Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Правовая природа и значение торгов 15
1.1. История правового регулирования торгов . 15
1.2. Правовой институт торгов и его значение для конкуренции. 32
1.3. Классификация торгов . 50
Глава 2. Правовое регулирование антимонопольных требований к торгам . 71
2.1. Система антимонопольных требований к торгам. Общие антимонопольные требования к организации и проведению торгов. 71
2.2. Специальные антимонопольные запреты на недопустимое индивидуальное поведение при организации и проведении торгов . 87
2.3. Специальные антимонопольные запреты на недопустимое коллективное поведение при организации и проведении торгов. 114
Глава 3. Защита конкуренции, прав и законных интересов участников торгов . 130
3.1. Общая характеристика механизмов защиты конкуренции, прав и законных интересов участников торгов. 130
3.2. Частноправовые механизмы защиты прав участников при организации и проведении торгов. 135
3.3. Публично-правовые механизмы защиты конкуренции при организации и проведении торгов . 145
Заключение 161
Библиографический список 165
- История правового регулирования торгов
- Классификация торгов
- Специальные антимонопольные запреты на недопустимое индивидуальное поведение при организации и проведении торгов
- Публично-правовые механизмы защиты конкуренции при организации и проведении торгов
История правового регулирования торгов
Существуют различные точки зрения относительно того, когда торги появились.
Отмечают, что торги «не есть явление последних событий экономической истории, они существовали на протяжении многих сотен лет»1. Некоторые исследователи связывают возникновение торгов с «развитием в недрах рабовладельческого общества товарного и денежного обращения»2.
На наличие в римском праве регулирования торгов указывает в своей работе «Система римскаго гражданскаго права» Ю.Барон.
По господствующему мнению, как указывает Ю.Барон, совершающий публичный торг вызывает присутствующих предложить ему договор; если предложение или личность предлагающего ему не понравятся, то он может отказаться и взять вызов назад; далее, между нескольким предложениями он может выбрать то, которое ему больше нравится.3
Торги могли быть принудительные и добровольные. Торги могли проводиться государством или частными лицами. При коммерческой торговле торги в Древнем Риме устраивались в так называемых atrium auctionarium, где товар предварительно демонстрировался и подлежал продаже после выбора наивысшей цены в ходе торга.4
Развитие правового регулирования торгов в России можно разделить на три этапа: дореволюционный (до 1917 года), советский и современный периоды.
Относительно дореволюционного периода можно сказать, что многие положения действовавших на тот момент норм могут представлять интерес на современном этапе.
Именно тогда были сформированы правила регулирования торгов не только с позиций гражданского права, но и с позиций антимонопольного регулирования.
Ряд авторов, анализируя источники древнерусского права, указывают, что зарождение и развитие законодательства о торгах в России берет свое начало с «Русской Правды»5.
«Русская Правда» действительно говорит о купле-продаже «на торгу».
Так в статье 55 Русской правды говориться о долге (О долзе): «Аже кто многим должен будет, а пришед (гость) из иного города или чюжеземець, а не ведая запустить за нь товар, а опять начнеть не дати гостю кун, а первии должебити начнуть ему запинати, не дадуче ему кун, то вести и на торг…»6.
Вместе с тем, какой-либо регламентации торгов в данном тексте нет. «Торг» используется здесь как обозначение места открытой торговли.
В Псковской судной грамоте также можно найти положения «о продаже на торгу».
Так, в статье 56 грамоты говорится: «А такоже, кто купил на торгу, а оу кого купил, не знает его, а людям будет добрым ведомо, а оу него имаются человек 4 или 5 скажут како право пред Богом, пред нами в торгу купит…»7.
Статья 46 Судебника 1497 года так же, как и в «Русской Правде» и Псковской судной грамоте, содержала положения «о продаже на торгу».
Вместе с тем, «однозначно заявлять о продаже «на торгу» как о продаже на торгах нельзя».8
Регламентация процедур с точки зрения обязательности оформления отношений с победителем или порядка проведения торга не устанавливалась.
Но торги как способ заключения договора в условиях существования института частной собственности могли применяться на практике.
Относительно упоминания торгов в сфере закупок для государственных нужд в России некоторые исследователи указывают на такой исторический документ как Царский Указ Алексея Михайловича 1654 года о подрядной цене на доставку муки и сухарей в Смоленск.9 С этим документом связывают начало правовой регламентации закупок товаров для государственных нужд.
Как пишет И.В.Барсегова, с данным документом постепенно осуществляется переход от волевого подхода к экономическому в отношениях между государством и поставщиками.10
Царский Указ, вместе с тем, не указывал на торги как способ заключения договора для нужд казны, а лишь предусматривал в качестве стимулирования перевозчиков муки и сухарей освобождение их от уплаты пошлин.
По мнению Е.Ю.Гончарова, «первые законодательные акты, послужившие прообразом будущих правил публичных торгов, относятся к эпохе петровских реформ»11. С этим мнением следует согласиться.
В 1722 году издается Регламент об управлении Адмиралтейства и Верфи, о должностях Коллегии адмиралтейской и прочих всех чинов при адмиралтействе обретающихся (далее – Регламент).12
Регламент включал положения, устанавливающие порядок и способ поиска подрядчиков, а также правила взаимоотношений органов управления с подрядчиками в вопросах снабжения Адмиралтейств и верфи.
Статья 15 Главы первой Регламента называлась «Коим образом подрядчиков сыскивать и с ними договариваться».
Указанная норма подробно и основательно описывала процедуру определения поставщиков и подрядчиков, которая по своим признакам вполне отвечает современному пониманию торгов.
Так, статья предусматривала, что каждый подряд следует чинить (заключать – ред.) таким образом: когда он понадобится, тогда написать билеты, в которых изобразить подряд и термин (срок – ред.), с которого числа или по которое, и место куда приходить… и послать к Полицмейстеру, дабы их доставили в удобные места, с барабанным боем. А для публикования в городах послать в магистрат, чтобы оттуда послали указы в города, и публиковали… И когда станут подрядчики являться, тогда обор Комисару от покупки и подряда спрашивать при Контролоре каждого почем возьмет и велеть им самим записывать. А когда в указанное время более не явятся, тогда обор Комисару от подряда и поставки представить их Коллегии в неделю три раза. А ежели сего термина (срока – ред.) мало покажется, то продолжит и в трех недель. Где от Коллегии их спрашивать будут, кто меньше возьмет и кто меньшее число брать будет, тому в подряд отдать, ежели надежный подрядчик будет. Чего для велеть обор Комисару от подряда и поставки, чтобы освидетельствовал поручи от подрядчиков и представил в Коллегию… А когда по трех неделях подряд отдан будет кому и закреплен от Коллегии, тогда не отпуская подрядчиков зажечь свечу (которая сутки горела) сказав, что если из них кто одумается … и брать будет дешевле надежная персона, то хотя и закреплен уже подряд, однакож оному отдан будет. А кто по сгорении свечи явиться дешевле, то хотя и надежная персона будет, уже не отдавать, хотя и тот сам брал ту же цену, кому уже отдано было13.
Собственно говоря, процедура поиска подрядчиков включала в себя и регулирование порядка извещения о торгах, и требования к срокам такого извещения, и описанию предмета подряда, и порядок непосредственного торга, в том числе и завершающего этапа - «до горения свечи», который в последующем получит название – переторжка.
Но не менее важно то, что в данном документе содержались требования к добросовестности участников. Так, в статье 14 Главы первой говорилось, что «в подряд никому не отдавать ничего, пока оный подрядчик не освидетельствован будет в Коллегии, можно ему в том подряде верить».
В развитие и уточнение положений Регламента в 1776 году было издано Учреждение о губерниях.14
Классификация торгов
Для определения понятия торгов и для применения на практике положений законодательства, регламентирующих правила организации и проведения торгов, в том числе антимонопольные, немаловажное значение имеет классификация торгов.
Надлежащая степень определенности в классификации торгов играет также существенную роль при решении вопроса о применении к тем или иным процедурам приобретения прав антимонопольного законодательства, поскольку в Законе о защите конкуренции установлены антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен, запросу предложений.
Критериями классификации торгов могут быть самые различные основания.
По критерию доступа к торгам российское законодательство выделяет открытые и закрытые торги.
Согласно положениям статьи 448 ГК РФ, открытыми торгами являются торги, в которых может принять участие любое лицо, закрытыми – торги, в которых могут принять участие только специально приглашенные лица.83
При объявлении открытых торгов организатор должен сделать извещение, адресованное неопределенному кругу лиц.
В отличие от открытых торгов, закрытые проводятся в законодательно закрепленных случаях, закрытые торги также называют «торги по приглашению». Это связано с тем, что потенциальным участникам торгов направляют «приглашение» на участие в торгах, тем самым информируя их о проведения процедуры.
Так, согласно части 2 статьи 84 Закона о контрактной системе, определение поставщиков закрытыми способами возможно только в специальных случаях, связанных, как правило, с необходимостью обеспечения режима государственной тайны.84
Главная особенность такого вида торгов заключается в ограничении участников в соответствии с критериями, определенными условиями торгов, участие в которых принимают организации, получившие особое приглашение от заказчика.
Еще одной формой торгов по критерию доступа участников можно назвать торги с ограниченным кругом участников, когда участники проходят предварительную квалификацию (отбор), исходя из специальных требований, и затем уже формируется круг непосредственных участников торгов.
Д.Н.Сахабутдинова причисляет подобные аукционы и конкурсы к закрытым торгам85. Н.Н.Тупикин отмечает, что «подобные торги носят закрытый характер, но проводятся по правилам открытых торгов»86.
По способу информирования участников такие торги являются открытыми, так как не предполагают специального приглашения, но принять участие в них могут только те лица, которые отвечают специальным (дополнительным) требованиям.
В соответствии со статьей 56 Закона о контрактной системе, например, в конкурсе с ограниченным участием информация о закупке сообщается неограниченному кругу лиц, к участникам закупки предъявляются как единые, так и дополнительные требования, и победитель конкурса определяется из числа участников, прошедших предквалификационный отбор.87
Торги с ограниченным участием обычно проводятся в случаях, когда необходимо наличие квалифицированных специалистов или технического, технологического оборудования для выполнения сложных работ, требующих наличия определенных знаний, умений и навыков.
Торги также можно классифицировать по форме подачи предложений. Выделяют открытую и закрытую форму подачи предложений.
Указанные формы подачи предложений сложились исторически. Если обратиться к российскому дореволюционному законодательству, то прообразом торгов с открытой формой подачи предложений являются изустные торги, а прообразом торгов с закрытой формой подачи – торги посредством запечатанных конвертов.
В настоящее время требования к таким формам подачи предложений изменились с учетом технического прогресса и развития технологий.
Так, торгами с открытой формой подачи предложений является открытый аукцион в электронной форме, где стороны не участвуют в словесном соревновании, но открыто вносят предложения посредством технических средств электронной торговой площадки. Торгами с закрытой формой подачи предложений можно считать не только те, где присутствуют запечатанные конверты, но и те, где предложения также вносятся посредством технических средств и электронного документооборота и могут быть доступны (вскрыты) организатором или заказчиком только в обозначенное время.
Не менее важное значение имеет классификация торгов по критерию их результативности, в соответствии с которой торги можно разделить на состоявшиеся и не состоявшиеся.
О.А.Беляева относит несостоявшиеся торги к несуществующим юридическим фактам.88
Вместе с тем, несостоявшиеся торги тоже могут иметь правовые последствия. Например, на основании несостоявшихся торгов заключается договор с единственным участником или же организатор получает право выбрать иную форму торгов, если такая последовательность законодательно определена.
Так, в соответствии со статьей 23 Закона о приватизации государственного и муниципального имущества, такой способ приватизации, как продажа посредством публичного предложения, может иметь место только тогда, когда аукцион по продаже указанного имущества был признан несостоявшимся.
Например, в соответствии со статьей 71 Закона о контрактной системе, в случае, если электронный аукцион признан не состоявшимся в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в таком аукционе подана только одна заявка на участие в нем, контракт заключается с участником такого аукциона, подавшим единственную заявку (при соответствии его требованиям закона и документации о закупке).89
О том, что несостоявшиеся торги имеют соответствующий результат и являются, таким образом, юридически значимым фактом, свидетельствует и судебная практика.
Так, в Постановлении ВАС № 2436/11 указывается, что объявление публичных торгов несостоявшимися является результатом проведения таких торгов. Будучи проведенными с нарушением правил, установленных законом, они могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица.90
Специальные антимонопольные запреты на недопустимое индивидуальное поведение при организации и проведении торгов
Активное совершенствование законодательства, устанавливающего обязательность торгов в различных сферах и регламентирующего порядок их проведения, приводит к появлению специальных запретов и ограничений, цель которых – развитие конкуренции на товарных рынках.
В практике антимонопольных органов в последнее время все чаще имеют место дела, в которых выявляются схемы ухода от торгов посредством совершения действий, сделок и принятия актов, внешне не противоречащих законодательству, но имеющих своей целью прикрыть сделку, которая должна быть заключена на торгах.
Такие действия можно квалифицировать не только как действия в обход закона (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации), но и как ограничение, недопущение, устранение конкуренции.
Примеры таких нарушений имеют место в различных отраслях и сферах деятельности.
Чаще всего имеют место факты нарушения требований части 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции, выраженные в передаче функции органов власти и местного самоуправления хозяйствующим субъектам с наделением их соответствующим финансовым обеспечением для выполнения таких функций.
Пожалуй, самым распространенным случаем является создание государственных или муниципальных автономных учреждений в связи с исключением этого вида учреждений из состава субъектов, обязанных применять положения Закона о контрактной системе, и передаче им функций заказчика, с наделением его финансированием в виде субсидий на выполнение государственного или муниципального задания, что дает возможность не заключать договоры на поставку на конкурентных условиях, а произвольно выбирать поставщиков.
Такая практика имеется и в сфере капитального ремонта объектов социальной сферы131 и в иных сферах: школьное питание132, проектирование и строительство для государственных нужд133.
Менее обширна практика рассмотрения дел, касающихся другой, не менее важной сферы, - приватизация государственного и муниципального имущества134.
Как правило, это ряд взаимосвязанных сделок: передача имущества в хозяйственное ведение унитарного предприятия и последующая продажа его конкретному лицу с согласия собственника, учитывая, что на унитарные предприятия не распространяется обязательность торгов в рамках законодательства о приватизации135.
Основанием для действий в обход закона как одной из форм злоупотреблений правом, нарушающих требования обязательности торгов, является наличие пробелов в законодательстве, разный уровень регламентации торгов относительно различных сфер их применения (от государственных закупок до торгов на заключение договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций), разрозненность законодательства, регламентирующего торги, наличие различного рода отраслевых исключений из общих правил проведения торгов.
Одним их механизмов препятствования нарушению конкуренции для таких случаев является введение специальной категории обязательных в соответствии с законодательством торгов.
К таким торгам, в частности, относятся: торги по передаче прав владения и пользования в отношении государственного и муниципального имущества (статья 171 Закона о защите конкуренции); торги по продаже государственного и муниципального имущества (Федеральный закон от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества»); торги по передаче прав на единые технологии (Федеральный закон от 25.12.2008 № 284-ФЗ «О передаче прав на единые технологии»); торги по продаже и передаче в аренду земельных участков, находящихся в государственной и муниципальной собственности (статьи 39.3 и 39.6 Земельного кодекса РФ); торги на право заключения договора о развитии застроенной территории (статья 46.2 Градостроительного кодекса РФ); торги по заключению охотхозяйственных соглашений (статья 27 Федерального закона от 24.07.2009 № 209-ФЗ «Об охоте и сохранении охотничьих ресурсов и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»136); торги по передаче в аренду и продаже лесных участков и продажа лесных насаждений (ст. 78 Лесного кодекса РФ); торги по передаче в пользование участков недр (ст. 10.1 Закона РФ от 21.02.1992 № 2395-1 «О недрах»); торги на право заключения договоров водопользования (ст. 16 Водного кодекса РФ); торги на право заключения договора о предоставлении рыбопромыслового участка и заключение договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биоресурсов, договора пользования водными биоресурсами (ст. 33.3 и ст. 38 Федерального закона от 20.12.2004 № 166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов»); торги по отбору управляющей организации (ст. 161 и ст. 163
Жилищного кодекса РФ); торги в рамках исполнительного производства137; продажа имущества в процедурах банкротства; торги на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в государственной или муниципальной собственности (ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»); торги по заключению концессионного соглашения (ст. 21 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»138); по выбору аудиторской организации для проведения обязательного аудита.139
Не только прямое указание в федеральном законе свидетельствует об обязательности торгов.
Например, Правительство РФ вправе устанавливать правила недискриминационного доступа к товарам, производимым и (или) реализуемым хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение и не являющимся субъектом естественной монополии, если доля такого субъекта на товарном рынке составляет более семидесяти процентов, и в его действиях выявлен факт злоупотребления доминирующим положением. Такие правила могут содержать условия об обязательности торгов (часть 5 статьи 10 Закона о защите конкуренции).140
Кроме того, буквальное толкование положений пункта 42 части 1 статьи 23 и статьи 181 Закона о защите конкуренции не свидетельствует о том, что под законодательством Российской Федерации, которым может быть предусмотрена обязательность проведения торгов, понимаются только федеральные нормативно-правовые акты141.
Публично-правовые механизмы защиты конкуренции при организации и проведении торгов
Учитывая значение торгов как механизма обеспечения и развития конкуренции, Законом о защите конкуренции антимонопольному органу предоставлена система полномочий по пресечению и предотвращению нарушений в этой сфере.
Соответствующие полномочия на обращение в суд с иском о признании недействительными торгов, запроса котировок и запроса предложения также предоставлены антимонопольному органу.
В пункте 6) части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции также предусмотрено, что антимонопольный орган имеет полномочия по обращению в суд с требованиями о признании недействительными полностью или частично договоров, не соответствующих антимонопольному законодательству (подпункт «б»), о признании торгов недействительными (подпункт «з»).223
Практика применения таких полномочий не настолько широка, возможно, в связи со сложностью сбора доказательств и подготовки к участию в суде, особенно в тех случаях, когда антимонопольный орган обращается в суд без предварительного рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.
Так, за период с 2012 по август 2016 ФАС России в арбитражные суды было подано всего 253 иска о признании торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными. Из них 226 исков подано по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства224. В ряде случаев иски были поданы до225 либо без рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства226.
Обращаясь с исковым заявлением с указанными требованиями, антимонопольный орган реализует функцию по защите публичного интереса, которым в данном случае выступает конкуренция как охраняемое законом публичное благо. Антимонопольный орган не является стороной отношений и не имеет своего имущественного интереса, следовательно, не должен доказывать заинтересованность обращения в суд нарушением своих материальных прав.
В данном случае находит свое отражение реализация механизмов публично-правовой защиты.
Здесь важно отметить, что в пункте 5 Постановления Пленума ВАС РФ № 30 от 30.06.2008 года сформулирован важный принцип, согласно которому антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов.227
Таким образом, цели и задачи обращения антимонопольного органа в суд с указанными требованиями о признании недействительными торгов и сделок связаны с публичными ценностями защиты конкуренции.
Доказывание в данном случае наличия публичного интереса входит в предмет рассмотрения арбитражным судом соответствующего искового заявления.
Необходимо обратить внимание на то, что Федеральным законом от 03.07.2016 года № 264-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» в 2016 году статья 17 Закона о защите конкуренции была дополнена положением, предусматривающим, что антимонопольный орган вправе обратиться в суд с иском о признании торгов (запроса котировок, запроса предложений) и заключенных по результатам их сделок недействительными только тогда, когда установлена законодательством обязательность проведение таких процедур.228
Ус танавливая обязательность проведения торгов, законодатель таким образом определяет, что именно в данной сфере отношений торги являются необходимым механизмом обеспечения и развития конкуренции, следовательно, их непроведение будет затрагивать и нарушать публичные интересы, в частности, защиты конкуренции, что не требует дополнительного доказывания.
Таким образом, имеет место определенная правовая презумпция.
Вместе с тем, как было указано в предыдущей главе настоящего исследования, при необязательных в силу закона торгах нарушение правил организации и проведения торгов также может иметь место ограничение, недопущение или устранение конкуренции, поскольку в такой форме может быть выражена монополистическая деятельность или недобросовестная конкуренция.
При установлении таких нарушений антимонопольный орган не лишен права обращения в суд с исками о признании недействительными договоров, нарушающих антимонопольное законодательство (пункт «б» пункта 6 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции), но правовая презумпция ограничения конкуренции в таком случае не будет действовать, и антимонопольному органу необходимо доказать негативные последствия (потенциальные негативные последствия) для конкуренции.
Ключевым инструментом такого доказывания должен быть анализ состояния конкуренции, проводимый в порядке, установленном нормативным актом федерального антимонопольного органа.
В отсутствие соответствующих доказательств ограничения, устранения или недопущения конкуренции в иске относительно торгов, обязательность которых не предусмотрена законодательством Российской Федерации, безусловно, должно быть отказано, поскольку в таком случае он будет направлен лишь исключительно на защиту частных интересов, что не входит в полномочия антимонопольного органа.
Вместе с тем, и при проведении обязательных в соответствии с законодательством торгов не любое нарушение правил и порядка их организации и проведения безусловно является ограничением конкуренции. Об этом более подробно было указано в предыдущей главе настоящего исследования при анализе соответствующих антимонопольных запретов, их безусловности (per se) или обязательности доказывания влияния на конкуренцию.
В настоящее время часть 4 статьи 17 Закона о защите конкуренции не имеет принципиального правового значения и вносит неопределенность при защите публичного интереса (защите конкуренции) при оспаривании сделок, заключенных в нарушение правил конкуренции, когда, например, злоупотребление доминирующим положением либо акт недобросовестной конкуренции имеют место на торгах, хотя их проведение не обязательно в соответствии с законодательством.
При решении вопроса о полномочиях антимонопольного органа на обращение в суд достаточно положений, которые закреплены в подпункте б) пункта 6) части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции о полномочиях на обращение в арбитражный суд с исковыми требованиями о признании недействительными полностью или частично договоров, не соответствующих антимонопольному законодательству, хотя его положения могут быть уточнены для целей признания недействительными договоров именно по результатам торгов с учетом возможности реальной реституции и повторного проведения торгов.