Выявление, преодоление и устранение законодательных пробелов органами конституционной юстиции в Российской Федерации. Кузнецова Евгения Викторовна

Содержание к диссертации

Введение

Глава 1. Теоретические основы выявления, преодоления и устранения законодательных пробелов 16

1. Концепция пробельности права в учениях различных правовых школ 16

2. Законодательные пробелы: понятие и виды 32

3. Выявление законодательных пробелов и основные способы их преодоления и устранения в Российской Федерации 59

4. Устранение законодательных пробелов судебными органами в Российской Федерации 82

Глава 2. Деятельность органов конституционной юстиции в Российской Федерации по выявлению, преодолению и устранению законодательных пробелов 105

1. Конституционно-правовые основы деятельности органов конституционной юстиции в Российской Федерации по выявлению, преодолению и устранению законодательных пробелов 105

2. Особенности выявления, преодоления и устранения законодательных пробелов в ходе реализации отдельных полномочий органов конституционной юстиции в Российской Федерации 125

3. Основные способы преодоления и устранения законодательных пробелов органами конституционной юстиции в Российской Федерации 145

4. Деятельность органов конституционной юстиции в Российской Федерации по минимизации возникновения законодательных пробелов 168

5. Предписания органов конституционной юстиции по устранению законодательных пробелов 187

Заключение 210

Приложение 216

Библиографический список 2

• Законодательные пробелы: понятие и виды
• Устранение законодательных пробелов судебными органами в Российской Федерации
• Особенности выявления, преодоления и устранения законодательных пробелов в ходе реализации отдельных полномочий органов конституционной юстиции в Российской Федерации
• Деятельность органов конституционной юстиции в Российской Федерации по минимизации возникновения законодательных пробелов

Введение к работе

Актуальность темы исследования. Наличие законодательных пробелов свойственно любой правовой системе, что обусловлено как причинами субъективного характера: недосмотром законодателя, ошибками и неточностями юридической техники, так и объективными причинами, в частности тем, что динамика развития общественных отношений требует постоянного обновления правового регулирования, однако законодательные органы объективно не в состоянии отслеживать такую потребность и мгновенно на нее реагировать. Нельзя не согласиться с мнением, согласно которому любая система норм права устаревает сразу же после того, как была установлена. Кроме того, следует отметить, что законодательные решения принимаются в условиях поиска компромисса между разными группами интересов, причем учет интересов различных социальных групп является приоритетной задачей в ходе законотворчества, в связи с чем компромисс в отдельных случаях достигается за счет качества текстов принимаемых актов, ведет к появлению пробелов.

Наличие законодательных пробелов влечет ряд негативных последствий как для государства, так и для отдельно взятых граждан. Законодательные пробелы нарушают системность и согласованность правовых норм, затрудняют правоприменение, что влечет за собой нарушения прав адресатов правовых норм, подрыв доверия граждан к государству. В связи с этим органы государственной власти должны предпринимать согласованные усилия, направленные на выявление и оперативное устранение пробелов в праве, а также на предотвращение их появления.

Как правило, выявление законодательных пробелов происходит в ходе правоприменительной деятельности: именно в ходе применения норм права граждане, организации, государственные органы сталкиваются со спорными ситуациями, разрешение которых невозможно на основе действующих правовых норм. Правоприменительная практика сигнализирует о наличии пробела, устранить который предстоит законодателю. Однако в условиях российской правовой

системы возможности судебной практики по устранению, преодолению и

предотвращению пробелов ограничены. При этом очевидно, что более оперативно устранение пробелов может происходить именно в рамках деятельности судебных органов.

В Российской Федерации особое место в системе органов государственной власти занимают органы конституционного судебного контроля (органы конституционной юстиции), целью деятельности которых является обеспечение верховенства Конституции Российской Федерации, конституций (уставов) субъектов Российской Федерации. Органы конституционной юстиции, также как и иные судебные органы, осуществляют правоприменение, в ходе которого могут сталкиваться с пробельностью правового регулирования. Однако природа деятельности и, самое главное, природа решений таких органов значительно отличается от природы деятельности и решений иных правоприменительных органов в России. Особый статус решений конституционных судов позволяет говорить о наличии у таких решений свойства нормативности, что, в свою очередь, приводит к выводу о возможности устранения законодательных пробелов органами конституционной юстиции.

Представляется, что само предназначение органов конституционной юстиции, цель и задачи их деятельности обязывает эти органы реагировать на выявленный в ходе рассмотрения конкретного дела пробел. Однако иных оснований такой деятельности, помимо закрепленных в законе целей деятельности органов, не усматривается. Можно сказать, что деятельность органов конституционной юстиции по выявлению, преодолению и устранению пробелов в праве, регулируется в известной мере самими этими органами: суды самостоятельно вырабатывают способы реагирования на выявленный пробел, природа которых не всегда однозначна, что затрудняет в дальнейшем процесс исполнения решений судов. Более того, признание судами норм права не соответствующими основному закону влечет утрату ими юридической силы, что неминуемо создает пробел в правовом регулировании.

Обозначенная неоднозначность деятельности органов конституционной юстиции по выявлению пробелов в праве, недостаточность предусмотренных

законом оснований и механизмов такой деятельности, неоднозначность юридической природы предписаний таких органов по устранению пробелов, с одной стороны, и особая значимость указанной деятельности в рамках поддержания конституционной законности и защиты прав и свобод человека и гражданина, с другой стороны, обуславливают актуальность темы настоящего исследования.

Степень научной разработанности темы. В российской юридической литературе достаточно хорошо разработаны теоретические вопросы выявления и устранения законодательных пробелов. Еще в советское время отдельными учеными были предприняты попытки комплексного осмысления такого правового явления как законодательный пробел. Монографии В.В. Лазарева «Пробелы в праве и пути их устранения» (1974), В.К. Забигайло «Проблема «пробелов в праве» (К критике буржуазной теории)» (1974) во многом актуальны и по сей день. В последнее десятилетие акцент в сфере изучения законодательных пробелов сместился в сторону рассмотрения этого явления в контексте отраслевого регулирования. Среди исследований в данном направлении можно назвать диссертацию на соискание степени доктора юридических наук М.А. Кауфмана «Пробелы в уголовном праве и способы их преодоления» (2009), диссертацию на соискание степени кандидата юридических наук Д.А. Туманова «Пробелы в гражданском процессуальном праве» (2007).

Исследованию законодательных пробелов посвящены также отдельные статьи таких ученых-конституционалистов, как С.А. Авакьян,¹ А.А. Кондрашев,² Ж.И. Овсепян/ Л.С. Сергевнин.⁴

Авакьян С.А. Пробелы и дефекты в конституционном праве и пути их устранения // Конституционное и муниципальное право 2007. № 8 С 3 - 12.

Кондрашев А А Пробелы в Конституции России: понятие, классификация и отграничение от смежных явлений // Российский юридический журнал. 2014. № 2. С. 20 - 37. ¹ Овсепян Ж.И Пробелы и дефекты как категории конституционного права// Конституционное и муниципальное право. 2007 № 15, С. 10- 16.

Сергевнин С.Л. Отдельные проблемы конституционно-правового регулирования в контексте общетеоретических проблем пробелов и дефектов // Пробелы и дефекты в конституционном праве и пути их устранения: Мат. межд. науч. конф. МГУ. 28-31 марта 2007 г. / Под ред. проф. С.А. Авакьяна. - М,: МГУ, 2008. С. 73 - 78,

Проблемам конституционного судебного контроля и деятельности органов конституционной юстиции, а также правовым позициям органов конституционной юстиции посвящены работы таких ученых, как Арановский КВ., Арутюнян Г.Г., Ьарнашов A.M.. Ьастен И.С, Безруков А.В., Бирюкова Л.Г.. Боброва В.К. Витрук Н.В., Гаджиев Г.А., Гатауллин А.Г., Гошуляк А.В., Жеребцова Е.Е., Задиора В.И., Захаров В.В., Зорькин В.Д., Кальяк A.M., Князев С.Д., Кокотов АН., Кондрашев А.А., Кравец И.А., Кряжков В.А., Кряжкова О.Н., Куленко О.И., Курова Н.Н., Кутафин О.Е., Лазарев Л.В., Митюков М.А., Морщакова Т.Г., Несмеянова С.Э., Овсепян Ж.И., Петров А.А., Саликов М.С., Сергевнин С.Л., Синцов Г.В., Страшун Б.А., Татаринов С.А., Хабриева Т.Я., Хахинова А.Н., Цалиев A.M., Эбзеев Б.С. и

др.

При этом необходимо отметить, что вопросу изучения деятельности органов конституционной юстиции по выявлению, преодолению и устранению законодательных пробелов уделено крайне мало внимания. Комплексное исследование этого вопроса отсутствует, однако ведущие ученые-правоведы уделяют данной теме некоторое внимание в отдельных статьях или монографиях. Среди работ, послуживших основанием для предпринятого исследования, можно назвать монографию В.Д. Зорькина «Современный мир, право и Конституция» (2010), в которой Валерий Дмитриевич посвятил отдельный параграф вопросам деятельности Конституционного Суда Российской Федерации по выявлению и устранению законодательных пробелов, монографию Н.С. Бондаря «Судебный конституционализм в России в свете конституционного правосудия» (2011), а также отдельные статьи Г.А. Гаджиева' и А.Н. Кокотова.¹

Представляется, что в условиях постоянного усиления роли органов конституционной юстиции в совершенствовании российского законодательства

Гаджиев ГА. Способы преодоления пробелов в конституционном праве: возможности суда // Пробелы и дефекты в конституционном праве и пути их устранения: Мат. межд. науч. конф МГУ. 28-31 марта 2007 г. / Под ред. проф С.А Авакьяна -М.: МГУ, 2008 С. 36-44,

Кокотов АН. О правотворческом содержании решений Конституционного Суда Российской Федерации // Российская юстиция. 2014. № 4, С. 21 - 24; Решения конституционных (уставных) судов как источники права (на примере решений Уставного Суда Свердловской области) // Конституционная юстиция в Российской Федерации. Сборник статей - Екатеринбург, 2003. С. 178-187.

комплексное исследование деятельности Конституционного Суда Российской Федерации, а также конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации по выявлению, преодолению и устранению законодательных пробелов является востребованным.

Цель настоящей работы комплексное исследование оснований и

механизма деятельности органов конституционной юстиции в Российской Федерации по выявлению законодательных пробелов, реакции данных органов на выявленный пробел, а также природы актов реагирования на законодательные пробелы.

В соответствии с указанной целью были поставлены следующие задачи:

1. провести анализ проблематики пробельности права в учениях представителей различных правовых школ с целью определения дискурса правового исследования;

2. дать определение законодательного пробела посредством раскрытия его сущностных признаков, что необходимо для выявления, преодоления, устранения законодательных пробелов;

3. изучить и систематизировать возможные способы преодоления и устранения законодательных пробелов, используемые в Российской Федерации;

4. проанализировать возможности судебных органов в Российской Федерации по устранению законодательных пробелов;

5. определить конституционно-правовые основания деятельности органов конституционной юстиции по выявлению, преодолению и устранению законодательных пробелов, а также особенности такой деятельности в ходе реализации различных полномочий названных органов;

6. установить основные способы реагирования органов конституционной юстиции на выявленный законодательный пробел;

7. выявить используемые органами конституционной юстиции способы предотвращения появления законодательных пробелов, возникающих в связи с признанием нормы неконституционной, а также мер по минимизации законодательных пробелов;

8) исследовать варианты обращенных к законодателю предписаний органов конституционной юстиции по устранению законодательных пробелов и выявить основные проблемы, связанные с исполнением таких предписаний.

Методология исследования. Для решения поставленных задач были использованы общенаучные методы, такие как анализ и синтез, диалектический метод, сравнение, а также частнонаучные методы: формально-юридический, историко-правовой, формально-логический, системный и другие методы.

Научная новизна исследования. В настоящей работе впервые предпринята попытка комплексного анализа деятельности органов конституционной юстиции в Российской Федерации по выявлению, преодолению, устранению, а также предотвращению (минимизации) законодательных пробелов. Автором определены основания такой деятельности, проанализирован механизм ее осуществления. На основе анализа практики Конституционного Суда Российской Федерации и конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации автором осуществлена классификация способов реагирования судов на выявленный пробел. Кроме того, сделаны выводы о природе предписаний органов конституционной юстиции по устранению законодательных пробелов. Автором также внесены предложения по усовершенствованию законодательного регулирования деятельности органов конституционной юстиции в целях оптимизации работы данных органов в направлении устранения пробелов и предотвращения их появления.

Научная новизна диссертационного исследования нашла отражение в следующих основных положениях, выносимых на защиту.

1. На основе исследования учений представителей различных правовых школ сделан вывод о предпочтительности рассмотрения законодательных пробелов с позиций и нте грати в ного подхода, а именно преимущественно с позиций позитивистской школы и школы естественного права при учете подходов, выработанных представителями исторической, социологической и психологической правовых школ.

2. Выявлены признаки, свидетельствующие о наличии законодательного пробела: общественные отношения находятся в границах правового регулирования; данные отношения объективно нуждаются в правовом опосредовании; в законодательстве отсутствует норма, регулирующая данные отношения и подлежащая применению в конкретном деле, либо неполнота структуры нормы или коллизия норм не позволяют применить ее в данном деле. На основе авторского понимания пробела проведено отграничение пробелов от таких близких им правовых явлений, как ошибка в праве, коллизия норм и квалифицированное молчание законодателя. Вместе с тем, доказано, что ошибки в правовом регулировании, коллизии норм также могут стать источником пробелов в регулировании, и законодательные пробелы, в свою очередь, также могут вести к коллизиям в регулировании и ошибкам в праве.

3. Обосновано, что деятельность, связанную с наличием законодательных пробелов, можно разделить на две стадии: выявление и устранение либо преодоление законодательного пробела. Определены этапы стадии по выявлению законодательного пробела: обнаружение проблемного вопроса, разрешение которого, на первый взгляд, невозможно на основе действующих правовых норм; анализ действующего законодательства с целью определения норм, применимых в конкретном деле; установление необходимости законодательного опосредования конкретных общественных отношений. Доказано, что аналогия закона и аналогия права, по общему правилу, являются преимущественно способами преодоления, а не устранения законодательных пробелов. Исключение из этого правила составляют решения органов конституционной юстиции. На основе анализа института субсидиарного применения права сделан вывод о том, что данный институт не относится к способам преодоления пробелов в праве наряду с аналогией права и аналогией закона.

4. В результате анализа положений доктрины прецедента сделан вывод о том, что в Российской Федерации использование в качестве способа устранения законодательных пробелов прецедента в том виде, в котором данный способ используется в странах англо-саксонской правовой системы, не представляется

возможным. Однако свойствами, сходными со свойствами прецедента в Англии, обладают решения Конституционного Суда Российской Федерации, которые в связи с этим могут служить способом устранения пробелов в праве. Также способом устранения пробелов может служить судебная практика в форме разъясняющих постановлений Верховного Суда Российской Федерации.

5. Сделан вывод о том, что деятельность органов конституционной юстиции но выявлению законодательных пробелов проистекает непосредственно из целей, задач и функций этих органов. В связи с этим определено, что органы конституционной юстиции должны признавать допустимыми обращения, в которых фактически оспаривается законодательный пробел, за исключением случаев, установленных законом, а также случаев, когда обращение состоит только в требовании внести изменения в действующее законодательство.

6. На основе анализа опыта зарубежных стран в рассматриваемой сфере доказано, что закрепление за органами конституционной юстиции в Российской Федерации отдельного полномочия по проверке конституционности законодательных пробелов или по устранению выявленных пробелов не является необходимым и может повлечь сужение возможностей данных органов в сфере выявления, преодоления и устранения пробелов.

7. Посредством анализа практики органов конституционной юстиции в Российской Федерации выделены следующие основные способы устранения либо преодоления законодательных пробелов данными органами: выявление истинного конституционно-правового смысла нормы, использование приемов аналогии права и закона, установление правового регулирования до принятия соответствующего нормативного акта законодателем, указание на необходимость прямого применения основного закона или норм международного права, установление порядка реализации существующих правовых норм. Способами устранения пробелов в чистом виде являются использование приемов аналогии права и закона, установление правового регулирования до принятия соответствующего нормативного акта законодателем и выявление истинного смысла рассматриваемой нормы. Указание на необходимость прямого применения основного закона и

установление порядка реализации существующих правовых норм являются способами преодоления законодательных пробелов и требуют последующего дополнения действующего законодательства правотворческими органами.

8. Выявлено, что на основе принципа конституционной сдержанности в целях минимизации законодательных пробелов конституционные (уставные) суды обращаются к таким приемам, как выявление конституционного смысла рассматриваемой нормы, а также признание нормы не соответствующей конституции (уставу) в части. Такой подход позволяет сохранить действующими оспариваемые нормы, при этом устранив их дефектность. В целях защиты прав и свобод человека и гражданина и обеспечения конституционной законности названные суды вынуждены в отдельных случаях предупреждать появление пробелов в праве, обусловленных признанием положений нормативных правовых актов неконституционными, пользуясь методами, не предусмотренными действующим законодательством, а именно воздерживаться от признания нормы неконституционной, устанавливать особенности вступления решения суда в силу или устанавливать правовое регулирование до принятия соответствующего законодательного акта. В связи с этим предложено закрепить в Федеральном конституционном законе «О Конституционном Суде Российской Федерации» и в законах субъектов Российской Федерации о конституционных (уставных) судах, во-первых, право суда устанавливать особенности вступления решения суда в силу, во-вторых, право суда устанавливать правовое регулирования до момента внесения изменений в законодательные акты в тех случаях, когда отсутствие правового регулирования может повлечь нарушения прав и свобод граждан. Проект закона, отражающий указанные предложения, содержится в Приложении к работе.

9. Установлено, что в целях своевременною устранения выявленных в ходе конституционного судопроизводства пробелов конституционные (уставные) суды обращаются к законодателю с предписаниями императивного и рекомендательного характера. В частности, суды устанавливают срок внесения изменений в законодательство, предлагают варианты правового регулирования вопроса, а также предписывают, на основе каких принципов должно

осуществляться правовое регулирование. На основе анализа юридической силы таких предписаний выявлены основные проблемы, возникающие в связи с их исполнением.

Теоретическая значимость исследования заключается в том, что систематизированы представления ученых различных правовых школ по вопросу о пробельности в праве, а также о пробеле в праве как правовом явлении, его характеристиках и признаках. Рассмотрены различные способы преодоления и устранения пробелов в праве и проведено сравнение таких способов в странах романо-германской и англо-саксонской правовых семей, сделаны выводы о возможности заимствования отдельных способов в правовую систему Российской Федерации. Кроме того, в настоящем исследовании установлены правовые основания деятельности органов конституционной юстиции по выявлению пробелов в праве, выявлены основные способы, используемые конституционными судами для устранения, преодоления и предотвращения пробелов, сделаны выводы о значении использования каждого из обозначенных способов. Автором также проведен анализ природы решений органов конституционной юстиции и в связи с этим природы предписаний по устранению пробелов в праве.

Практическая значимость исследования. Результаты исследования направлены, в первую очередь, на совершенствование действующего российского законодательства посредством обращения внимания на такой способ устранения пробелов в праве как решение органа конституционной юстиции. Выводы, сделанные автором настоящей работы, будут способствовать оптимизации деятельности органов конституционной юстиции в России по выявлению, преодолению и устранению пробелов, а также установлению взаимодействия судебных и законодательных органов в ходе такой деятельности. Кроме того, предложения автора по совершенствованию законодательства позволят упорядочить деятельность конституционных судов по выявлению, предотвращению появления пробелов, что, в свою очередь, будет способствовать эффективному исполнению решений конституционных судов и укреплению конституционной законности.

Степень достоверности. Содержащиеся в диссертации суждения и выводы основаны на анализе законодательства Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, а также зарубежных стран, в которых за органами конституционной юстиции прямо закреплены полномочия, связанные с выявлением, преодолением или устранением законодательных пробелов. Выводы исследования также основаны на анализе судебной практики Конституционного Суда Российской Федерации, конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации, органов конституционной юстиции Белоруссии, Венгрии, Литвы, Португалии. В ходе исследования также изучен широкий круг теоретических источников.

Апробация результатов исследования. Основные теоретические и практические положения диссертации нашли свое отражение в подготовленных автором публикациях в рецензируемых научных журналах, включенных в перечень Высшей аттестационной комиссии при Министерстве образования и науки Российской Федерации, а также в выступлениях на межвузовских и международных конференциях таких, как «Проблемы реформирования российской государственности» 2010, 2011, 2012 гг. (Екатеринбург), «Эволюция российского права» 2011, 2012 гг. (Екатеринбург), «Правовая реформа в России» 2011 г. (Екатеринбург), а также на Европейско-Азиатском правовом конгрессе 2011, 2012, 2013 гг. (Екатеринбург).

Структура и содержание диссертационного исследования. Структура диссертации предопределена целью и задачами исследования, состоит из введения, двух глав, включающих девять парафафов, заключения, приложения и библиографического списка.

Законодательные пробелы: понятие и виды

Интересной представляется позиция Л.С. Явича, определявшего пробел через единство объективного и субъективного права. По мнению Л.С. Явича, о пробеле можно говорить тогда, когда «субъективные права возникают в ходе судебной практики, но они еще не нашли выражения в законодательстве».95 Предложенное определение позволяет судить о механизме образования пробела в случае появления неурегулированных правом новых общественных отношений, а также о механизме выявления существующего пробела. Однако, на наш взгляд, нельзя однозначно сводить наличие пробела к отсутствию норм, закрепляющих исключительно субъективные права. В отдельных случаях пробел можно констатировать в процессуальном законодательстве или законодательстве, регулирующем порядок осуществления того или иного субъективного права или несения той или иной обязанности.

В качестве примера можно обратиться к законодательству Тюменской области. Так, согласно части 2 статьи 11 Закона Тюменской области от 15 февраля 1999 года № 82 «О наградах и почетных званиях Тюменской области» порядок лишения наград и почетных званий Тюменской области, а также восстановления в правах на них определяется постановлением Тюменской областной Думы в части таких наград, как Почетная грамота Тюменской областной Думы, Почетный нагрудный знак Тюменской областной Думы, Благодарственное письмо Тюменской областной Думы, и постановлением Губернатора области в части таких наград, как, например, звание «Почетный гражданин Тюменской области», знак отличия Тюменской области «За достижения в труде». Ни Тюменской областной Думой, ни Губернатором Тюменской области соответствующие

Хотелось бы отметить, что отсутствие правового регулирования процедурных вопросов, порядка реализации субъективного права, также может привести к произвольному правоприменению и как следствие - к лишению или необоснованному ограничению прав граждан.

В советской и в российской правовой науке весомый вклад в изучение пробелов в праве был внесен В.В. Лазаревым. Данное им определение пробела оценивается как наиболее полное. В.В. Лазарев определяет пробел как «полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями классовой воли, направленных на регулирование жизненных фактов в сфере правового воздействия».96

Говоря о недостатках в структуре правовой нормы, следует отметить, что В.В. Лазарев также называет отсутствие одного из элементов структуры нормы пробелом в праве. Однако данная позиция не может считаться универсальной, так как при оценке пробельности правового регулирования любая конкретная норма оценивается во взаимосвязи с иными нормами, регулирующими спорный вопрос, и отсутствие в структуре нормы одного из элементов не может автоматически влечь за собой констатацию законодательного пробела.

По общему мнению названных выше правоведов, «пробелы возможны только в области, регулируемой правом, и лишь в отношении фактов, находящихся в сфере правового регулирования». Однако существуют разногласия относительно определения «сферы правового регулирования».

Там же; Овсепян Ж.И. Указ. соч.; Кондрашев А.А. Указ. соч. С. 21. Как указывает Е.И. Спектор, правовое регулирование является одним из способов правового воздействия на общественные отношения, однако правовое воздействие может осуществляться различными путями, в том числе посредством правосознания, правовой культуры, а правовое регулирование предполагает воздействие именно посредством норм права."

Как правило, правовому регулированию подлежат отношения, возникающие по поводу материальных благ, отношения, требующие контроля в целях недопущения нарушения прав человека или интересов государства, а также отношения, требующие упорядочения в силу постоянной повторяемости.100

Для выявления пробела в праве важную роль играет определение, какие общественные отношения входят в систему правового регулирования в конкретный момент времени.101 Подспорьем в этом может стать не только знание предмета правового регулирования конкретной отрасли права, но и знания метода регулирования, используемого в этой отрасли. Как отмечает Д.А. Туманов, неполнота нормы гражданского права вполне может быть устранена посредством расширительного толкования данной нормы ввиду приоритета диспозитивного метода правового регулирования в этой отрасли. В то же время в процессуальных отраслях, а также в уголовном праве пробел едва ли может быть преодолен путем толкования норм. Исходя из этого можно говорить о делении пробелов на пробелы, устранение которых возможно в ходе правоприменительной деятельности, в частности посредством толкования (следует оговориться, что в таком случае корректнее говорить о снятии вопроса о пробельности, а не об устранении пробела),103 и на пробелы, устранить которые может лишь законодатель.

Устранение законодательных пробелов судебными органами в Российской Федерации

Традиционным способом устранения законодательных пробелов является разработка и принятие нормативных правовых актов нормотворческими и исполнительными органами публичной власти. Однако в настоящее время уже нельзя отрицать возрастания роли судебной практики и отдельных судебных решений в правовой системе России в целом и, в частности, в сфере преодоления и устранения пробелов в праве.

В связи со сказанным возникает необходимость рассмотреть практику судебных органов, в частности, решений Верховного Суда Российской Федерации и органов конституционной юстиции в России в качестве возможных способов устранения законодательных пробелов.

Истоки рассмотрения данного вопроса лежат в области дискуссий о возможности применения доктрины прецедента в российской правовой системе. В основе этой доктрины лежит принцип, согласно которому схожие дела должны

Под ratio decidendi понимают правовое положение, которое легло в основу вынесенного судебного решения и является обязательным для нижестоящих судов. Рассуждения суда, которые не составляют ratio decidendi, относят к 999 obiter dictum («попутно сказанному»). Важно понимать, что нормы, создаваемые судами, носят казуальный 9 характер и не могут быть применены в отрыве от конкретных фактов. Кроме того, очень важно при определении нормативного содержания решений обращать внимание на их интерпретацию другими судами. Следовательно, правило stare decisis подразумевает обязанность суда применять конкретное ratio decidendi к конкретным фактам дела тогда, когда нет достаточных оснований отграничения фактов рассматриваемого дела от фактов, имевших место при создании прецедента.

На наш взгляд, не будет преувеличением сказать, что прецедентная правовая система зиждется на устранении пробелов в праве. Именно наличие пробела в праве является условием создания судом прецедента. Как верно отмечает СП. Чередниченко, если конкретный случай урегулирован нормами статута или существует прецедент, применимый к рассматриваемым обстоятельствам, судья применит наличествующие нормы права. Прецедент же будет создан тогда, когда отсутствуют нормы, регулирующие ситуацию, с которой сталкивается суд при разрешении дела, то есть в случае пробела в правовой семьи. Причины такого вывода кроются в истории формирования правовых систем различных государств, а также в текущем положении дел. В частности, принцип stare decisis едва ли может быть реализован в странах, где судебная система состоит из нескольких видов судов, которые не составляют единой иерархии, где стаж, необходимый для занятия должности судьи, не превышает пяти лет, где судьи назначаются законодательными или исполнительными органами. Однако отрицание роли судебных решений в процессе устранения пробелов в праве, а также отрицание судебного правотворчества в России также будет являться необоснованным.

Как отмечает П.А. Гук, влияние глобализации на правовую систему государства проявляется, в первую очередь, в изменении системы источников права. В подтверждение данного вывода М.Н. Марченко указывает на

Юридическая практика связана с применением уполномоченными органами норм права при разрешении конкретных дел.231 При этом под юридической практикой принято понимать либо саму деятельность уполномоченных государственных органов либо результат этой деятельности, либо единство деятельности и полученного на ее основе правового опыта.232

П.А. Гук правоприменительную деятельность судов предлагает называть судебной практикой в широком смысле,233 в узком смысле, по мнению данного ученого, судебная практика является «конкретным принципиальным решением по делу».234 Такой подход, на наш взгляд, не совсем оправдан и ведет к смешению понятий «судебная практика» и «прецедент».

Особенности выявления, преодоления и устранения законодательных пробелов в ходе реализации отдельных полномочий органов конституционной юстиции в Российской Федерации

Более того, утверждение о беспробельности Конституции не исключает возможности признания пробельности конституционного правопонимания. Данный подход основан на учении школы естественного права, в рамках которой судье предоставляется возможность провозглашать существующее право, выявлять заложенный в нем смысл, даже если он скрыт за буквой закона.

Примерами случаев выявления пробелов в конституционных положениях могут стать дела о толковании статьи 136 Конституции Российской Федерации359 или о толковании части 2 статьи 137.360

Порядок изменения положений Конституции Российской Федерации, ставший предметом анализа Конституционного Суда в указанных делах, достаточно подробно урегулирован в ее главе 9. При этом неопределенность в понимании порядка реализации предусмотренной Конституцией процедуры все же оставалась, причем неопределенность касалась вполне конкретных вопросов, таких как форма акта, которым могут быть внесены изменения в отдельные главы Конституции. Ни в Постановлении Конституционного Суда РФ от 31 октября 1995 года № 12-П «По делу о толковании статьи 136 Конституции Российской Федерации», ни в Постановлении от 28 ноября 1995 года № 15-П «По делу о толковании части 2 статьи 137 Конституции Российской Федерации» Конституционный Суд не констатировал наличие пробела в праве, однако посредством толкования конституционных положений все же установил конкретные положения, которые обладают нормативной новизной.

Даже если презюмировать возможность выявления пробелов в праве в тексте основного закона, сама природа деятельности по толкованию нормативных предписаний приводит к выводу об отрицании возможности устранения пробела в ходе такой деятельности. В первой главе данной работы уже было отмечено, что основной целью деятельности по толкованию норм права является раскрытие истинного содержания толкуемых норм, а не создание новых нормативных предписаний.361 Такой позиции придерживается как Конституционный Суд Российской Федерации,362 так и конституционные (уставные) суды субъектов Российской Федерации.363 Если же суды не могут создавать новых нормативных предписаний в ходе толкования, тогда нельзя говорить и об устранении пробела -деятельности компетентных органов, заключающейся в создании или дополнении нормативных предписаний с целью урегулирования не опосредованных законодательством общественных отношений правового характера.

Данное категоричное утверждение, однако, требует следующих поправок. Во-первых, в предыдущей главе настоящей работы автором были обозначены виды законодательных пробелов, в частности, особый вид «мнимых» пробелов, существующих наряду с «настоящими», а также пробелы, преодоление или устранение которых возможно в ходе правоприменительной деятельности. Именно мнимые пробелы могут быть устранены в ходе правоприменительной деятельности, в том числе в ходе толкования норм основного закона. Однако

Худолей К.М. Природа решений конституционных судов о толковании конституционных положений // Вестник Пермского Университета. Юридические науки. 2012. № 2. С. 80; Витрук Н.В. Верность Конституции - основа прогрессивного развития современной России // Научные ведомости Белгородского государственного университета. Серия: Философия. Социология. Право. № 4. Том 8. 2008. С. 26; Поляков А.В., Тимошина Е.В. Общая теория права: учебник. -СПб.: Издательский дом С.-Петерб.гос.ун-та, Издательство юридического факультета С-

Постановление Конституционного Суда Республики Коми от 8 августа 1995 года // Ведомости нормативных актов органов государственной власти Республики Коми. 28.09.1995. № 10. Ст. 331. устранением пробела в полном смысле этого слова такую деятельность, по нашему мнению, назвать нельзя. Говорить о существовании мнимого пробела можно тогда, когда пробел существует по мнению субъекта, обращающегося, к примеру, с запросом о толковании Конституции, но в ходе толкования конституционных положений Суд раскрывает истинный смысл действующих норм и снимает гипотезу о наличии пробела.

Например, обращаясь в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о толковании положений статьи 107 Конституции Российской Федерации, Государственная Дума Федерального Собрания Российской Федерации констатировала неясность в вопросе о том, какая из палат Федерального Собрания направляет Президенту Российской Федерации принятый федеральный закон. Данный вопрос, действительно, напрямую не урегулирован нормами Конституции, в связи с чем, на наш взгляд, уместно говорить о наличии пробела (о гипотезе о наличии пробела). Конституционный Суд установил, что «логика законодательного процесса, представляющего собой конституционно установленный ряд последовательно сменяющих друг друга этапов, и характер возникающих, развивающихся и прекращающихся правоотношений его участников ... предполагают, что принятый федеральный закон должен направляться главе государства для подписания и обнародования той палатой Федерального Собрания, в которой завершается процедура принятия федерального закона».364

В данном случае Суд вывел искомое правоположение из общего характера регулируемых отношений, не создавая новых нормативных предписаний, и тем самым «устранил» пробел или, что, на наш взгляд, более корректно - снял вопрос о наличии пробела.

Тем не менее, далеко не всегда органам конституционной юстиции удается извлечь искомый смысл норм, не создавая при этом новых нормативных предписаний, в связи с чем вторая ремарка, по сути опровергающая тезис о невозможности устранения пробелов конституционными (уставными) судами, касается особенностей интерпретационной деятельности этих судов и ее последствий.

В ходе деятельности по толкованию конституционных положений органы конституционной юстиции придают рассматриваемым нормам новое звучание, в отдельных случаях видоизменяя их или дополняя новыми нормативными положениями.365 Такая деятельность носит характер интерпретационного правотворчества, обладающего рядом особенностей в сравнении с «первичным» правотворчеством.366

Н.М. Марченко в числе особенностей судебного правотворчества отмечает, во-первых, его тесную связь с осуществлением правосудия, правоприменительной деятельности, следовательно, деятельности, осуществляемой «в рамках закона и на основе закона»; во-вторых, связь данного вида правотворчества с толкованием действующих норм права.367 Как указывает ученый, судьи в отличие от законодателя не обладают собственной волей при установлении нормативных предписаний, такие предписания выводятся из существующих норм и принципов и не могут противоречить действующим законам и в особенности конституционным положениям.368 Хотелось бы отметить, что в этом плане судебное правотворчество куда более «безопасно» и защищено от произвольного установления норм права.369

Деятельность органов конституционной юстиции в Российской Федерации по минимизации возникновения законодательных пробелов

Выявляя и устанавливая в ходе рассмотрения конкретного дела законодательный пробел, органы конституционной юстиции, как правило, не ограничиваются констатацией пробела, а обращаются к законодательным органам с конкретными предписаниями по устранению выявленного пробела. Кроме того, как было отмечено в предыдущих параграфах настоящей главы, органы конституционной юстиции в отдельных случаях самостоятельно устраняют выявленный пробел. В настоящем параграфе автором рассмотрены различные варианты предписаний конституционных (уставных) судов, обращенных к законодателю в связи с установлением пробела в праве, проанализированы юридические последствия таких предписаний, а также проблемы исполнения решений органов конституционной юстиции, направленных на устранение законодательных пробелов.

Так же, как и в случае со способами устранения пробелов в праве, к которым прибегают в своей практике конституционные (уставные) суды, затруднительно перечислить все возможные варианты обращений этих органов к законодателю. В различных обстоятельствах и применительно к различным вариантам реагирования на выявленный законодательный пробел суды формулируют свои предписания по-разному.

В тех случаях, когда выявление пробела в праве происходит в ходе реализации полномочия органа конституционной юстиции по толкованию основного закона или когда устранение пробела осуществляется посредством выявления истинного конституционно-правового смысла нормы, конституционные (уставные) суды, как правило, воздерживаются от обращения к законодателю,457 ведь в такой ситуации общих юридических последствий принятия решения органом конституционной юстиции достаточно для полного устранения пробела из правового поля.

Юридическим последствием решения Конституционного Суда Российской Федерации, которым выявляется конституционно-правовой смысл нормы, является «прекращение ее действия (а значит, и применения) в неконституционном истолковании и, следовательно, утрата ею силы на будущее время в любом ином, расходящемся с выявленным конституционно-правовым смыслом, допускавшемся ранее понимании».458

В том случае, когда суд, рассматривая конкретное дело, выявляет истинный конституционно-правовой смысл оспариваемой нормы и таким образом восполняет пробел в правовом регулировании, выявленный смысл нормы будет являться обязательным для всех органов государственной власти и должностных лиц. Более того, норма уже не может быть применена в отрыве от выявленного судом смысла. В некоторых случаях под выявлением конституционного смысла нормы скрывается создание новой нормы, отличной от предыдущей, однако решение суда окончательно, «непреодолимо», следовательно, правоприменители обязаны руководствоваться предложенным судом толкованием закона и Конституции. Как правило, суд фиксирует выявленный смысл нормы не только в мотивировочной, но и в резолютивной части. Однако выявление Судом истинного смысла нормы неразрывно связано с итоговым решением Суда и, несомненно, является частью правовой позиции по рассматриваемому делу, а значит, обладает свойством обязательности. Таким образом, выявление истинного конституционно-правового смысла нормы может служить способом устранения

Так, например, Конституционный Суд Российской Федерации признал соответствующими Конституции Российской Федерации нормы пункта 6 статьи 21 и пунктов 1 и 2 статьи 22 Федерального закона «Об органах судейского сообщества в Российской Федерации», которыми в производстве по досрочному прекращению полномочий судьи председателю соответствующего или вышестоящего суда предоставляется право проводить проверку жалоб, содержащих сведения о совершении судьей дисциплинарного проступка, обращаться с представлением в квалификационную коллегию судей о прекращении полномочий судьи, а также участвовать в заседаниях квалификационных коллегий судей и высказывать свое мнение по обсуждаемым вопросам, так как по выявленному Судом конституционно-правовому смыслу данные нормы не предполагают возможность использования председателями судов данной процедуры для незаконного воздействия как на членов квалификационной коллегии, так и на судью, с тем чтобы поставить судей в зависимое и подчиненное положение при осуществлении правосудия, и сами по себе не нарушают принципы самостоятельности и независимости судебной власти, неприкосновенности и несменяемости судьи.459

Однако Суд отметил, что данный вывод справедлив при условии, что квалификационная коллегия судей выносит мотивированное решение тайным голосованием, результаты которого отражаются в протоколе заседания и самом решении. В мотивировочной части решения Суд указал, что федеральному законодателю в течение шести месяцев следует внести изменения в Федеральный закон «Об органах судейского сообщества в Российской Федерации», предусмотрев тайное голосование членов квалификационной коллегии судей при решении вопроса о применении к судье дисциплинарного взыскания в виде досрочного прекращения полномочий судьи. Этим не исключается установление и иных дополнительных законодательных гарантий, направленных на обеспечение самостоятельности и независимости судебной власти, несменяемости и неприкосновенности судей при привлечении их к дисциплинарной ответственности, включая возможное использование юрисдикции специальных дисциплинарных судов, импичмента и других процедур с учетом мировой

Таким образом, и при выявлении конституционным (уставным) судом истинного конституционно-правового смысла от законодателя также в отдельных случаях требуется совершение определенных действий по урегулированию спорного вопроса. Ввиду того, что выявленный смысл нормы является обязательным для всех государственных органов, а Конституционный Суд поставил конституционность нормы в зависимость от наличия конкретных норм права, представляется, что предписание Суда законодателю неразрывно связано с итоговым выводом Суда. Однако, на наш взгляд, установление судами конкретных сроков для внесения изменения в нормативные акты следует осуществлять в резолютивной части решения, а не в мотивировочной, дабы исключить возможность двусмысленного восприятия законодателем такого предписания.

Тогда же, когда суд указывает на право законодателя урегулировать или детализировать регулирование спорного вопроса, предписание суда следует интерпретировать как рекомендацию, а не как нормативное установление. Например, в деле по спору о компетенции между Советом Федерации и Президентом Российской Федерации относительно принадлежности полномочия по изданию акта о временном отстранении Генерального прокурора Российской

Федерации от должности в связи с возбуждением в отношении него уголовного дела Конституционный Суд Российской Федерации выявил смысл нормативных положений, устанавливающих спорное полномочие, и отметил в мотивировочной части: «Вместе с тем не исключается право законодателя предусмотреть - на основе Конституции Российской Федерации и с учетом правовых позиций, сформулированных в настоящем Постановлении, - и иные механизмы, связанные с реализацией возможного уголовного преследования в отношении Генерального прокурора Российской Федерации и его отстранения от должности на период проводимого расследования».461