Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Частное и публичное в науке и истории российского уголовного права 19
1. Понятие частного и публичного в праве 19
2. Частное и публичное в отечественном уголовном праве: степень научной разработанности и история развития 39
Глава 2. Публичность уголовного права 61
1. Общественная опасность как основание публичности уголовного права 61
2. Роль государства в уголовных правоотношениях 79
Глава 3. Частное в уголовном праве 96
1. Частные институты и субинституты уголовного права 96
2. Виды частного в уголовном праве 134
Заключение 169
Список использованной литературы 177
Приложение 123
Результаты опроса ученых-специалистов в области уголовного права 201
- Понятие частного и публичного в праве
- Общественная опасность как основание публичности уголовного права
- Частные институты и субинституты уголовного права
- Виды частного в уголовном праве
Понятие частного и публичного в праве
Деление права на частное и публичное имеет многовековую историю и восходит к Римскому праву1. Согласно определению Ульпиана, публичное право относится к положению римского государства, а частное – к пользе отдельных лиц2. Эта формулировка, на протяжении веков повторяемая в научной и учебной литературе, известна любому юристу. Но дает ли она ясное понимание того, каковы критерии различия частного и публичного права? Может ли частное право включать публичные институты, а публичное право – частные? Что вообще подразумевают под собой понятия «частного» и «публичного» в праве / права и как они соотносятся с диспозитивностью или императивностью правовых норм?
Для того чтобы ответить на эти вопросы, в первую очередь обратимся к семантическому толкованию исследуемых терминов. Толковый словарь С.И. Ожегова содержит следующее определение прилагательного «частный»:
«1. [Производное от слова] часть.
2. Являющийся отдельной частью чего-нибудь, не общий, не типичный.
3. Личный, не общественный, не государственный.
4. Принадлежащий отдельному лицу, не обществу, не государству.
5. Относящийся к личному, индивидуальному владению, деятельности, хозяйству и вытекающим отсюда отношениям»3.
Схожее определение дает толковый словарь Д.Н. Ушакова:
«1. Представляющий собой какую-нибудь отдельную часть, подробность, деталь чего-нибудь.
2. Нетипичный, исключительный, случайный, изолированный.
3. Личный, не государственный, не общественный.
4. Принадлежащий отдельному лицу, не обществу, не государству.
5. Прилагательное, по значению связанное с индивидуальным владением, индивидуальным почином, хозяйствованием и с вытекающими из них отношениями.
6. Отдельный, взятый сам по себе, отдельно от других»4.
Таким образом, понятие «частный» в русском языке связывается с:
– принадлежностью к некому целому,
– исключительным, нетипичным, единичным характером описываемого,
– принадлежностью отдельному лицу, а не обществу или государству.
Очевидно, что именно последнее описание наиболее точно отражает значение термина «частное» в праве в свете дихотомии частных и публичных отраслей. Подтверждает это и семантический анализ понятия «публичный». Так, толковый словарь С.И. Ожегова определяет данное прилагательное как:
«1. Осуществляемый в присутствии публики, открытый.
2. Общественный, не частный»5.
В толковом словаре Д.Н. Ушакова содержится почти полностью идентичное пояснение:
«1. Совершающийся в присутствии общества, публики, открытый, гласный.
2. Общественный, находящийся в распоряжении общества, устроенный для общества, не частный»6.
Для данного исследования наиболее ценно определение «общественный, не частный», содержащееся в обоих словарях.
Примечательно, что оба словаря противопоставляют понятия «частный» и «общественный».
Что понимается под частным или публичным правом? Современный Большой юридический словарь содержит следующие толкования данных терминов:
«Частное право
– отрасли права, регулирующие отношения в области интересов граждан, индивидуальных собственников, предпринимателей, различного рода объединений (корпораций) в их имущественной деятельности и личных отношениях, в отличие от публичного права, регулирующего и охраняющего общие интересы [здесь и далее курсив мой – Д.Л.].
– совокупность отраслей права и правовых институтов, регулирующих те группы общественных отношений, основным предметом которых является реализация частных интересов граждан, юридических лиц, их объединений в условиях равенства сторон этих отношений, независимости и инициативы индивидуальных собственников и корпораций»7;
«Публичное право
– совокупность отраслей права, которые регулируют отношения, обеспечивающие общий, совокупный (публичный) интерес, в отличие от отраслей, призванных охранять частный интерес.
– совокупность отраслей права (отраслей законодательства), нормы которых определяют организацию, функции и деятельность государства, его отношение к отдельным лицам (физическим и юридическим), т.е. регулируют отношения, обеспечивающие универсальный, совокупный (публичный) общегосударственный интерес»8.
Таким образом, определения частного и публичного права в настоящее время неразрывно связаны с категорией интереса и разграничением частных и публичных (общегосударственных, общих) интересов, а значит, базируются только на одном – материальном – критерии разграничения частного и публичного права (и, соответственно, частного и публичного в праве), который исторически появился первым. Вместе с тем традиционно выделяются также формальные критерии и формальные теории деления права на частное и публичное, а материальные теории, в свою очередь, не ограничиваются классической Ульпиановской теорией интереса.
Данное исследование было бы не полным, если бы не содержало обзора существующих теорий. Все они, однако, малоприменимы к уголовному праву или, тем более, его отдельным институтам. Не останавливаясь на них подробно (это достойно отдельного исследования), перечислим основные из них и укажем на те недостатки, которые не позволяют использовать их для анализа институтов и норм уголовного права.
Итак, существует две группы теорий разграничения частного и публичного права – материальные и формальные теории9.
Сторонники материальных теорий исходят из содержания общественных отношений, сторонники формальных – из особенностей их правового регулирования. Другими словами, если одни исследователи обращают внимание на то, «что регулирует та или иная норма права или их совокупность», то другие – на то, «как регулируют те или иные нормы, как строится то или иное правоотношение»10 (см. рис. 1).
Материальные теории могут быть представлены теорией интереса (Ульпиан, Г.Ф. Шершеневич), теорией деления права на лично-свободное и социально-служебное (Л.И. Петражицкий) и теориями имущественных прав (Д.И. Мейер, К.Д. Кавелин, Н.М. Коркунов) (см. рис. 2 на с. 24).
Общественная опасность как основание публичности уголовного права
В соответствии с ч. 1 ст. 14 УК РФ преступление – это деяние (действие или бездействие), обладающее следующими признаками:
– общественная опасность,
– виновность,
– уголовная противоправность (далее – противоправность),
– угроза наказанием (далее – наказуемость).
Признаки преступления образуют систему, каждый из них обязателен.
Общественная опасность – это единственный признак преступления, который является материальным. Г.П. Новоселов указывает, что при анализе понятия преступления советская уголовно-правовая наука руководствовалась в первую очередь материальным признаком преступления, и лишь во вторую – формальными признаками150. Это не удивительно, ведь все советские уголовные кодексы (как и современный российский) придерживались материального понятия преступления, определяя его через общественную опасность, вред общественным отношениям. По выражению Л. Шуберта, противоправность – это лишь «нормативное выражение общественной опасности деяния»151; по словам И.И. Карпеца, противозаконность (противоправность) – это «юридическое выражение общественной опасности»152. А.И. Марцев отмечал первичность общественной опасности по отношению к формальной запрещенности преступления153. М.И. Ковалев называл общественную опасность содержательным признаком преступления, а противоправность, виновность и наказуемость – его юридическими атрибутами154.
Все сказанное не свидетельствует о ненужности виновности, наказуемости и противоправности в качестве признаков преступления. Более того, их важность подчеркивается законодательным закреплением принципов законности и вины. Противоправность и общественная опасность уголовно наказуемого деяния, т.е. его формальные и материальные характеристики, «выступают как равнозначные партнеры …, как социально-политическая и формально-легальная части сущности преступления»155. Основанное только на противоправности и наказуемости – формальное – определение преступления отвечает только на вопрос «что» является преступлением, но не объясняет, «почему» то или иное деяние признается преступным156. Основанное только на материальном признаке определение преступления, в свою очередь, таит опасность квалификации по аналогии, непредсказуемости правового регулирования, трансформации наказания в репрессию.
Н.Ф. Кузнецова называла общественную опасность «важнейшим социальным (материальным) свойством преступления»157. М.И. Ковалев и Л. Шуберт считали ее главенствующей среди иных признаков преступления158; С.А. Домахин и А.В. Наумов подчеркивают, что в общественной опасности состоит социальная сущность преступления159. По мнению А.П. Козлова, именно общественная опасность как обязательный признак преступления объясняет суть уголовного права как публичного160.
Дореволюционной российской уголовно-правовой наукой было сформировано «очевидное понимание преступления как посягательства общественно опасного, совершенного иногда личностью опасного состояния, т.е. категория опасности распространялась и на деяние, и на вред, и в определенной степени на личность»161. Все уголовные кодексы РСФСР (начиная с 1922 г.) и Уголовный кодекс Российской Федерации 1996 г. называют общественную опасность одним из признаков преступления. При этом по мере развития советского уголовного права происходило изменение категории общественной опасности: если сначала она была социально-классовой, то в дальнейшем – исключительно социальной162.
Законодательное закрепление категории «общественная опасность» в момент фундаментальной перестройки общественного строя и создания нового Советского государства было связано с тем, что стремительное изменение общественных отношений не позволяло государству руководствоваться нормативистской теорией163. Тем не менее появление этого признака в законе нельзя связывать исключительно с необходимостью использования института аналогии, как это делает Ю.А. Красиков. По его мнению, категория «общественная опасность» является весьма «заидеологизированной», и после принятия первого кодифицированного уголовного законодательства в 1922 г. законодателю следовало отказаться от материального понятия преступления; общественную опасность необходимо было использовать лишь в качестве критерия криминализации деяний164.
Безусловно, важно различать общественную опасность как критерий криминализации (т.е. типовую общественную опасность группы деяний) и общественную опасность конкретного деяния (которое может быть, например, малозначительным). Однако если категория «общественная опасность» несет в себе исключительно идеологическую составляющую, то зачем ее использовать в качестве критерия криминализации? Кроме того, общественная опасность – это категория, пронизывающая все уголовное законодательство. Криминализация и категоризация преступлений, отграничение преступных деяний от малозначительных или просто непреступных, классификация преступных деяний в Особенной части – вот только несколько институтов, которые напрямую связаны именно с общественной опасностью как признаком преступления165. Отсутствие реальной общественной опасности, осознаваемой обществом, при наличии соответствующего уголовного запрета, приводит к нелигитимности запрета. Отказ от этого признака вызвал бы необходимость пересмотра всего современного уголовного права. Без признака общественной опасности определение преступления было бы «недосказанным»166.
Итак, общественная опасность деяния признается необходимым условием криминализации167, основанием возникновения права государства наказывать168, выполняет инструментальную, методолого-познавательную функцию в уголовном праве169. Важно, что в процессе криминализации законодатель только фиксирует общественную опасность: «то или иное действие человека общественно опасно не потому, что оно запрещено законом. Наоборот, оно запрещается законом, поскольку общественно опасно»170. Общественная опасность не может быть законодательно, судебно, властно изменена, это объективная категория171. Данное замечание одинаково верно и по отношению к общественной опасности как критерию криминализации, и к общественной опасности отдельного деяния. Предложение Э.Л. Сидоренко о том, что при определении общественной опасности конкретного преступления необходимо учитывать мнение потерпевшего172, представляется неверным.
Частные институты и субинституты уголовного права
В результате реформирования законодательства «элементы публичного и частного права неравномерно распределяются … зачастую нарушая сложившееся отраслевое деление и обнаруживая внутренние противоречия»274. Следует согласиться с А.В. Сумачевым в том, что действующее отечественное уголовное право «не обладает исключительно публичным характером»275.
Казалось бы, публичный интерес априори находится в более привилегированном положении, поскольку именно его носитель – государство – формулирует правовые нормы. Однако постепенное расширение частных начал стало одной из тенденций развития уголовного законодательства. Так, более половины, т.е. 61% опрошенных нами ученых-юристов, указали, что в уголовном праве существуют институты, защищающие исключительно частный интерес. Хотя в теории «признание определяющей роли личности в триаде «личность – общество – государство» не отрицает социально-правовой ценности общественных и государственных интересов»276, в некоторых случаях на практике происходит игнорирование интересов общества, что будет показано ниже.
Итак, частный интерес может быть реализован в рамках частного в уголовном праве и частных институтов или субинститутов уголовного права. Частное в уголовном праве включает частные институты. При этом частные институты и субинституты обеспечивают реализацию исключительно частных интересов, а частное в уголовном праве – частных интересов, в том числе наряду с публичными интересами.
Многие институты и субинституты уголовного закона наряду с публичными интересами защищают частные интересы. Охрана прав и свобод человека и гражданина, собственности и иных значимых для частных лиц благ остаются задачами Уголовного кодекса. Вместе с тем реализация частного интереса в уголовных правоотношениях связана с теми ситуациями, когда условия и пределы реализации уголовной ответственности зависят не только от законодателя и правоприменителя (т.е. государства как института, способного артикулировать общественные нужды), но и от иных, т.е. частных, лиц. Важно подчеркнуть, что далеко не все случаи учета мнения или расширения прав потерпевшего или иных кроме государства субъектов уголовных правоотношений можно назвать частными институтами или субинститутами уголовного права. Институты уголовного права публичны до тех пор, пока они защищают в первую очередь публичный интерес, а право принятия окончательного решения относительно уголовно-правовых последствий совершения общественно опасного деяния, в том числе о наступлении уголовной ответственности или освобождения от нее, остается в руках государства, что обеспечивает защиту публичного интереса. Мнение непосредственного потерпевшего от преступления может учитываться при принятии соответствующего решения и это не повлияет на публичный характер соответствующих правоотношений.
Так, мнение потерпевшего может учитываться при определении значительности материального ущерба, причиняемого хищением, или малозначительности деяния, на что справедливо указывает О.А. Мотин277. Однако такой учет не свидетельствует ни о диспозитивности регулирования (норма регулирует властеотношения государства и причинителя вреда), ни о частном характере данной конструкции (регулирование остается централизованным, присутствует субординация, мнение потерпевшего носит уточняющий, а не сущностный характер, решение о том, содержит ли совершенное деяние признаки состава преступления, принимает правоприменитель).
Говоря о частных институтах уголовного права или частном в уголовном праве, чаще всего обращают внимание на расширение прав потерпевших. Так, Т.В. Кленова в качестве источника частного в уголовном праве называет только потерпевшего278. Однако такое расширение прав может осуществляться и в отношении лица, совершившего преступление. Соответственно, необходимо различать:
– институты, источником частного в которых является субъект преступления (например, освобождающие от уголовной ответственности примечания, ст. 761 УК РФ);
– институты, источником частного в которых является потерпевший от преступления (например, дела частного и частно-публичного обвинения, согласие лица на причинение ему вреда).
В настоящее время только вторая указанная группа включает частные институты и субинституты. В первую же, наоборот, входят те институты и субинституты, которые могут быть отнесены только к частному в широком смысле.
Таким образом, источником частного в уголовном праве может являться как субъект преступления, так и потерпевший от преступления.
Частное в уголовном праве включает деятельное раскаяние; примирение с потерпевшим; освобождающие от уголовной ответственности примечания и освобождение от уголовной ответственности по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности, а также частные институты и субинституты.
Частные институты уголовного права включают частное и частно-публичное обвинение, частно-публичный порядок привлечения к уголовной ответственности по заявлению частной коммерческой или иной организации, согласие лица на причинение вреда.
Рассмотрим их подробнее.
Институты частного и частно-публичного обвинения и привлечения к уголовному преследованию по заявлению частной коммерческой или иной организации (далее – частной организации) будут анализироваться совместно в связи с их схожей правовой природой. Правила привлечения к уголовному преследованию в связи с заявлением частной организации (ст. 23 УПК РФ) подобны институту частно-публичного обвинения (ч. 3 ст. 20 УПК РФ). В обоих анализируемых случаях уголовные дела возбуждаются только по заявлению потерпевшего или его законного представителя. На это неоднократно обращалось внимание в научной литературе. Так, по мнению Л.В. Головко, С.В. Изосимова дела о преступлениях в коммерческих организациях относятся к делам частно-публичного обвинения и должны быть приравнены к ним279.
Указанные институты законодательно отнесены к процессуальному, а не материальному праву; расположены в Уголовно-процессуальном кодексе РФ (ст. 20 и 23 УКП РФ соответственно). Ранее норма, аналогичная по содержанию ст. 23 УПК РФ, также закреплялась в примечаниях 2 и 3 к ст. 201 УК РФ280. Ей корреспондировала ст. 23 УПК РФ (ранее – ст. 271 УПК РСФСР), дублирующая уголовно-правовую норму281 (несколько лет между текстами статей Уголовного и Уголовно-процессуального кодексов существовало несколько расхождений, что усложняло корректное применение соответствующих норм282). После отмены прим. 2 и 3 к ст. 201 УК РФ ст. 23 УПК РФ была переформулирована и оставлена в силе.
Действие прим. 2 и 3 к ст. 201 УК распространялось только на главу 23 УК РФ. Статья 23 УКП РФ охватывает те же нормы Уголовного кодекса. Таким образом, специальный порядок привлечения к уголовной ответственности в случае совершения преступлений, предусмотренных гл. 23 УК РФ, был сохранен, и признан не уголовно-правовым, а уголовно-процессуальным институтом. Одновременно с этим в результате внесенных 2 ноября 2013 г. в УК и УПК РФ изменений сфера применения соответствующей нормы сузилась: законодатель указал, что специальный порядок возбуждения уголовного преследования распространяется только на частные коммерческие и иные организации («не являющемся государственным или муниципальным предприятием либо организацией с участием в уставном (складочном) капитале (паевом фонде) государства или муниципального образования»).
Норма, содержащаяся в прим. 2 и 3 к ст. 201 УК РФ, впервые появилась в УК 1996 года. Правильность месторасположения внутри кодекса и целесообразность введения соответствующих примечаний неоднократно ставились под сомнение283, но до ноября 2013 г. они ни разу не изменялись. Институт частного обвинения, напротив, впервые появился еще в дореволюционном законодательстве, а в дальнейшем получил свое закрепление в советском уголовно-процессуальном законодательстве. За последние двадцать лет существования соответствующих норм в российском Уголовно-процессуальном кодексе список преступлений частного и частно-публичного обвинения увеличился.
Виды частного в уголовном праве
А.В. Сумачев380, Э.С. Тенчов381 называют деятельное раскаяние (ст. 75 УК РФ) частным институтом уголовного права382. Более четверти опрошенных нами ученых-юристов также назвали этот институт частным (27%).
Деятельное раскаяние является одним из наиболее эффективных инструментов для возмещения ущерба потерпевшему383 и таким образом защищает частный интерес. В соответствии с законом лицо может быть освобождено от уголовной ответственности, если после совершения преступления добровольно явилось с повинной, способствовало раскрытию и расследованию этого преступления, возместило ущерб или иным образом загладило вред, причиненный этим преступлением.
Вместе с тем данный институт не является частным (хотя и относится к более широкой сфере частного в уголовном праве). Согласно Уголовному кодексу данный вид освобождения от уголовной ответственности является факультативным, норма, содержащая это предписание, не несет императивного для правоприменителя характера, решение о применении этого вида освобождения от уголовной ответственности остается предметом его усмотрения и зависит от воли государства как субъекта уголовно-правовых отношений, а не частных лиц.
Следует подчеркнуть, что законодательные конструкции общеуголовного института деятельного раскаяния, содержащегося в ч. 1 ст. 75 УК РФ, и его специальных видов, конкретизированных в примечаниях к отдельным статьям Особенной части Уголовного кодекса и указанных в ч. 2 ст. 75 УК РФ, различны. Так, если общеуголовное деятельное раскаяние является факультативным видом освобождения от уголовной ответственности, применение которого зависит от усмотрения правоприменителя (лицо «может быть освобождено от уголовной ответственности…»), то специальные виды деятельного раскаяния сформулированы как обязательные случаи освобождения от нее (лицо «освобождается от уголовной ответственности…»)384.
Для применения института деятельного раскаяния необходимо, чтобы лицо, совершившее преступление, перестало быть общественно опасным (соответствующее уточнение было внесено в Уголовный кодекс в результате реформирования уголовного законодательства в 2003 г.). В связи с этим представляется неверной позиция Ю.В. Кувалдиной, указывающей, что в случае реализации институтов деятельного раскаяния и примирения сторон суд должен «выяснить именно наличие примирения или раскаяния и только [курсив мой – Д.Л.]»385. В соответствии с п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 г. N 19 «О применении судами законодательства, регламентирующего основания и порядок освобождения от уголовной ответственности», об утрате лицом общественной опасности может свидетельствовать широкий перечень обстоятельств, которые характеризуют личность виновного или его поведение уже после совершения преступления.
Таким образом, установление утраты общественной опасности лицом, совершившим преступление, вследствие деятельного раскаяния является обязательным в каждом конкретном случае. При этом нельзя полностью исключать случаев, когда выполнение всех формальных требований ст. 75 УК РФ не приведет к такому изменению общественной опасности лица386. По мнению С.Н. Шатиловича, именно из-за необходимости установления утраты общественной опасности лицом, совершившим преступление, деятельное раскаяние носит возможный характер387. Как отмечает А.В. Иванчин, указанный выше признак является оценочным388, и «установить и оценить все конкретные обстоятельства дела, влияющие на степень общественной опасности лица и совершенного им преступления, можно только на правоприменительном уровне»389. Таким образом, необходимость закрепления публичности института деятельного раскаяния, которая проявляется в наличие полномочий по установлению деятельного раскаяния исключительно у правоприменителя, не только продиктована публичным характером уголовного права, но и прямо проистекает из текста уголовного закона и сущности института деятельного раскаяния.
В то же время в современной отечественной научной литературе высказываются предложения о том, чтобы сделать применение анализируемого института обязанностью государства, заменив в ст. 75 УК РФ слова «может быть освобождено» на «освобождается»390. В результате такого реформирования Уголовного кодекса произойдет существенное расширение прав виновного в совершении преступления лица, фактически решение о наступлении уголовной ответственности будет полностью принадлежать ему, что в известной мере противоречит природе уголовного права.
Таким образом, деятельное раскаяние является проявлением частного в уголовном праве и защищает как публичный, так и частный интересы. О преобладании публичного интереса в этом институте говорит то, что окончательное решение о его применении принимает суд, следователь с согласия руководителя следственного органа или дознаватель с согласия прокурора. При этом формального выполнения предусмотренных законом условий недостаточно, необходимо установление факта утраты общественной опасности.
Э.Л. Сидоренко называет примирение с потерпевшим «наиболее содержательным средством диспозитивности в уголовном праве»391. К проявлению принципа диспозитивности в уголовном законе примирение с потерпевшим также относит И.Э. Звечаровский. По его мнению, в данном случае «личный интерес гражданина превалирует над государственным в реакции на совершенное преступление»392. Э.С. Тенчов считал примирение с потерпевшим проявлением частных начал в уголовном праве, отмечая, что при реализации этого института именно поведение совершившего преступление лица играет первостепенную роль393. С.И. Никулин считает, его закрепление института примирения с потерпевшим в действующем Уголовном кодексе свидетельствует об «ослаблении считавшихся до сих пор незыблемыми начал публичности отечественного уголовного законодательства и придания ему черт частного права»394. Частным институт примирения с потерпевшим также признают Т.В. Кленова395, А.В. Сумачев396, А.В. Савинов397, диспозитивность данной нормы отмечает А.А. Гаджиева398. Именно примирение с потерпевшим назвали частным институтом большинство опрошенных нами ученых (61% респондентов).
Наличие института примирения с потерпевшим в Уголовном кодексе чаще всего объясняют необходимостью восстановления прав потерпевших лиц. Так, С.В. Анощенкова подчеркивает, что «социальное значение примирения … заключается в оптимальной возможности разрешения юридического конфликта»399. В соответствии со ст. 25 УПК РФ «суд, а также следователь с согласия руководителя следственного органа или дознаватель с согласия прокурора вправе на основании заявления потерпевшего или его законного представителя прекратить уголовное дело в отношении лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления небольшой или средней тяжести». Соответственно, в отличие от деятельного раскаяния примирение с потерпевшим невозможно без согласия последнего. Примирение зачастую похоже на сделку между потерпевшим и виновным лицом 400.