Содержание к диссертации
Введение
Раздел 1. Общие вопросы теории дополнительной квалификации преступления .21
Глава 1. Основы дополнительной квалификации преступления 21
1. Понятие дополнительной квалификации преступления 21
2. Виды дополнительной квалификации преступления 39
3. Стадии дополнительной квалификации преступления .48
4. Принципы и правила дополнительной квалификации преступления .59
Глава 2. Стандарты дополнительной квалификации преступления .71
1. Конкуренция норм уголовного права как элемент дополнительной квалификации преступления .71
2. Множественность преступлений как элемент дополнительной квалификации 85
3. Изменение уголовного закона как элемент дополнительной квалификации преступления 95
4. Неоконченное преступление как элемент дополнительной квалификации .107
5. Соучастие в преступлении как элемент дополнительной квалификации 129
Раздел 2. Специальные вопросы теории дополнительной квалификации преступления .154
Глава 3. Дополнительная квалификация преступления при конкуренции норм уголовного права 154
1. Дополнительная квалификация преступления при конкуренции общей и специальной нормы 154
2. Дополнительная квалификация преступления при конкуренции части и целого 168
Глава 4. Квалификация множественности преступлений 203
1. Квалификация совокупности преступлений. 203
2. Квалификация рецидива преступлений 225
Глава 5. Дополнительная квалификация преступления при изменении уголовного закона .260
1. Дополнительная квалификация преступления при вступлении в силу нового уголовного закона, устраняющего или устанавливающего преступность деяния .260
2. Дополнительная квалификация преступления при вступлении в силу нового уголовного закона, смягчающего или усиливающего наказание .268
Глава 6. Дополнительная квалификация неоконченного преступления 278
1. Дополнительная квалификация приготовления к преступлению .278
2. Дополнительная квалификация покушения на преступление 303
Глава 7. Дополнительная квалификация преступления, совершенного в соучастии 324
1. Дополнительная квалификация организаторства преступления .324
2. Дополнительная квалификация подстрекательства к преступлению .347
3. Дополнительная квалификация пособничества преступлению 376
4. Проблема дополнительной квалификации преступления при исполнительстве 405
Заключение 430
Список использованных источников 445
Приложение 485
- Понятие дополнительной квалификации преступления
- Дополнительная квалификация преступления при конкуренции общей и специальной нормы
- Дополнительная квалификация приготовления к преступлению
- Проблема дополнительной квалификации преступления при исполнительстве
Понятие дополнительной квалификации преступления
Слово «квалифицировать» в русском языке означает, в частности, «оценить (-ивать), определить (-лять) каким-нибудь образом»1. Оно восходит к латинскому термину gualificatio (от gualis – какой, какого качества и facere – делать). Последний понимается как оценка, определение, характеристика чего-либо (с точки зрения качества, степени достоинства), отнесение к какой-либо группе, категории2. Тем самым нет никаких сомнений, что в уголовном праве квалификацией должна считаться материально-правовая оценка соответствующего деяния3. Однако в современном УК РФ отсутствует даже упоминание о квалификации.
Тем не менее, о квалификации нередко говорится в уголовно-процессуальном законе. Так, в одних его статьях речь идет о квалификации преступления (ст. 39, 40.1, 231, 301, 307, 396, 454 УПК РФ), в других – о квалификации действий (ст. 37, 38, 221, 237), квалификации содеянного (ст. 347, 348, 351), квалификации деяния (ст. 237), юридической квалификации деяния (ст. 246) или статуса подсудимого (ст. 339), правовой квалификации деяния (ст. 460).
В то же время в Уголовно-процессуальном кодексе определения перечисленных обозначений квалификации отсутствуют. Вряд ли это случайно. Дело в том, что само по себе упоминание квалификации в уголовно-процессуальном законодательстве не может предопределить ее природу. Однако анализ Уголовно-процессуального кодекса показывает материально-правовой характер квалификации.
Так, в п. 3 ч. 8 ст. 246 УПК РФ установлена возможность «переквалификации деяния в соответствии с нормой Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающей более мягкое наказание». В ч. 3 ст. 301 УПК РФ отражена квалификация преступления «по уголовному закону, предусматривающему менее тяжкое преступление». В ч. 5 ст. 396 УПК РФ содержится положение о квалификации преступления «по Уголовному кодексу Российской Федерации», что с очевидностью подчеркивает материальную природу квалификации.
Исходя из контекста уголовно-процессуального законодательства, практически все приведенные обозначения квалификации равнозначны. В литературе имеются возражения лишь против использования словосочетания «квалификация действий»4, с которыми необходимо согласиться по следующим основаниям. Во-первых, преступления могут совершаться путем не только действия, но и бездействия. Во-вторых, для материально-правовой оценки важны все признаки каждого состава преступления. В соответствии с нормами Уголовно-процессуального кодекса прокурор вправе, например, возвратить уголовное дело дознавателю или следователю с письменными указаниями о квалификации действий обвиняемых или для изменения квалификации их действий, но не вправе осуществить это в отношении других признаков состава преступления5.
Нам кажется неудачным также указание Уголовно-процессуального кодекса на юридическую квалификацию статуса подсудимого. Поскольку в ч. 5 ст. 339 УПК РФ речь идет исключительно о судимости, то ее и достаточно отразить в законе, не используя при этом термин «квалификация».
Применительно к остальным случаям использования понятия «квалификация» в уголовно-процессуальном законодательстве сущностных возражений не возникает. Вместе с тем следует усомниться в отношении необходимости их многообразия, поскольку оно способствует неоднозначному толкованию юридически одинаковых явлений. Следствием может быть неправильное применение уголовно-правовых предписаний по причине того, что для описания одного явления законодатель использовал разные наименования. Отсюда, по нашему мнению, неоправданную синонимию при указании на квалификацию в Уголовно-процессуальном кодексе лучше устранить.
В литературе использование термина «квалификация» близко уголовно-процессуальному законодательству: чаще всего ученые пишут о квалификации преступлений. В то же время они нередко описывают и другие виды квалификации. Так, Б.А. Куринов упоминал о правовой квалификации преступления, уголовно-правовой квалификации общественно опасного деяния, уголовно-правовой квалификации преступления и т.п.6
В.Н. Кудрявцев отмечал, что «уголовно-правовая квалификация – частный случай юридической квалификации. Действие или бездействие человека может быть квалифицировано как гражданский деликт, административное правонарушение, дисциплинарный проступок, уголовное преступление и т.д.»7. Понятно, что под уголовно-правовой квалификацией ученый подразумевал не что иное, как квалификацию преступления.
Современные исследователи поступают аналогичным образом. Хотя они в основном используют словосочетание «квалификация преступления», все же иногда оно заменяется указанием на квалификацию деяния, содеянного, уголовно-правовую квалификацию8.
В отличие от текста нормативных актов в научных исследованиях синонимия, на наш взгляд, до определенных пределов допустима и даже нужна.
Ее использование позволяет не повторять главное наименование, т.е. не допускать тавтологии.
Таким образом, не будет преувеличением утверждение, что в уголовном праве продолжительное время квалификация, как правило, применялась по отношению к преступлению. Между тем ситуация изменилась.
В.М. Галкин в свое время обратил внимание на то, что в действительности квалификация по уголовным делам производится не только в связи с вопросом о преступности деяния. В результате, термин «уголовно-правовая квалификация» стал использоваться им в различных ситуациях9.
Понятие уголовно-правовой квалификации предпочитает использовать в своих работах и Г.П. Новоселов, но по иным причинам. По его мнению, словосочетание «квалификация преступления (преступлений)» не является корректным, поскольку в данном случае происходит подмена того, что квалифицируется (объект квалификации), тем, в качестве чего что-либо квалифицируется. Таким образом, на самом деле, как видится, в уголовном праве предполагается квалификация не самого преступления в качестве чего-то, а общественно опасного деяния, которое при определенных условиях может квалифицироваться в качестве преступления10.
Р.А. Сабитов положил начало использованию других наименований, охватывающих различные виды квалификации в уголовном праве, введя в употребление термин «квалификация уголовно-правовых деяний»11.
В литературе востребован и термин «квалификация уголовно-правовых деяний», и термин «уголовно-правовая квалификация», причем зачастую они используются в качестве синонимов12.
Кроме того, теоретиками были выделены новые виды квалификации в уголовном праве. Специалисты заговорили о квалификации посткриминального поведения13, обстоятельств, исключающих преступность деяния14, деяний невменяемых15 и малозначительного деяния16.
В науке уголовного права сформулировано несколько определений понятия квалификации. В.М. Галкин отмечал, что уголовно-правовая квалификация тождественна применению гипотезы нормы уголовного права17.
Р.А. Сабитов выработал две дефиниции квалификации уголовно-правовых деяний. С одной стороны, – это установление совпадения (несовпадения) фактических признаков совершенного деяния и уголовно-правовых признаков состава общественно вредного (неправомерного) или социально полезного (правомерного) поведения, в результате чего определяется, какое уголовно-правовое деяние совершено и какой статьей (пунктом, частью статьи, примечанием к статье) Уголовного кодекса оно предусмотрено18. С другой стороны, «квалифицировать совершенное деяние – значит отнести его к определенному виду (группе) правонарушений или позитивных поступков, охарактеризовать его как правомерное или неправомерное»19.
Дополнительная квалификация преступления при конкуренции общей и специальной нормы
В ч. 3 ст. 17 УК РФ отражено, что, «если преступление предусмотрено общей и специальной нормами, совокупность преступлений отсутствует и уголовная ответственность наступает по специальной норме». Это типовое правило дополнительной квалификации преступления при конкуренции общей и специальной нормы, согласно которому специальный закон отменяет действие общего и содеянное квалифицируется лишь по специальной норме.
Конкуренция общей и специальной нормы возникает в связи с особенностями уголовно-правового регулирования составов некоторых преступлений421. В Уголовном кодексе содержатся и составы, которые отражают любой случай совершения определенного преступления, и составы, которые отражают отдельные случаи совершения того же преступления. Первые составы излагаются в общей норме, последние – в специальной норме. Причем, как отмечал В.Н. Кудрявцев, «существование специальной нормы наряду с общей нормой тогда имеет практический смысл, когда эта специальная норма как-то иначе решает вопросы уголовной ответственности по сравнению с общей нормой (например, о виде и размере наказания)»422. Что же касается процесса образования специальных норм в уголовном законодательстве, то он, как пишет З.А. Незнамова, «многовариантен: из общей нормы выделяется одна или несколько специальных, из нескольких общих конструируется одна или несколько специальных и т.д. Наконец, возможно многоступенчатое деление, когда из общей нормы выделяется специальная, из нее выделяется вторичная специальная и т.п.» 423 .
Составы преступлений могут находиться в соотношении общей и специальной нормы, как по объективным, так и субъективным признакам. Для иллюстрации приведем соотношение составов преступлений, отраженных в ст. 285 и ч. 3 ст. 159 или ст. 160 УК РФ. В п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. № 19 разъяснено, что «в отличие от хищения чужого имущества с использованием служебного положения злоупотребление должностными полномочиями из корыстной заинтересованности образуют такие деяния должностного лица, которые либо не связаны с изъятием чужого имущества (например, получение имущественной выгоды от использования имущества не по назначению), либо связаны с временным и (или) возмездным изъятием имущества. Если использование должностным лицом своих служебных полномочий выразилось в хищении чужого имущества, когда фактически произошло его изъятие, содеянное полностью охватывается частью 3 статьи 159 УК РФ или частью 3 статьи 160 УК РФ и дополнительной квалификации по статье 285 УК РФ не требует»424.
Л.В. Иногамова-Хегай считает, что конкуренция в рассматриваемых случаях отсутствует425. И следует признать ее мнение верным, если соотношение составов преступлений, отраженных в ст. 285 и ч. 3 ст. 159 или ст. 160 УК РФ, рассматривать, исходя из имеющегося подхода практики. Одни злоупотребления должностными полномочиями Пленумом Верховного Суда РФ отнесены к ст. 285 УК РФ, другие – к ч. 3 ст. 159 или ст. 160 УК РФ. Вероятно, именно поэтому, по мнению В.К. Дуюнова, «общей признается норма, содержащая признаки "типового" преступления, являющегося основанием уголовной ответственности за различные проявления данного вида преступлений за исключением предусмотренных специальными нормами», «специальной же именуют норму, содержащую признаки преступления, отличающегося от "типового" большей или меньшей степенью общественной опасности, и именно по этой причине предусматриваемую в законе наряду с общей нормой»426. Наряду с этим, следует отметить, что при соотношении норм уголовного права нужно различать форму и содержание427.
Если в Уголовный кодекс вводятся составы преступлений, с помощью которых устанавливается ответственность за отдельные случаи совершения деяний, любой случай совершения которых отражен в других составах, то тем самым из общей нормы исключается то, что включается в специальную норму. Смысл такого исключения-включения состоит в необходимости дифференциации (изменения, смягчения или усиления) наказания за соответствующее преступление с учетом его общественной опасности428.
Использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной заинтересованности и повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, отражено в ст. 285 УК РФ. Совершенные же с использованием своего служебного положения путем обмана или злоупотребления доверием и присвоения или растраты с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества, отдельно установлены в ч. 3 ст. 159 и ст. 160 УК РФ. Очевидно, что последние преступления обладают большей общественной опасностью. Санкции, предусмотренные за их совершение, это подтверждают. В ч. 1 ст. 285 УК РФ наиболее строгое наказание установлено до четырех лет лишения свободы, в ч. 3 ст. 159 и ст. 160 УК РФ – до шести лет лишения свободы.
Из сказанного следует, что соответствующие преступления, описанные в ч. 3 ст. 159 и ст. 160 УК РФ, не могут быть видами преступлений, имеющихся в ст. 285 УК РФ.
Напротив, специальные виды мошенничества (ч. 5–7 ст. 159, ст. 159.1– 159.3, 159.5 и 159.6 УК РФ) для смягчения наказания за него выделены из общей нормы (ст. 159), так как законодатель увеличил для них стоимость похищенного имущества при крупном размере с суммы более двухсот пятидесяти тысяч до более одного миллиона пятисот тысяч рублей, а при особо крупном размере - с суммы более одного миллиона до более шести миллионов рублей (примечание 4 к ст. 158 и примечание к ст. 159.1).
Из сказанного становится ясно, что при предусмотренности преступления общей и специальной нормой законодатель предоставляет приоритет именно специальной норме, чтобы в соответствии с его волей у суда появилась возможность назначить виновному иное (более или менее строгое) наказание.
Конкуренция общей и специальной нормы возникает только вследствие особенностей формы изложения отдельных составов преступлений в Особенной части Уголовного кодекса. Ее предписания создают впечатление, что одна из норм – общая, а другая – специальная, поскольку общая норма излагается таким образом, будто она охватывает и специальные нормы429.
Не случайно В.Н. Кудрявцев полагал, что «можно конкурирующие нормы представить как смежные составы, если дополнить одну из них "недостающими" негативными признаками. Так, злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285) можно дополнить такими признаками, как: без подлога "документов", "за исключением случаев получения взятки" и т.д., т.е. указаниями на отсутствие признаков всех специальных норм. Этим искусственным путем мы устанавливаем "пограничную" линию между конкурирующими нормами»430, что сразу же исключает их конкуренцию. Данная точка зрения431 не подтверждается правоприменительной практикой.
Законодатель нередко устраняет конкуренцию норм уголовного права именно путем, описанном В.Н. Кудрявцевым432. В одних случаях он при описании преступления именует деяние, которое должно при этом отсутствовать. Например, в ч. 1 ст. 127 УК РФ указывается на незаконное лишение человека свободы, «не связанное с его похищением», чем исключается конкуренция названной статьи со ст. 126. В ч. 1 ст. 165 УК РФ указывается на причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, чем исключается конкуренция названной статьи со ст. 159. В ч. 1 ст. 166 УК РФ указывается на неправомерное завладение транспортным средством «без цели хищения», чем исключается конкуренция названной статьи со ст. 158–162. В ч. 1 ст. 179 УК РФ указывается на принуждение к совершению сделки или отказу от ее совершения при «отсутствии признаков вымогательства», чем исключается конкуренция названной статьи со ст. 163.
Дополнительная квалификация приготовления к преступлению
Дополнительная квалификация приготовления к преступлению предопределена спецификой его уголовно-правового регулирования. В ч. 1 ст. 30 УК РФ «приготовлением к преступлению признаются приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления…».
Нетрудно заметить, что указание закона на иное умышленное создание условий для совершения преступления означает придание и предыдущим обстоятельствам роли таких же условий. При этом сначала приводятся отдельные криминально значимые условия, потом их перечень раскрывается и в общем виде говорится об ином создании условий. Таким образом, сущностным признаком приготовления к преступлению является создание условий для совершения преступления. Их установление и влияет на дополнительную квалификацию приготовления к преступлению772.
Слово «создание» в русском языке трактуется с учетом глагола «создать», который понимается как «сделать существующим, произвести, основать»773. В рассматриваемом случае речь идет о преступлении.
Слово «условие» имеет ряд толкований. В значении же того, что создается для совершения преступления, – это явно обстоятельство, от которого что-нибудь зависит774.
Значит, от условий, отраженных в ч. 1 ст. 30 УК РФ, должно зависеть в дальнейшем совершение преступления. Они создаются в том смысле, что становятся существующими, появляются (в реальности, действительности). И сразу возникает вопрос о бездействии и сговоре на совершение преступления при приготовлении к преступлению.
Многие ученые (М.П. Редин, С.В. Чернокозинская и др.) признают, что приготовление к преступлению возможно не только действием, но и бездействием775. Однако имеются и те, кто считает, что для приготовления к преступлению характерно лишь действие, бездействие же исключено776.
Бездействием условия для совершения преступления не могут быть созданы, поскольку таким образом сделать что-либо существующим нельзя. При бездействии уже существующее оставляется в незыблемом состоянии (скажем, невключение сигнализации может быть лишь после того, как она выключена, оставление замка незапертым – после того, как он отперт, данные деяния имеют место быть при не выполнении возложенных на ответственных лиц обязанностей и т.п.).
Чтобы соответствующее бездействие можно было квалифицировать как приготовление к преступлению, требуется внесение дополнений в уголовно-правовое законодательство. Вместе с тем признание, что «приготовлением к преступлению является действие или бездействие, создающее условия для совершения умышленного преступления»777, на наш взгляд, немногим лучше имеющейся редакции закона. Бездействием создать что-либо невозможно. Вероятно, более правильным было бы определять бездействие как «создающее или не устраняющее» соответствующие условия.
Приискание, изготовление или приспособление поименованных в законе средств или орудий, действительно, делает существующими их, а также соучастников преступления. Иначе обстоят дела со сговором на совершение преступления.
В русском языке слово «сговор» рассматривается как «соглашение в результате переговоров»778. В нашем случае – о совершении преступления. Соглашение о нем важно для совершения преступления, однако данное соглашение существующим для совершения преступления ничего не делает. Тем самым рассматривать сговор на совершение преступления как создание условий для последнего, на наш взгляд, ошибочно.
Судебная практика исходит из того, что «по уголовному законодательству преступные мысли, настроения, даже замысел совершить преступление, хотя бы и высказанные в той или иной форме и ставшие известными посторонним (так называемое обнаружение умысла), сами по себе не влекут уголовной ответственности. Закон допускает уголовную ответственность лишь с того момента, когда намерение лица совершить преступление реализуется в конкретных общественно опасных действиях, направленных на осуществление задуманного посягательства»779.
Если обнаружение умысла одного человека не влечет уголовной ответственности, то вряд ли ее может влечь (пусть и за приготовление к преступлению) такое же обнаружение умысла, но нескольких лиц (сговор на совершение преступления). Природа того и другого нам представляется тождественной. Не случайно А. Мондохонов высказался за исключение сговора на совершение преступления из законодательного определения приготовления к преступлению780, что поддержали С.В. Чернокозинская, А.И. Подройкина и другие авторы781.
Согласно закону приготовление к преступлению само по себе преступление, хотя и неоконченное. Тем самым квалификация преступления, для совершения которого создаются условия, подразумевает выполнение всех объективных и субъективных признаков состава.
Е.В. Благов отмечал, что если «лицом осуществлено создание хотя бы одного из условий для совершения оконченного преступления, деяние может быть квалифицировано как приготовление к преступлению»782. Однако в ч. 1 ст. 30 УК РФ предусмотрено, что приготовлением к преступлению признается «создание условий», т.е. применена форма множественного числа. Говоря иначе, чтобы считаться приготовлением к преступлению, соответствующее деяние должно заключаться в создании не менее двух условий для совершения преступления. При буквальном толковании закона создание меньшего их количества не есть приготовление к преступлению. На это же ориентировано описание приискания или приспособления орудий или средств совершения преступления и приискание соучастников, где объекты приложения также описаны во множественном числе.
Таким образом, в соответствии с положением ч. 1 ст. 30 УК РФ для дополнительной квалификации приготовления к преступлению нужно установить либо приискание, изготовление или приспособление лицом не менее двух средств или орудий совершения преступления, либо приискание не менее двух соучастников преступления, либо создание не менее двух иных условий для совершения преступления. Как показывает практика, использование в законе форм множественного числа при квалификации деяния не учитывается. Для дополнительной квалификации приготовления к преступлению достаточно выявления создания единичных показателей, отраженных в ч. 1 ст. 30 УК РФ. Как отмечалось выше, некоторые из условий, создание которых позволяет квалифицировать деяние как приготовление к преступлению, назвал сам законодатель. В ч. 1 ст. 30 УК РФ к их числу отнесены: а) приискание, б) изготовление или в) приспособление средств или орудий совершения преступления, г) приискание соучастников преступления и д) сговор на совершение преступления.
Квалификация приготовления к преступлению как приискания средств или орудий совершения преступления предполагает выяснение признаков приискания, средств и орудий совершения преступления. Слово «приискание» образовано путем добавления приставки «при» к существительному «искание». Смысл последнего объясняется через глагол «искать», что значит «стараться получить», а в сочетании с приставкой, которая свидетельствует о доведении действия до конечной цели783, в контексте ч. 1 ст. 30 УК РФ речь, вероятно, должна идти о получении в свое распоряжение средств или орудий совершения преступления. Косвенным подтверждением этому служат разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, содержащиеся в п. 19 Постановления от 3 апреля 2008 г. № 3, согласно которым «в случае обнаружения у лица орудия или средства для совершения членовредительства их приискание квалифицируется как приготовление к уклонению от исполнения обязанностей военной службы указанным способом»784.
Приискание средств или орудий совершения преступления представляет собой разновидность создания условий для совершения преступления. Тем самым приисканием, на наш взгляд, не может быть, как считается, ни способ добычи средств или орудий совершения преступления785, ни их добывание786, а только исключительно результат.
Проблема дополнительной квалификации преступления при исполнительстве
Уголовный закон не предусматривает дополнительной квалификации преступления при исполнительстве со ссылкой на ч. 2 ст. 33 УК РФ. Однако в настоящей работе уже обоснована ее необходимость в отношении исполнителя-соучастника.
Дополнительная квалификация преступления при исполнительстве предопределена спецификой уголовно-правового регулирования понятия исполнителя1154. В ч. 2 ст. 33 УК РФ предусмотрено, что им признается лицо, «непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом».
Использование законодателем разделительных союзов «либо» и союза «а также», выражающего, как отмечалось выше, присоединение, усилительное или сопоставительное добавление, свидетельствует о трех альтернативных видах исполнительства. О.Л. Цвиренко выделяет непосредственного исполнителя, соисполнителя и посредственного исполнителя1155, Ю.Е. Пудовочкин – индивидуально действующего исполнителя, соисполнителя и посредственного причинителя1156, В.В. Питецкий – классического исполнителя, соисполнителя и посредственного исполнителя1157. Правда, в законе второй вид исполнителя сформулирован иначе, а у Ю.Е. Пудовочкина исполнитель как соучастник преступления с распределением ролей вообще отсутствует. Исходя из этого, исполнительством является: а) непосредственное совершение преступления; б) непосредственное участие в совершении преступления совместно с другими лицами (соисполнителями); в) совершение преступления посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных Уголовным кодексом.
Таким образом, из закона вытекает, что дополнительная квалификация со ссылкой на ч. 2 ст. 33 УК РФ может происходить при установлении, что лицо а) либо непосредственно совершило преступление; б) либо непосредственно участвовало в совершении преступления совместно с другими лицами (соисполнителями); в) либо совершило преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных Уголовным кодексом. Любые иные деяния как исполнительство преступления квалифицироваться не должны.
Квалификация при исполнительстве по признаку непосредственного совершения преступления основывается на двух обстоятельствах: непосредственность и совершение преступления. О совершении преступления уже говорилось, поэтому далее рассмотрим непосредственность.
По А.Н. Павлухину, Р.С. Рыжову и Н.Д. Эриашвили, «термин "непосредственно" означает, что деяние, совершаемое исполнителем, предусмотрено в Особенной части УК РФ»1158. Это представляется не совсем верным, поскольку термин «непосредственно» в соответствии с законом характеризует совершение преступления, а не собственно преступление.
Из рассмотренного выше толкования слова «непосредственный» следует, что непосредственное совершение преступления есть совершение преступления без использования кого-либо другого, самим лицом.
Заметим, что первый вид исполнительства просто противопоставлен третьему – совершению преступления посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных Уголовным кодексом.
Противопоставление, конечно, важно, но недостаточно для описания понятия исполнителя. Каждый соучастник сам совершает свою часть преступления1159.
В подобной ситуации необходимо учитывать положения ч. 3 ст. 34 УК РФ о том, что «соисполнители отвечают по статье Особенной части настоящего Кодекса за преступление, совершенное ими совместно». Выходит, что соисполнители совершают то, что описано в статье Особенной части уголовного законодательства. Исполнители же явно не могут не совершать того же. Отсюда в первом приближении непосредственное совершение преступления – совершение того, что предусмотрено в статье Особенной части Уголовного кодекса.
Обычно в литературе непосредственное совершение преступления раскрывают как выполнение объективной стороны преступления, предусмотренного статьей Особенной части уголовного законодательства1160. На наш взгляд, такому решению противоречат два обстоятельства.
С одной стороны, в ч. 2 ст. 9 УК РФ предусмотрено, что временем совершения преступления признается время совершения общественно опасного действия (бездействия). Из закона следует вывод, что совершение преступления происходит совершением общественно опасного действия (бездействия).
С другой стороны, «совершить» означает «сделать, осуществить»1161. При этом в объективную сторону преступления обычно включаются общественно опасные действия (бездействие), общественно опасные последствия, причинная связь, способ, орудия или средства совершения преступления, место, время и обстановка совершения преступления1162. Из всего приведенного осуществить можно лишь действия (бездействие). Причем способ, определяя то, как совершается преступление, является формой осуществления действия.
О совершении при соучастии в преступлении «действий, входящих в объективную сторону… составов преступлений»1163, говорится в п. 26 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака». Отсюда мы полностью солидарны с А.А. Арутюновым в том, что совершение преступление – это совершение действий (бездействия), предусмотренных в статье Особенной части Уголовного кодекса1164.
Иными словами, под непосредственным совершением преступления следует понимать выполнение самим лицом действий (бездействия), предусмотренных в статье (ее части, пункте) Особенной части Уголовного кодекса. Какие-либо иные действия (бездействие) квалифицироваться как непосредственное совершение преступления, по нашему мнению, не должны.
Многие авторы считают, что непосредственным совершением преступления охватывается лишь полное (единоличное) выполнение объективной стороны преступления1165. В отличие от них А.П. Козлов полагает, что в непосредственное совершение преступления входит и частичное выполнение объективной стороны преступления1166. Ответ на вопрос, кто прав, по нашему мнению, зависит от понимания второго вида исполнительства преступления.
Квалификация при исполнительстве по признаку непосредственного участия в совершении преступления совместно с другими лицами (соисполнителями) основывается на трех обстоятельствах: а) непосредственность, б) участие в совершение преступления, в) совместно с другими лицами (соисполнителями). О многих из этих обстоятельств на страницах настоящей работы уже говорилось, поэтому обратим внимание на те, которые не были рассмотрены.
Непосредственное участие в совершении преступления совместно с другими лицами (соисполнителями) – с одной стороны, не непосредственное совершение преступления, а с другой – не соисполнительство. О первом свидетельствует признак участия, а о втором – признак совместности.
Отсюда следует, что непосредственное участие в совершении преступления лежит за пределами совершения действий (бездействия), предусмотренных в статье (ее части, пункте) Особенной части Уголовного кодекса. При таких условиях им может считаться лишь лично совершаемое организаторство, подстрекательство или пособничество, только применительно к ним излишне указание на непосредственность, так как иным путем они не осуществляются.