Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Провокация преступления: историко-правовой и сравнительно-правовой анализ 17
1.1. Возникновение и развитие теории провокации преступления и ее отражение в отечественном уголовном законодательстве 17
1.2. Провокация преступления в зарубежном уголовном законодательстве 33
Глава 2. Юридическая природа провокации преступления 63
2.1. Понятие и признаки провокации преступления 63
2.2. Место провокации преступления в системе уголовного права России 89
2.3. Провокация преступления в российской судебной практике и решениях Европейского Суда по правам человека: вопросы разграничения с правомерным оперативно-розыскным мероприятием 125
Глава 3. Уголовно-правовая характеристика провокации преступления 144
3.1. Провокация взятки, коммерческого подкупа либо подкупа в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд 144
3.2. Вопросы квалификации отдельных видов преступлений и уголовно-правовой оценки действий провокатора 163
3.3. Уголовно-правовая оценка действий лица, спровоцированного на совершение преступления 191
Заключение 206
Библиографический список 215
- Возникновение и развитие теории провокации преступления и ее отражение в отечественном уголовном законодательстве
- Понятие и признаки провокации преступления
- Провокация преступления в российской судебной практике и решениях Европейского Суда по правам человека: вопросы разграничения с правомерным оперативно-розыскным мероприятием
- Уголовно-правовая оценка действий лица, спровоцированного на совершение преступления
Возникновение и развитие теории провокации преступления и ее отражение в отечественном уголовном законодательстве
Понятие провокации известно человечеству с древнейших времен, и большинство ученых сходятся во мнении, что о провокации стали говорить в период Древнего Рима3, хотя некоторые связывают данное явление даже с божественным началом4. В период Древнего Рима провокацию представляется возможным отнести к одному из правовых институтов римского права, вместе с тем ее понятие имело отличающееся от современного значение. Как указывает А.Ю. Забелов, провокация (jus provocationis) означала право апелляции в уголовных вопросах от магистрата к народу (provocatio ad populum), а также понуждение истца к предъявлению иска вопреки общему правилу (provocacio ad agendum)5. В литературе между тем разделяют понятия «провокация» и «апелляция» в терминологии римского права с указанием, что под провокацией (provocatio) понималось обращение осужденного к народу с просьбой отменить приговор, вынесенный царем (в эпоху царей Рима) или должностным лицом с целью отмены народом как верховным судьей несправедливого, по мнению осужденного, приговора. Апелляция (apellatio), в отличие от провокации, была обращением не к народу, а к конкретному должностному лицу, чтобы оно своим правом вето воспрепятствовало совершению несправедливости6.
В императорскую эпоху провокации, обращенные к народу (provocatio ad popiihim), прекратились, и только император мог до или после приговора даровать защиту и помилование7. Августин высказался на этом счет следующим образом: «Безразлично, сам ли кто-нибудь дозволяет преступление или предоставляет совершить его другому ради себя»8.
В период Средневековья многие философы и юристы обращались к осмыслению понятия и сущности провокации, но рассматривали ее по-разному. Так, например, Г. Гроций, рассуждая о тайных хитростях в войнах, указывал, что «каждый, кто подает другому повод совершить преступление, тот сам виновен в преступлении»9.
Некоторые исследователи10 при рассмотрении вопроса провокации в историческом аспекте ссылаются на труд Ч. Беккариа «О преступлениях и наказаниях», указывая, что данный автор имел противоречивое мнение в отношении провокации, различал ее выгоды и невыгоды и, хотя признавал провокацию аморальной, в то же время допускал ее применение в борьбе с тяжкими преступлениями, в «предупреждении важных преступлений, устрашающих народ, когда последствия их явны, а виновники неизвестны»11. Согласиться с таким толкованием слов известного юриста и философа категорически нельзя, поскольку на страницах своего труда Ч. Беккариа писал исключительно про те случаи, когда «некоторые суды обещают безнаказанность сообщнику тяжкого преступления, если он назовет своих товарищей»12, а оперируя современной юридической терминологией – про содействие одного из соучастников следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления. При этом говорить о провокации в данном случае не приходится, поскольку Ч. Беккариа не рассматривал такое правовое явление.
Многие исследователи считают Францию родиной провокационных методов, где во второй половине XVII века провокация стала повсеместно применяться как метод борьбы с преступностью, особенно широко распространен был метод внедрения13.
Таким образом, осмысление сущности провокационных действий в мировой науке началось на рубеже Средневековья и Нового времени в связи с распространением таких действий во внешнеполитической деятельности, а также использованием провокации как метода борьбы с преступностью.
В России вопросы провокации стали подниматься несколько позже. В русском языке понятие провокации появилось в начале XVIII века во времена Петра I; при этом в словарях по-разному обозначены подходы к этимологии данного слова. Так, в Этимологическом слове русского языка провокация определяется через польское слово «рrоwоkасjа» или немецкое слово «Рrоvоkаtiоn» из латинского слова «Prvocti», что означает «вызов», «вызывание»14. В свою очередь, в этимологическом словаре Крылова указывается, что слово «провокация» заимствовано из французского, где «provocation» восходит к латинскому «provocatio», образованному от глагола «provocare», имеющему значение «подстрекать»15.
Предпосылки провокационной деятельности в России можно увидеть с начала XVIII века, когда создается регулярная полиция и происходит формирование соответствующей правовой базы – нормативных правовых актов, регулирующих деятельность этого органа. Указом от 2 марта 1711 г. Петр I создал фискальную службу – предшественника российской прокуратуры, а 17 марта 1714 г. издается указ «О должности фискалов». В функции фискалов входило в том числе негласное получение информации о лицах, совершивших преступление, доносительство, а также провокации, хотя прямо об этом в указе не упоминалось16.
Уже в Духовном регламенте 1721 г. мы находим упоминание о провокации: «Тако ж, Аще кто судом Епископа своего не довольствуется, вольно ему чинить провокацию, сиесть, переносить дело на суд Духовнаго Коллегиум… Но дабы сие не подало многим вины к безстрашию и презорству своих пастырей, уставить Духовное Коллегиум немалое наказание на тех, которые бы ложным доношением пастырей своих требовать дерзнули, или всуе от суда Епископскаго на суд Духовнаго Коллегиум учинили б провокацию»17 (курсив мой – И.Ж.).
Таким образом, можно сделать вывод, что постепенно понятие провокации трансформировалось и переместилось в иную область, а именно во внутригосударственную сферу регулирования, в отличие от предыдущих этапов, где провокация использовалась в том числе в качестве борьбы с внешним врагом.
По некоторым сведениям, постепенное внедрение в практику правоохранительных органов России полицейской провокации началось при либеральном политике Александре I18. В литературе «отцом русской полицейской провокации» называют первого министра полиции А.Д. Балашова19. По сведениям Ф.М. Лурье, именно записка министра внутренних дел В.П. Кочубея в 1819 г., в которой он назвал Министерство полиции Министерством шпионства и писал, что некие агенты не ограничивались тем, что собирали известия и доставляли правительству возможность предупреждения преступления, а старались возбуждать преступления и подозрения, явилась свидетельством появления в России полицейской провокации по типу французской времен Фуше20
Понятие и признаки провокации преступления
В науке уголовного права вплоть до настоящего времени не сформировалось единое представление о юридической природе провокации преступления, ее понятии и признаках. Вместе с тем с учетом того, что в законодательстве Российской Федерации определение провокации преступления отсутствует, требуется доктринальное исследование понятия и признаков провокации, в том числе в целях возможной имплементации такого понятия в нормах уголовного закона, а также исследование ее юридической природы и социально-правового значения.
В настоящее время понятие провокации преступления рассматривается в нескольких значениях:
1) провокация в уголовном законодательстве (ст. 304 УК РФ);
2) провокация в законодательстве об ОРД;
3) определение провокации в российской судебной практике;
4) понимание провокации Европейским Судом;
5) доктринальное определение провокации преступления.
В УК РФ только в двух статьях используется слово «провокация» – в ст. 304 и ч. 2 ст. 360. Так, в соответствии со ст. 304 УК РФ установлена уголовная ответственность за провокацию взятки, коммерческого подкупа либо подкупа в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд. В ч. 2 ст. 360 УК РФ предусмотрен квалифицированный состав нападения на представителя иностранного государства или сотрудника международной организации, пользующегося международной защитой, а равно на служебные или жилые помещения либо транспортные средства лиц, пользующихся международной защитой, совершенного в целях провокации войны или осложнения международных отношений (курсив мой – И.Ж.). Здесь необходимо оговориться, что, несмотря на использование слова «провокация», данный состав не предполагает цель провокации именно преступления. С учетом того, что понятие провокации является общеупотребительным, необходимо разграничивать случаи, когда оно используется в контексте провокации преступления, и случаи общего использования понятия «провокация» с иной смысловой нагрузкой – например, в рассматриваемом составе ч. 2 ст. 360 УК РФ понятие «провокация» не является специальным термином, а имеет общеупотребительное значение.
В российском законодательстве понятие провокации сформулировано только в ст. 5 Закона об ОРД, согласно которой органам (должностным лицам), осуществляющим ОРД, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация) (курсив мой – И.Ж.). При анализе данной нормы в первую очередь необходимо обратить внимание, что речь в ней идет о запрете провокации совершения любых противоправных действий, а не только преступлений. Кроме того, буквальное толкование ст. 5 Закона об ОРД позволяет прийти к выводу, что применительно к ОРД законодатель определяет провокацию через подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме. Если в отношении понятия «побуждение», которое, в общем, означает вызывание желания совершить определенные действия или определенную деятельность137, не возникает особых вопросов, то не обратить внимание на законодательные недостатки дефиниции понятия провокации, в частности, определения ее признаков путем использования такой терминологии, как «подстрекательство» и «склонение», не представляется возможным.
Примечательно, что в новом Кодексе этики и служебного поведения сотрудников органов внутренних дел Российской Федерации, утвержденном приказом МВД России от 26 июня 2020 г. № 460 (далее – Кодекс этики), также содержится упоминание о провокации, терминология которого частично заимствована из Закона об ОРД. Так, в соответствии с подпунктом 8.4 пункта 8 Кодекса этики для сотрудника неприемлемы любые действия, связанные с провоцированием граждан в прямой или косвенной форме к совершению правонарушений138. Здесь вызывает интерес, что в таком контексте разработчики Кодекса этики, несмотря на очевидное заимствование терминологии Закона об ОРД, касающейся запрета на провокацию, избежали и, по всей видимости, намеренно употребления таких понятий, как «подстрекательство», «склонение» и «побуждение», при конструировании нормативного положения в подпункте 8.4 пункта 8 Кодекса этики.
На недостатки определения провокации в Законе об ОРД указывало немало авторов, и с их критикой нельзя не согласиться139. Например, как указывают В.В. Дударенко и З.А. Незнамова, анализ практики и концепции Европейского Суда по делам о провокациях показывает, что слова «провокация», «давление» и «подстрекательство» используются судом как синонимичные. Европейский Суд в своих решениях называет провокацию подстрекательством, в связи с чем его терминология была воспринята российским законодателем при внесении в 2007 г. изменений в Закон об ОРД140.
Не вызывает сомнения, что терминология в законодательстве в целом должна быть единой, в том числе понятия различных отраслей законодательства. Между тем понятия «подстрекательство» и «склонение» в уголовном законодательстве имеют принципиально иное значение, нежели в оперативно-розыскном законодательстве.
Недостатки законодательной техники при определении провокации в ст. 5 Закона об ОРД, как следствие, породили соответствующее ее понимание Верховным Судом РФ. Так, в п. 7.2 Обзора судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27 июня 2012 г., указывается, что под провокацией сбыта судам следует понимать подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, направленных на передачу наркотических средств сотрудникам правоохранительных органов (или лицам, привлекаемым для проведения ОРМ)141 (курсив мой – И.Ж.).
Кроме того, в предыдущей редакции п. 34 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» (далее – постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях») провокационные действия сотрудников правоохранительных органов Верховный Суд РФ называл «подстрекательскими действиями»142 (курсив мой – И.Ж.).
Провокация преступления в российской судебной практике и решениях Европейского Суда по правам человека: вопросы разграничения с правомерным оперативно-розыскным мероприятием
Как уже отмечалось, вопросы провокации преступления нашли свое отражение не только в решениях судов как на внутригосударственном уровне, включая решения Верховного Суда РФ, но и на международном уровне, в частности, в решениях Европейского Суда. Жалобы на провокацию со стороны правоохранительных органов рассматриваются ЕСПЧ на предмет соответствия действий государственных органов п. 1 ст. 6 Европейской конвенции, декларирующего право на справедливое судебное разбирательство. Статистика рассмотренных ЕСПЧ жалоб против Российской Федерации демонстрирует относительно большой объем дел, касающихся предполагаемого нарушения права на справедливое судебное разбирательство – примерно треть всего числа рассматриваемых ЕСПЧ жалоб. Так, из 185 жалоб, рассмотренных Европейским Судом в 2020 г., 54 касались права на справедливое судебное разбирательство298. При этом за весь период начиная с 1998 из 2884 жалоб, рассмотренных ЕСПЧ в отношении Российской Федерации, 935 затрагивали право на справедливое судебное разбирательство299.
В Докладе о результатах мониторинга правоприменения в Российской Федерации за 2019 год (далее – Доклад) отмечается, что за период с января 2019 г. по июнь 2020 г. Европейским Судом вынесены новые постановления по 32 российским жалобам рассматриваемой категории, еще около 150 таких жалоб находятся на рассмотрении. В связи с соответствующими постановлениями Европейского Суда за последние три года Верховным Судом РФ отменены приговоры в отношении 53 лиц300.
В Российской Федерации вопросы провокационных действий сотрудников органов, осуществляющих ОРД, освещены в нескольких руководящих постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, а также некоторых практикообразующих решениях. Также вопрос о провокации поднимался и на уровне Конституционного Суда РФ. В настоящее время лишь в двух своих постановлениях Пленум Верховного Суда РФ затрагивает вопросы отнесения действий сотрудников, осуществляющих ОРД, к провокационным, а также указывает на недопустимость таких действий – в п. 34 постановления «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях»301 и п. 14 постановления «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами»302.
В свою очередь, Европейский Суд, неоднократно сталкиваясь с жалобами на провокационные действия правоохранительных органов как России, так и многих европейских стран, в своей судебной практике разработал не только собственное понимание провокации, нарушающей п. 1 ст. 6 Европейской конвенции, но и критерии, позволяющие отличить такую провокацию от допустимого поведения при проведении ОРМ. ЕСПЧ пояснил, что хотя невозможно свести разнообразие ситуаций, которые могут возникнуть в этом контексте, к простому перечню упрощенных критериев, рассмотрение судом жалоб на провокацию было разработано на основе двух критериев: материального и процессуального303.
Анализ российской судебной практики, а также многочисленных решений Европейского Суда, вынесенных по результатам рассмотрения жалоб на нарушение прав человека в ряде государств, позволяет выделить критерии правомерности ОРД, отграничивающие ее от провокации преступления.
1. Органы, осуществляющие ОРД, должны иметь возможность проверить информацию о том, имелись ли объективные основания подозревать лицо в осуществлении преступной деятельности, в том числе в подготовке к осуществлению такой деятельности304. Некоторые специалисты называют такой критерий «презумпцией наличия провокации преступления»305.
Примером такого понимания провокации в практике ЕСПЧ служит постановление Европейского Суда от 9 июня 1998 г. по делу «Тейшейра де Кастро против Португалии» (Teixeira de Castro v. Portugal), в котором Европейский Суд акцентировал внимание, что, во-первых, «не имеет под собой оснований утверждение Правительства, что истец был расположен совершить преступления. Из этого следует вывод, что сотрудники полиции не расследовали в основном пассивным образом преступную деятельность г-на Франсишку Тейшейра де Кастру, а оказывали на него такое влияние, чтобы он совершил преступление»306, и, во-вторых, что сотрудники полиции «спровоцировали совершение преступления и нет никаких доводов в пользу того, что если бы не их вмешательство преступление было бы совершено»307 (здесь и далее перевод с англ. мой – И.Ж.).
Данный критерий Европейский Суд относит к содержательному и в п. 237 Руководства по статье 6 Европейской конвенции по правам человека, обновленного 30 апреля 2021 г. (далее – Руководство по статье 6 Конвенции), указывает, что при решении вопроса о провокации, необходимо установить, имелись ли объективные подозрения в том, что заявитель был вовлечен в преступную деятельность или был предрасположен к совершению уголовного преступления308.
Так, в деле «Банникова против Российской Федерации» Европейский Суд указал что признаком существующей криминальной деятельности или намерения может служить явная осведомленность заявителя о действующих ценах на наркотики и его способность незамедлительно достать их, а также материальная выгода заявителя от сделки309. В то же время, с точки зрения ЕСПЧ, провокация исключается, если имеются данные, свидетельствующие о существовавшей ранее преступной деятельности лица или его намерении совершить преступление310 (п. 239 Руководства по статье 6 Конвенции).
Как указывается в специальной литературе, сторона обвинения может ошибочно обосновывать проведение ОРМ наличием оперативной информации о ранее совершенных лицом преступлениях, однако часто такая информация кроме показаний оперативных сотрудников больше ничем не подтверждается. Но даже если суду представлены материалы, указывающие на ранее имевший место факт совершения преступления, проведение ОРМ в целях изобличения лица в другом преступлении, совершение которого возможно в будущем, недопустимо311.
Данный критерий, выработанный практикой Европейского Суда, широко используется в практике российский судов. Так, например, Луховицким районным судом Московской области был оправдан обвинявшийся в получении взятки Ф. Причиной оправдательного приговора послужило то обстоятельство, что основанием для проведения в отношении Ф. оперативного эксперимента являлось заявление В., в котором не содержалось сведений о подготавливаемом, совершаемом или совершенном преступлении. В этом заявлении лишь отражены предположения заявителя о преступной деятельности Ф., обоснованность которых ничем не подтверждалась312.
2. Для проведения ОРМ должны иметь место основания.
Правовая позиция Европейского Суда заключается в признании провокацией ОРМ, проводимых при отсутствии достаточных оснований для их проведения, в частности, при отсутствии достаточной информации о том, что лицо, в отношении которого проводится ОРМ, уже совершает преступление осуществляет приготовительные действия к совершению преступления313. В п. 242 и 243 Руководства по статье 6 Конвенции Европейский Суд заключает, что для проведения ОРМ должны быть основания, в том числе должное процессуальное решение (например, решение суда)314.
Так, при рассмотрении дела «Веселов и другие (Veselov and Others) против Российской Федерации» Европейский Суд отметил, что «в делах, в которых основное доказательство получено за счет негласной операции, такой как проверочная закупка наркотиков, власти должны доказать, что они имели достаточные основания для организации негласного мероприятия. В частности, они должны располагать конкретными и объективными доказательствами, свидетельствующими о том, что имеют место приготовления для совершения действий, составляющих преступление, за которое заявитель в дальнейшем преследуется»315. При этом отмечается, что в данном деле «милиция приступила к проверочной закупке немедленно после первого сообщения X. относительно заявителя и в отсутствие попыток проверки данной информации или рассмотрения иных средств расследования предполагаемой преступной деятельности заявителя. Напротив, в деле Банниковой ( 69) проверочной закупке предшествовал ряд следственных мер, в частности, суд санкционировал прослушивание телефонных разговоров, которое позволило получить веские доказательства наличия у заявительницы умысла на сбыт конопли. В дальнейшем эти доказательства были рассмотрены в ходе открытого судебного слушания, и они имели определенное значение для оценки Европейским Судом рассматриваемой негласной операции»316.
Уголовно-правовая оценка действий лица, спровоцированного на совершение преступления
В российской уголовно-правовой литературе высказываются различные точки зрения относительно оценки действий спровоцированного на совершение преступления. Условно подходы к уголовно-правовой оценке деяния, совершенного лицом в результате провокации, можно разделить на несколько групп.
1. Провокация рассматривается в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния.
Как отмечают, например, В.С. Комиссаров и П.С. Яни, благодаря решениям ЕСПЧ, воспринятым высшим судебным органом России, провокационно-подстрекательскую деятельность сотрудников правоохранительных органов следует рассматривать в качестве нового, пока не отраженного в главе 8 УК РФ обстоятельства, исключающего преступность деяния, совершенного лицом, в отношении которого эта деятельность осуществлялась470 (курсив мой – И.Ж.).
Радикальную точку зрения разделяют С.Ф. Милюков и А.В. Никуленко, применительно к провокации как способу борьбы с коррупцией указывающие, что в противодействии коррупции требуется нестандартный подход, одной из составляющих которого может стать легализация нормы о правомерной провокации. Специалисты в дополнение даже предлагают исключить из УК РФ норму, предусмотренную ст. 304, как «не соответствующую нынешним криминологическим реалиям»471. В то же время В.В. Дударенко, например, выделяет социальную и юридическую сущность провокации. При этом с точки зрения социальной природы указанный ученый рассматривает провокацию как социальное отклонение, как деяние, приносящее вред472.
О.С. Капинус, аргументируя свою позицию относительно возможности рассмотрения провокации в контексте обстоятельств, исключающих преступность деяния, указывает, что любое из таких обстоятельств есть внешний по отношению к вредоносному деянию фактор, наличие которого оправдывает это деяние либо дает юридическое дозволение на причинение вреда. В случае совершения преступления вследствие провокации таким внешним фактором выступает провокационная деятельность, без которой преступление не было бы совершено. Это позволяет, как полагает О.С. Капинус, «расценивать вред, причиняемый спровоцированным лицом, как вынужденный, что характерно для всех предусмотренных гл. 8 УК деяний, преступность которых исключается»473.
В то же время В.Н. Додонов, например, полагает, что в правовой системе России, как и других европейских стран, провокация преступления не признается обстоятельством, исключающим преступность деяния474.
Как справедливо отмечает С.В. Пархоменко, по сей день недооценивается то принципиальное обстоятельство, что уголовно-правовые предписания об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, предоставляют право не на совершение самих по себе актов необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, обоснованного риска и т. д., а на причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам, и только в этой связи данные акты интересуют уголовный закон475. С.В. Пархоменко подчеркивает, что преступность деяний, поименованных в главе 8 УК РФ, исключается вследствие юридического отсутствия в них признаков преступлений476.
По нашему мнению, рассматривать провокацию преступления как новое обстоятельство, исключающее преступность деяния, преждевременно.
Во-первых, деяния, преступность которых исключается, описанные в главе 8 УК РФ, являются с точки зрения уголовного права либо общественно полезными, либо социально допустимыми; в то же время вызывает сомнения признание совершения любого преступления вследствие его провокации таковым.
Во-вторых, дозволяя причинять вред охраняемым интересам при наличии определенных обстоятельств, уголовный закон, по сути, делает исключение. Вряд ли можно признать провокацию преступления таким обстоятельством477. Согласимся с позицией Д.А. Дорогина, который полагает, что несмотря на то, что при «провокации совершения преступления» умысел лица не возник бы без вмешательства со стороны провокатора, было бы неверным утверждать, что в содеянном отсутствует вина или иные признаки субъективной стороны478.
Всецело согласимся с позицией В.Н. Боркова относительно возрастания на современном этапе потребности в философско-правовой концепции отношения общества к лицу, совершившему преступление под воздействием провокатора. Такая потребность обусловлена тем, что с одной стороны, государство не должно карать за преступление, которое является следствием произвола его представителей, а с другой – лицо, совершившее в условиях свободы воли и выбора посягательство, причинившее существенный вред или повлекшее тяжкие последствия, не может остаться вне рамок уголовно-правового поля479.
2. Провокация признается обстоятельством, смягчающим наказание.
По мнению А.В. Тищенко, например, не вызывает сомнения, что пониженная общественная опасность преступления, совершенного под влиянием провокации, должна в конечном счете отразиться на наказании лица, его совершившего, в сторону смягчения480. Е.В. Говорухина в свою очередь полагает, что провокация может выступать обстоятельством, смягчающим наказание спровоцированному на совершение преступления лицу, что требует дополнения ч. 1 ст. 61 УК РФ соответствующим пунктом481.
С нашей точки зрения, вызывает сомнение то, что факт провокации в значительной степени снижает степень общественной опасности совершенного спровоцированным преступления. Несмотря на провокацию, спровоцированный осуществляет самостоятельные действия, направленные на совершение запрещенного уголовным законом деяния, при этом умеет умысел на совершение данного деяния. В то же время, как представляется, нельзя не учесть тот факт, что деяние совершено лицом, спровоцированным на то, поскольку вероятность того, что в отсутствие провокационных действий виновный не совершил бы преступления, крайне велика482. Как отмечает С.В. Кугушева, «пониженная общественная опасность преступления, совершенного под влиянием провокации, должна в конечном итоге отразиться на наказании лица, его совершившего (провоцируемого), а именно – смягчить его»483.
3. Провокация является обстоятельством, исключающим уголовную ответственность, не закрепленным в уголовном законе.
По мнению Д.А. Дорогина, практика постановления судами общей юрисдикции оправдательных приговоров в связи с «провокацией совершения преступления» является наиболее ярким примером возможности применения обстоятельства, исключающего уголовную ответственность, не закрепленного в уголовном законе, в связи с чем «провокация совершения преступления» представляет собой самостоятельное обстоятельство, исключающее уголовную ответственность, которое разрушает основание уголовной ответственности в связи с устранением признака наказуемости преступления484 (курсив мой – И.Ж.). Однако не вполне понятно, что именно имеет в виду Д.А. Дорогин, говоря о таком специфичном «обстоятельстве, исключающем уголовную ответственность», – обстоятельства, исключающие преступность деяния (глава 8 УК РФ), основания освобождения от уголовной ответственности (глава 11 УК РФ) или некое самостоятельное обстоятельство, которое не попадает под признаки ни одного института уголовного права.