъективным признакам, уяснение которых в рамках правовых процедур затруднительно.
Эти обстоятельства не позволяют даже приблизительно оценить ущерб, причиняемый коррупцией российской экономике.
Законодатель осознает важность борьбы с коррупционными
преступлениями в сфере экономики, нормы об этих преступлениях не остаются
без его внимания. Федеральным законом от 25 декабря 2008 г. № 280-ФЗ
существенно усилены наказания за злоупотребление полномочиями и
коммерческий подкуп. Федеральный закон от 27 декабря 2009 г. № 377-ФЗ вновь
усилил наказание за подкуп, но смягчил за злоупотребление. Федеральный закон
от 7 декабря 2011 г. предусмотрел новый порядок исчисления размера штрафов,
кратных сумме подкупа. Федеральным законом от 2 ноября 2013 г. из ст. 201 УК
РФ исключены пункты 2 и 3 примечаний, предусматривавшие особый порядок
уголовного преследования (заявление или согласие потерпевшей организации).
Реализуется тенденция к пониманию менеджеров организаций, в том числе и
коммерческих, в качестве должностных лиц в смысле ст. 285 УК РФ:
Федеральным законом от 1 декабря 2007 г. № 318-ФЗ к числу должностных лиц
отнесены менеджеры государственных корпораций, Федеральным законом от 8
июля 2015 г. – менеджеры государственных компаний, государственных и
муниципальных предприятий и акционерных обществ, контрольный пакет акций которых находится в государственной или муниципальной собственности. В рамках отношений в сфере управления экономикой государство отдает предпочтение государственным и муниципальным интересам в сравнении с интересами частных инвесторов.
Новое законодательство и практика его применения требуют изучения. Кроме того, на момент принятия УК РФ в 1996 г. опыт борьбы с коррупцией в коммерческих организаций был очень скромный, что сказалось на определении признаков составов этих преступлений, имеются сложности при квалификации этих преступлений. В научной литературе имеются заслуживающие критического осмысления предложения, напр., предложение по радикальному реформированию норм о коррупционных преступлениях, объединению их в рамках одной главы УК РФ1.
Степень научной разработанности темы. Проблемам уголовной ответственности за совершение злоупотребления полномочиями и коммерческий подкуп в коммерческих и иных организациях посвящены труды А.Я. Асниса, А.А. Аслаханова, А.Г. Безверхова, А.В. Бриллиантова, Б.В. Волженкина, Л.Д. Гаухмана, С.А. Гордейчика, А.С. Горелика, К.А. Деминой, Н.А. Егоровой, А.Э. Жалинского, Б.В. Здравомыслова, С.В. Изосимова, И.А. Клепицкого, В.Н. Кудрявцева, Н.А. Лопашенко, С.Ф. Мазур, А.И. Рарога, Э.Л. Сидоренко, Н.С. Таганцева, А.И. Чучаева, П.С. Яни и других исследователей.
Изучению рассматриваемых нами вопросов посвящены диссертационные исследования, в том числе С.Д. Макарова (2001), Г.С. Гончаренко (2002), А.М. Миньковой (2002), Л.А. Солдатовой (2002), С.Н. Сарницкого (2004), А.Л. Степанова (2006), Л.П. Тумаркиной (2007), А.М. Хоравы (2008), С.С. Черебедова (2008), Р.К. Шаймуллина (2009), М.В. Кустовой (2010), Е.С. Шалыгиной (2010), С.Д. Красноусова (2012), Т.А. Некрасовой (2014) и др.
Результаты этих исследований имеют высокую значимость как для науки
1 См.: Черебедов С.С. Злоупотребление полномочиями по российскому уголовному праву: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2008. 24 с.
уголовного права, так и для практики применения уголовного закона, однако они требуют критического осмысления с учетом изменений законодательства, практики его применения, накоплением опыта борьбы с коррупцией в коммерческих и иных организациях.
Объект и предмет исследования. Объектом исследования выступают правовые нормы о злоупотреблении полномочиями и коммерческом подкупе, практика их применения и отношения, этими нормами охраняемые.
Предметом исследования являются положения Конституции РФ,
международных договоров, федеральных законов, судебная практика
(процессуальные документы), статистические данные ГИАЦ МВД России, Верховного Суда РФ и Генеральной Прокураты РФ, научные публикации, комментарии к УК РФ и учебная литература по теме настоящего диссертационного исследования.
Цели и задачи исследования. Целью работы является проведение глубокого комплексного исследования норм о злоупотреблении полномочиями и коммерческом подкупе, выявление проблем и подготовка рекомендаций по их решению (особое внимание уделено проблемам уголовно-правовой охраны интересов инвесторов от злоупотреблений при управлении организациями, а также проверке качества уголовного закона в контексте предупреждения социально необусловленного вмешательства правоохранительных органов в экономическую деятельность).
Задачи:
– изучить развитие в России уголовно-правовых норм о коррупции в частном секторе;
– исследовать объект и существенные общие признаки коррупционных преступлений в частном секторе;
– исследовать признаки составов злоупотребления полномочиями и коммерческого подкупа, выявить проблемы квалификации;
– проверить соответствие этих норм правилам международных договоров;
– сравнить их с аналогичными нормами, выработанными в развитых
правовых системах, представляющих романо-германскую правовую семью (Франция, Германия) и семью общего права (Соединенное Королевство);
– подготовить рекомендации по совершенствованию российского законодательства и практики его применения.
Методология и методы исследования. В качестве методологической
основы настоящего диссертационного исследования выступает диалектический
метод познания. Также использованы общенаучные и частно-научные методы:
дедукция и индукция, анализ и синтез, аналогия, историко-правовой, формально
логический, системный, статистический, сравнительно-правовой,
социологический.
Теоретическую основу исследования составляют научные труды и
публикации ученых в области уголовного, уголовно-процессуального,
гражданского и иных отраслей права, связанные с управлением в коммерческих и иных организациях (см. выше, «степень научной разработанности темы»).
Нормативной базой исследования являются Конституция РФ,
международные договоры, уголовное, уголовно-процессуальное и гражданское законодательство России и зарубежных стран, нормативные правовые акты иных отраслей права.
Эмпирическая база исследования. В качестве эмпирической базы выступили материалы судебной практики по делам о злоупотреблении полномочиями и коммерческом подкупе, а также о преступлениях, предусмотренных статьями ст.ст. 159, 160, 176, 184, 195, 290, 291 и 390 УК РФ (всего 98 дел), материалы опубликованной судебной практики, материалы официальной статистики ГИАЦ МВД России, Верховного Суда и Генеральной Прокураты РФ, результаты анкетирования работников Следственного Комитета РФ.
Научная новизна диссертационной работы. Научная новизна
исследования заключается в выявлении проблем законодательной регламентации
и квалификации злоупотребления полномочиями и коммерческого подкупа,
проверке соответствия этих норм международным договорам, а также
положениях, вынесенных на защиту.
Основные положения, выносимые на защиту:
1. Представляется неточным использование термина «служба» в названии
главы 23 УК РФ. Частные нотариусы, например, не могут быть служащими в
коммерческих и иных организациях. Кроме того, фактический объект
преступлений, предусмотренных ст.ст. 201 и 204 УК РФ, шире «интересов
службы в организации». Эти преступления посягают на эффективное и
добросовестное управление организациями в интересах этих организаций.
Целесообразно уточнить наименование главы 23 УК РФ, изложив его в редакции: «Преступления в сфере управления организациями, частной охранной и детективной деятельности, деятельности частных нотариусов и аудиторов».
2. Интересы организации – это не интересы службы, а сложный комплекс
частных и общественных интересов, в основе которого преимущественно лежат
частные интересы ее инвесторов. При этом организация является
самостоятельным субъектом права, наделенным правами и обязанностями,
отличным от прав и обязанностей инвесторов, в структуру ее интересов входят
общественные интересы (что позволяет организации совершать за свой счет
действия в общественных интересах) и интересы ее работников. При этом
интересы инвесторов (без какой-либо дискриминации между ними) являются
определяющими.
Интересы организации в значительной, но не в полной мере определяются целью ее деятельности. Для коммерческой организации это цель извлечения прибыли, цели деятельности некоммерческих организаций определяются их учредительными документами.
Под интересами организации правильно понимать баланс интересов ее инвесторов, работников и общественных интересов при превалировании интереса инвесторов или интереса, вытекающего из цели деятельности некоммерческой организации.
3. По общему правилу действия менеджера вопреки интересам инвесторов в
общественных интересах (благотворительность и т.п.) и интересах работников
(бонусы, премирование и т.п.) должны быть согласованы с инвесторами (общим собранием, советом директоров), если иное не предусмотрено нормативно-правовыми актами, в том числе локальными актами, утвержденными общим собранием, советом директоров или иным уполномоченным органом.
4. Статья 201 УК РФ рассматривает в качестве злоупотребления
использование полномочий вопреки «законным» интересам организации.
Указание на «законность» в практике приводит к неправильной квалификации
деяний, совершенных не вопреки интересам той организации, в которой
менеджер выполняет свои функции, а вопреки интересам иных лиц или
государственным интересам. К законным интересам организации относят
добросовестное исполнение организацией обязательств перед контрагентами,
уплату налогов, соблюдение различных правил и т.п. В итоге частный интерес
организации подменяется общественным интересом. Действие, совершенное в
интересах организации (законных или незаконных) не может рассматриваться в
качестве злоупотребления полномочием. Неисполнение гражданско-правовых
обязательств влечет не уголовно-правовую, а гражданско-правовую
ответственность. Неуплата налогов влечет налоговую и (при наличии крупного
размера) уголовную ответственность по ст. 199 РФ, а не по ст. 201 УК РФ.
Нарушение правил влечет административную или уголовную ответственность, в
зависимости от того, какое именно правило нарушено и какие последствия
наступили.
5. В современном обществе преданность лица интересам организации
может рассматриваться в качестве правовой обязанности лишь в рамках
фидуциарных (основанных на доверии) имущественных отношений. Причинение
неимущественного вреда не должно рассматриваться в качестве преступления в
контексте ст. 201 УК РФ. Например, выражение членом политической партии
своего мнения, не совпадающего с волей партии, может повлечь причинение этой
партии вреда политического характера. Подобные действия, тем не менее, нельзя
рассматривать в качестве преступления, это было бы чрезмерным
вмешательством государства в сферу осуществления гражданами их прав и свобод.
6. Злоупотребление полномочиями представляет общественную опасность
только в случае, если имущественный ущерб причинен интересам именно той
организации, в которой менеджер выполняет свои функции. В случае причинения
вреда иным лицам ответственность может наступать по иным нормам, эту
ответственность предусматривающим.
7. В УК РФ отсутствует норма, устанавливающая ответственность за
превышение полномочий лицом, выполняющим управленческие функции в
коммерческих и иных организациях (кроме указанных в примечании 1 к ст. 285
УК РФ). Кроме того, не учитывается тот, факт, что в рамках рыночных
отношений менеджеры и специалисты (напр., коммерческий директор или
юрисконсульт), никаких полномочий формально не имеющие, выполняющий
устные указания руководителя, могут злоупотреблять не полномочиями, а
положением в организации (напр., при ведении переговоров и согласовании с
контрагентами условий договоров, которые будут подписаны руководителем).
Этот пробел целесообразно восполнить в части использования положения и
фактических возможностей, из этого положения непосредственно вытекающих,
если лицо при этом действует из личной заинтересованности вопреки интересам
той организации, в интересах которой он обязан действовать в силу занимаемой
должности:
«Статья 201. Злоупотребление положением в организации
1. Использование лицом, выполняющим управленческие функции в
организации, своего положения в организации и возможностей, вытекающих из
этого положения, во вред интересам этой организации, совершенное из корыстной
или иной личной заинтересованности, причинившее существенный
имущественный ущерб этой организации, – наказывается …».
8. В 2013 году примечания 2 и 3 к ст. 201 УК РФ утратили силу, однако в ст.
23 УПК РФ порядок возбуждения уголовного дела по заявлению руководителя
организации или с его согласия сохранен. Целесообразно эту норму из УПК
исключить, т.к. в случае совершения преступления руководителем или с его попущения миноритарии (акционеры, участники обществ, члены кооперативов) лишены возможности защитить свои законные интересы.
9. Статья 21 Конвенции ООН против коррупции от 31 октября 2003 г.
рекомендует, а ст. 7 Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию от 27
января 1999 г. предписывает установить ответственность не только за передачу
незаконного вознаграждения, но и за его обещание и предложение. Действующий
уголовный закон не предусматривает ответственности за обещание и
предложение вознаграждения, т.к. такие действия представляют собой
приготовление к преступлению, не являющемуся тяжким. Часть 1 ст. 204 УК
целесообразно изложить в следующей редакции:
«1. Предоставление лицу, выполняющему управленческие функции в организации, вознаграждения в виде денег, иного имущества или иной имущественной выгоды, за совершение действия или бездействие во вред интересам этой организации, а равно обещание или предложение такого вознаграждения – наказывается».
10. Вознаграждение, полученное за действие, не нарушающее интересов
организации, например, за хорошую работу, не должно рассматриваться в
качестве подкупа, даже если оно не является заработной платой или премией.
В случае, если лицу, выполняющему управленческие функции в
организации, делегированы какие-либо полномочия, обязывающие его
действовать добросовестно в общественных интересах – такое лицо правильно рассматривать в качестве должностного лица, субъекта преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ.
11. Статья 12 Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию от 27
января 1999 г. предусматривает обязанность принять меры к криминализации
торговли влиянием. Целесообразно это обязательство исполнить, дополнив УК
РФ соответствующей нормой:
«Статья … Торговля влиянием
1. Обещание, предложение или предоставление вознаграждения любому
лицу за его действительное или предполагаемое влияние на действие или бездействие должностного лица в интересах дающего или другого лица, сопряженное с использованием этим должностным лицом его должностного положения, –
наказывается…
2. Принятие вознаграждения за действительное или предполагаемое влияние на действие или бездействие должностного лица в интересах дающего или другого лица, сопряженное с использованием этим должностным лицом его должностного положения, а равно предложение дать такое вознаграждение или согласие его получить, –
наказывается…».
12. Ввиду того, что к категории должностных преступлений (глава 30 УК РФ) были отнесены преступные деяния управленцев в различных коммерческих и некоммерческих организациях (государственные корпорации, государственные компании, государственные и муниципальные унитарные предприятия, акционерные общества, контрольный пакет акций которых принадлежит Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям) правильно исключить из названия главы 23 УК РФ слово «коммерческих», а Примечание 1 к ст. 201 УК РФ изложить в следующей редакции:
«1. Выполняющим управленческие функции в организации в статьях
настоящей главы, а также в статьях 1992 и 304 настоящего Кодекса, признается
лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее
организационно-распорядительные или административно-хозяйственные
функции в организациях, за исключением лиц, указанных в примечании 1 к статье 285 настоящего Кодекса».
Такая редакция закона позволит, кроме того, согласовать его с примечанием
1 к ст. 285 УК РФ и нормами гражданского законодательства, не
рассматривающими совет директоров в качестве исполнительного органа.
Теоретическая значимость исследования заключается в том, что
имеющиеся в нем выводы и положения вносят определенный вклад в развитие
науки уголовного права, посвященной противодействию коррупции в частном
секторе, а также способствуют решению отдельных проблем в правовой доктрине
(в частности, впервые на монографическом уровне исследуется на материалах
российского права межотраслевая категория «интересы организации»,
раскрывается в этом аспекте существо злоупотребления полномочиями и коммерческого подкупа, рассматривается вопрос о криминализации торговли влиянием).
Практическая значимость исследования определяется тем, что полученные в ходе настоящего исследования результаты могут использоваться для совершенствования законодательства (предложены существенные изменения в двух статьях УК РФ, предложена уголовно-правовая норма о торговле влиянием), они могут быть использованы в практической деятельности судебно-следственных органов, а также при преподавании курса Особенной части уголовного права и дисциплины «Преступления в сфере экономики». Реализация предложений по совершенствованию законодательства лучшим образом, в сравнении с действующим законом, защитит интересы инвесторов от злоупотреблений управляющих и ограничит возможности по необоснованному вмешательству правоохранительных органов в экономическую деятельность, улучшив тем самым условия для осуществления законной экономической деятельности.
Степень достоверности результатов исследования обеспечивается
использованием проверенных общих и специальных методов познания,
проведению комплексного исследования соответствующих нормативных
правовых актов РФ, международных договоров, обобщению практики применения закона, наличием теоретической и эмпирической базы.
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на
кафедре уголовного права федерального государственного бюджетного
образовательного учреждения высшего образования «Московский
государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА)», где
проводилось ее рецензирование и обсуждение.
Основные теоретические положения диссертации отражены в восьми научных статьях, пять из которых опубликованы в журналах, входящих в перечень рецензируемых научных изданий Высшей аттестационной комиссии при Министерстве образования и науки РФ, одна опубликована в журнал, являющимся международным изданием.
Основные доводы настоящего диссертационного исследования
докладывались на конференциях и круглых столах разного уровня, среди которых можно выделить, в частности, XXI Международную научно-практическую конференцию «Теория и практика современной юридической науки» (Ростов – на – Дону, 2014 г.), XIII Международную научно – практическую конференцию молодых ученых «Традиции и новации в системе современного российского права» (Москва, 2014 г.), X Российский конгресс уголовного права «Криминологические основы уголовного права» (Москва, 2016 г.).
Отдельные положения, нашедшие свое отражение в диссертации, использовались при проведении практических занятий по уголовному праву в Университете имени О.Е. Кутафина (МГЮА).
Структура диссертационной работы обусловлена целями и задачами исследования и состоит из введения, 2 глав, включающих 6 параграфов, заключения, списка использованных источников и приложений.
Советский период
Лишь со временем, в XIX веке, отношения инвестор-менеджер получили уголовно-правовую охрану. Укрупнение торговых предприятий и усложнение торгового оборота потребовало от купца вверять свое имущество и имущественные интересы приказчикам, появились развитые юридические лица, в том числе и основанные на акционерных началах. И.И. Аносов так характеризует тот период времени: «Силою экономического строя современного общества человек поставлен в необходимость вверять свои имущественные интересы определенным учреждениям, хотя и не носящим публичного характера, но, тем не менее, имеющим громадное значение и влияние в жизни страны, в правильном действии которых общество заинтересовано, не менее, чем в правильной и добросовестной деятельности органов общественного и государственного управле-ния»2.
По справедливой оценке С.Н. Трегубова, успех таких предприятий в большей степени зависел от общественного доверия к заведующим и тем, кто распоряжался делами этого предприятия, в связи с чем злоупотребления, которые влекли или создавали опасность их упадка и разорения, стали иметь особое значение как для потерпевших, так и для состояния кредитного рынка и промышленности в целом3. Российская экономика XIX века характеризуется главенствующей ролью аграрного сектора и развивавшимся промышленным производством. Аграрный сектор, как и сектор промышленный, также управлялся с помощью управляющих, многие вотчины и имения функционировали как коммерческие предприятия.
Первым законом, установившим уголовную ответственность за злоупотребление доверием и полномочиями в коммерческих организациях, стало Уло 18 жение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., которым предусматривалась ответственность приказчиков и сидельцев, в частности, за: – управление чужими делами и торговлю чужими товарами, без письменного согласия хозяина (ч. 1 ст. 1624); – торговлю собственными товарами от имени хозяина (ч. 2 ст. 1624); – умышленный подрыв кредита хозяина путем осуществления каких-либо действий по торговле, или разглашения какой-либо тайны либо вредных, в отношение него, сведений (ст. 1626); – продажу товаров в убыток, то есть ниже назначенной цены, без письменного согласия хозяина (ст. 1627); – небрежное или умышленное повреждение вверенных товаров или иного имущества (ст. 1628); – ложные представления и счеты, в отношении вверенных дел (ст. 1629); – промотание товаров или иного вверенного имущества, а также осуществление либо допущение недозволенных хозяином расходов (ст. 1630).
Статья 1572 предусматривала ответственность должностных лиц общественных и частных банков за подлоги и неверности в сохранении вверенного им имущества, принятие противозаконных подарков, взятки и вымогательство по тем же правилам, по которым ответственности подлежали чиновники и должностные лица государственных кредитных установлений. Таким образом, ответственность за коммерческий подкуп устанавливалась только для банковских служащих, которые применительно к означенным преступлениям были приравнены к должностным лицам.
Служащие общественных и частных банков наказывались за «неправильные или злонамеренные действия в производстве ссуд или выдаче вкладов, с ущербом для того установления, в котором служат» наряду с чиновниками и должностными лицами государственных кредитных установлений (ст. 1573). Санкция статьи отсылала к норме о растрате вверенного по службе имущества.
Статья 1637 предусмотрела ответственность члена обществ, товариществ или компании за умышленное употребление ко вреду общества, товарищества или компании доверия, данного ему от них уполномочия или доверия. Ответственность за это злоупотребление наступала как за мошенничество с отягчающими обстоятельствами. Умышленное уничтожение, повреждение или сокрытие этими лицами вверенного им имущества наказывалось по ст. 1638 Уложения.
Статья 2222 предусматривала ответственность за злоупотребление доверием поверенным по доверенности (абз. 1) и управляющим чужими имениями (абз. 2).
Обобщенной нормы о злоупотреблении доверием в Уложении о наказаниях не было, казуистичность многочисленных норм о злоупотреблении доверием рождала искусственную их конкуренцию. Напр., не было ясности относительно конкуренции абз. 1 ст. 2222 с абз. 2 этой статьи и со ст. 1632 (злоупотребления лиц, торгующих по доверенности от купцов, приравненных законом к приказчикам и сидельцам).
Объект преступного посягательства ставился в зависимость от субъекта. При этом ст.ст. 1624-1638 расположены в разделе VIII «О преступлениях и проступках против общественного благоустройства и благочиния», а ст. 2222 в разделе XII «О преступлениях и проступках против собственности частных лиц».
Не было четкого отграничения злоупотреблений от растраты вверенного имущества. В 1866 и в 1885 гг. Уложение претерпело значительные изменения, изменилась нумерация статей, однако нормы об ответственности за совершение различного рода злоупотреблений доверием, за исключением санкций за их совершение, остались практически неизменными.
Постсоветский период
Часть 1 ст. 204 УК РФ не соответствует ст. 7 Конвенции в части установления наказания обещание и предложение неправомерной выгоды.
На мой взгляд, слова «работают в них в том или ином качестве» допускают двоякое толкование и позволяют не распространять действие уголовно-правового запрета на рядовых работников, непосредственно выполняющих работы или оказывающих услуги. Полагаю также, что Конвенция не запрещает конкретизацию преимущества в качестве имущественной выгоды. В противном случае Конвенцию правильно денонсировать (хотя бы частично) ввиду чрезмерной радикальности ее требований.
Отсутствие нормы, криминализирующей халатность лиц, осуществляющих управленческие функции в организациях в частном секторе, не нарушает норм международного права. Халатность в таких организациях связана в большей степени с обыкновенными предпринимательскими рисками, вследствие чего установление ответственности за халатность в частном секторе повлечет непосредственное вмешательство государства в функционирование частной сферы экономики, что является нарушением принципа свободы предпринимательства.
С другой стороны, сложно объяснить отсутствие в России уголовной ответственности за обещание и предложение подкупа. Конвенции рекомендуют и предписывают признать уголовно-наказуемыми обещание и предложение какого-либо неправомерного преимущества любому лицу, которое руководит работой организации в частном секторе. Вопрос этот рассматривался в научной литературе. Э.Л. Сидоренко, к примеру, убедительно аргументировала необходимость установить уголовную ответственность за предложение и обещание взятки как за преступление с усеченным составом1. Тем не менее, это предложение игнорируется в новейших законопроектах, направленных на приведение норм о коррупционных преступлениях в соответствие с нормами международного права.
Российское уголовное право не признает уголовную ответственность юридических лиц. Юридические лица при этом стали абсолютно самостоятельными субъектами различных общественных отношений, посягательство на которые должно влечь, в том числе, и уголовную ответственность, которая также вытекает из международных обязательств РФ.
Представляется, что институт уголовной ответственности юридических лиц заслуживает особого внимания, поскольку он, как отмечают некоторые авторы, является прогнозируемой тенденцией развития уголовного законодательства, в том числе и об ответственности за коррупционные преступления2.
Еще в 2000 г. был поставлен вопрос о необходимости принятия мер для установления ответственности юридических лиц за участие, в том числе, и в коррупционных преступлениях. Таким документом стала Конвенция против транснациональной организованной преступности, в которой указывалось на возможность установления мер ответственности уголовно-правового характера при том, что ответственность юридических лиц не должна исключать уголовную ответственность физических лиц, совершивших преступление3.
Позднее, в 2003 г., Конвенция ООН против коррупции закрепила положение, согласно которому каждому Государству – участнику надлежит принимать меры для установления ответственности юридических лиц, в том числе уголовной, за их участие в коррупционных преступлениях в частном секторе. Особенностью данной Конвенции от Конвенции против транснациональной организованной преступности, является отсутствие ограничения в виде определенного перечня преступлений, за которые предусматривается возможность установления уголовной ответственности юридических лиц.
Обращая внимания на терминологию, стоит заметить, что Конвенции указывают на необходимость установления меры ответственности именно за преступления, что является уголовно-правовой категорией в нашем понимании.
Помимо положений Конвенций также существует достаточно жесткое требование Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег, в качестве участницы которой выступает, в том числе РФ, рекомендациями которой предусматривается установление уголовной ответственности юридических лиц2.
Одним из последних международных документов, указывающих на необходимость введения уголовной ответственности юридических лиц, является Отчет, одобренный Группой государств против коррупции (ГРЕКО) на 49-м пленарном заседании (далее – Отчет)3. В целях установления ответственности юридических лиц за преступления коррупционного характера на пленарном заседании ГРЕКО, сославшись на ст. 18 Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию, рекомендовала РФ принять все необходимые для этого законодательные меры.
При этом ГРЕКО признала, что Конвенция ООН против коррупции, в части установления уголовной ответственности юридических лиц, не носит обязательный характер, однако стоит отметить, что данная Конвенция обязывает государства, учредить некую форму ответственности именно за уголовные преступления коррупционного характера.
В итоге ГРЕКО признало, что ответственность за совершение коррупционных преступлений в интересах или в пользу юридического лица, в достаточной мере охвачены пересмотренными положениями Кодекса об административных правонарушениях, в частности ст. 19.28, именуемой «Незаконное вознаграждение от имени юридического лица», что соотносится с положениями ратифицированных международных договоров1.
Конституционный Суд РФ в своем Определении от 5 июня 2014 г. № 1308-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью «Приоритет» на нарушение конституционных прав и свобод частью 1 статьи 19.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» также указал, что ч. 1 ст. 19.28 КоАП РФ является нормой, принятой во исполнение международных обязательств Российской Федерации по борьбе против коррупции и представляет собой форму имплемента-ции норм международных договоров Российской Федерации в национальную правовую систему2. При этом Конституционный Суд РФ отметил, что коррупционные правонарушения могут представлять общественную опасность, сопоставимую с общественной опасностью коррупционных преступлений, совершаемых в интересах физических лиц, а в некоторых случаях – и более высокую.
Злоупотребление полномочиями
Такое законодательное решение представляется небесспорным ввиду того, что грань между этими преступлениями нельзя признать существенной. И то и другое преступление причиняют имущественный ущерб. В обоих случаях, лицо, совершая преступление, злоупотребляет оказанным ему в связи с назначением на должность доверием. Во всех изученных случаях, злоупотребляя доверием, лицо действовало с корыстной целью. Как уже отмечено, в Уголовном уложении 1903 г. злоупотребление полномочиями обоснованно рассматривалось в качестве более опасного преступления, чем присвоение вверенного. В УК Франции вообще нет нормы о присвоении вверенного, оно является частным случаем злоупотребления доверием.
В практике имеют место сложности при отграничении присвоения и растраты от злоупотребления полномочиями. Так, приговором Курахского районного суда Республики Дагестан от 4 июля 2008 г. А. осужден за злоупотребление полномочиями, которое выразилось в том, что он, будучи председателем колхоза, продал 31 барана по цене 2000 руб. за голову, всего на сумму 62000 рублей, затем «в целях присвоения части денег» составил акт о списании этих баранов, указав цену реализации 1450 руб. за голову, разницу 17050 присвоил.1 Представляется, что председатель колхоза, будучи его исполнительным органом, получая деньги за товар, действует от имени и в интересах колхоза. То обстоятельство, имеется ли в штате колхоза кассир, приходуются ли деньги в кассе или иным образом, не может иметь существенного значения. Полученные председателем деньги в момент их получения перешли из собственности покупателя в собственность продавца (колхоза), у председателя никаких прав на эти деньги не возникло. Полагаю, содеянное при таких обстоятельствах правильно квалифицировать по ч. 3 ст. 160 УК РФ. Суд, тем не менее, квалифицировал содеянное по ч. 1 ст. 201 УК РФ и освободил его от наказания в связи с изменением обстановки (в основание освобождения от наказания приведено совершение впервые преступления небольшой тяжести, увольнение подсудимого с должности председателя в 2005 г., преклонный возраст, инвалидность 3 группы).
Федеральным законом от 25 декабря 2008 г. № 280-ФЗ преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 201 УК РФ, было переведено из категории преступлений небольшой тяжести в категорию преступлений средней тяжести. Но в практике эта норма продолжает использоваться для освобождения от наказания за растраты и присвоения, совершенные с использованием служебного положения.
Так, приговором Кузнецкого городского суда Пензенской области от 28 сентября 2010 г.1 Ж. осужден за два злоупотребления полномочиями, квалифицированными по ч. 1 ст. 201 УК РФ. Первое преступление выразилось в том, что он, будучи директором муниципального предприятия, оплатил за счет предприятия туристическую путевку в Адлер, которую использовал в личных целях (21 560 руб.). Кроме того, он при отсутствии потребности оформил себе командировочное удостоверение на эту поездку и получил возмещение командировочных расходов 6 966 руб. 40 копеек. Второе преступление – начисление себе и получение доплат к должностному окладу (14 эпизодов, всего 126 149 руб.) в нарушение Положения о порядке и условиях оплаты труда руководителей муниципальных предприятий, утвержденного главой администрации города. Признав Ж. виновным, суд опять же освободил его от наказания в связи с изменением обстановки. В качестве «изменения обстановки» суд счел тот факт, что Ж. «вину свою признал и в содеянном раскаялся». Гражданский иск в уголовном деле заявлен не был. Представитель потерпевшего (Комитета по управлению имуществом города) просил не наказывать подсудимого строго и не воз ражал против освобождения от назначенного судом наказания.
Постановка вопроса об отграничении злоупотребления полномочиями от коммерческого подкупа представляется некорректной. По существу коммерческий подкуп является злоупотреблением полномочием в широком понимании этого термина. Тем не менее, состав преступления, предусмотренного ст. 201 УК РФ, является материальным. Если лицо, приняв незаконное вознаграждение, совершает деяние, причинившее существенный вред (напр., при «откате») – содеянное правильно квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных статьями 201 и 204 УК РФ1. Наличие единого объекта у этих преступлений не препятствует такой квалификации. Общественная опасность преступления, предусмотренного ст. 201 УК РФ, обусловлена фактом причинения существенного вреда вверенному имущественному интересу. Опасность преступления, предусмотренного ст. 204 УК РФ, определяется особо злостным характером совершенного деяния, когда преступник не просто извлекает противоправную выгоду попреки вверенному его попечению интересу, но и превращает свои полномочия и их использование в предмет торга. П.С. Яни совершенно правильно характеризует «практику, в основу которой положено было то утверждение, что "по смыслу уголовного закона незаконные действия против интересов службы, совершенные должностным лицом за взятку, представляют собой часть диспозиции ст. 290 УК РФ"» в качестве изначально «ошибочной»2. Этот вывод mutatis mutandis можно отнести и к коммерческому подкупу.
Коммерческий подкуп
Уполномоченный предприятия понимается также широко как любое лицо, обязанное действовать в интересах предприятия, принимать решения в деловом обороте. Это может быть, напр., лицо, уполномоченное действовать в чужих интересах по гражданско-правовому договору.
Ответственность в п. 1 абз. 1 предусмотрена за совершение сотрудником в рамках делового оборота альтернативных действий: 1) просит выгоду для себя или другого лица; 2) принятие предложения выгоды (т.е. согласие с ним); 3) принятие выгоды.
Деяние совершается в связи с продажей товаров, работ и услуг как вознаграждение за предоставление нечестных преимуществ в рамках конкуренции как на внутреннем, так и на внешнем рынке.
Пункт 2 абз. 1 предусматривает ответственность за то же деяние, совершенное без согласия предприятия. Вознаграждение при этом принимается за действие или бездействие, нарушающие обязательства лица перед предприятием (конкуренция на рынке может быть не затронута, однако деяние, как и в п. 1, совершается в деловом обороте в связи с продажей товаров, работ и услуг).
Таким образом, норма о посягательстве на конкуренцию (п. 1) была дополнена нормой о посягательстве на интересы предприятия. Выгоды за нелояльные действия можно приобретать только с согласия предприятия. И при условии, если это не посягает на конкуренцию. В первом случае к ответственности может быть привлечен и хозяин предприятия, напр., отказавшийся за вознаграждения от участия в торгах по госзакупкам.
Ответственность за активный подкуп предусмотрена в абз. 2, деяние выражено в альтернативных действиях: предложении, обещании или предоставлении выгоды. Соответственно, п. 1 абз. 2 предусматривает наказание за деяние, представляющее собой нарушение конкуренции, а п. 2 – за несогласованное с предприятием вознаграждение за действие или бездействие, нарушающие обязанности лица перед предприятием.
В 299 УК ФРГ не требуется, чтобы выгода была имущественной. У. Хельман и К. Бекемпер определяет выгоду как «любое объективное улучшение благосостояния, экономическое, правовое или личное положение, на которое он не имеет права»1.
Все деяния, предусмотренные 299 УК ФРГ, наказываются одинаково, лишением свободы на срок до 3 лет или штрафом.
300 УК ФРГ предусматривает квалифицирующие признаки: промысел и организованную группу. Наказание в виде лишения свободы при наличии этих признаков назначается в виде лишения свободы на срок от 3 месяцев до 5 лет.
Дело возбуждается по заявлению заинтересованного лица (не только предприятия, в котором виновный выполняет свои функции, но и, к примеру, пострадавших конкурентов). В порядке публичного обвинения дело может быть возбуждено только при наличии «особого» общественного интереса.
Согласно ст. 445-12 наказывается лишением свободы на срок до 5 лет или штрафом до 500 тыс. евро (возможно увеличение штрафа до двукратного размера выгоды) противоправное предоставление, прямое или косвенное, каких-либо предложений, обещаний, подарков, подношений или любых выгод лицу, для него самого или для другого лица, в рамках его профессиональной или со-1 Там же. С. 281. 2 В редакции Закона № 2013-1117 от 6 декабря 2013 г. циальной деятельности, функций по управлению или работе в интересах физического, юридического лица или любой организации, за действие или бездействие или за то, что уже сделано или не сделано, с использованием его функций или благодаря его функциям, в нарушение его законных, договорных или профессиональных обязанностей. Так же наказывается тот, кто согласится с предложением. Статья 445-2 – за требование и принятие означенных в ст. 445-1 выгод. Статья 445-1-1 и 445-2-11 предусматривают такое же наказание за коррупцию в спорте (при условии, если на результат спортивного состязания делаются ставки).
Поскольку в российском законодательстве нормы международных договоров о коммерческом подкупе не реализованы, подкуп возможен как в коммерческих, так и в некоммерческих организациях, при этом в действующем законе не раскрывается коррупционное существо подкупа (нелояльность вверенному интересу в условиях конфликта интересов), редакцию статьи 204 УК РФ целесообразно уточнить: «Статья 204. Подкуп 1. Предоставление лицу, выполняющему управленческие функции в ор ганизации, вознаграждения в виде денег, иного имущества или иной имущест венной выгоды, за совершение действия или бездействие во вред интересам этой организации, а равно обещание или предложение такого вознаграждения – … 2. Получение лицом, выполняющим управленческие функции в организа ции, вознаграждения в виде денег, иного имущества или иной имущественной выгоды, за совершение действия или бездействие во вред интересам этой орга низации, а равно согласие принять такое вознаграждение или предложение его предоставить».