Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Понятие пробелов в праве и гражданском процессуальном праве, в частности. Виды пробелов С. 12
!. О пробельности и беспробельности права СЛ2
2. О понятии пробелов в праве С. 22
3. О пробельности гражданского процессуального права и понятии пробелов в нем С. 30
4. О видах пробелов в гражданском процессуальном праве С. 35
Глава 2. Способы преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве С.44
L Способы преодоления пробелов вправе С.44
2. Аналогия гражданского процессуального закона и права С-47
3. К вопросу об иных способах преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве С.80
Глава 3, Некоторые аспекты проблемы пробелов в фажданском процессуальном праве С.96
1. Юридическое толкование и пробелы в гражданском процессуальном праве С.96
2. Судебный прецедент и пробелы в праве С Л12
3. Судебное усмотрение и пробелы в гражданском процессуальном праве С. 132
4. Доступ к правосудию и пробелы в гражданском процессуальном праве СЛ45
Заключение С.164
Список использованной литературы С.169
- О пробельности и беспробельности права
- О видах пробелов в гражданском процессуальном праве
- К вопросу об иных способах преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве
- Доступ к правосудию и пробелы в гражданском процессуальном праве
Введение к работе
Проблема пробельности права является одной из актуальных в правовой действительности. Наличие пробелов в законе нужно воспринимать как данность. В то же время законодателю необходимо стараться решать наиболее важные правовые вопросы уже при принятии нормативных правовых актов. Если же определенный вопрос не был решен непосредственно при создании закона, то оперативность восполнения правовых лакун является необходимой составляющей для полноценной реализации поставленных перед законом целей,
В то же время следует понимать, что многообразие правовых отраслей, специфические особенности их предметов, а также методов правового регулирования определяют необходимость деликатного подхода при разработке правовых норм, способных должным образом восполнить пробел в праве. Присущая правовым отраслям специфика определяет и особенности существующих в них лакун. В свою очередь даваемое правовому пробелу понятие должно учитывать специфику предмета регулирования, указывая тем самым на те критерии, которыми следует руководствоваться законодателю при разработке соответствующих норм. Особенности понятия пробела той или иной отрасли необходимо учитывать и суду. Во многом это связано с тем, что без знания таковых пробел в праве может ускользнуть от взгляда правоприменителя или же, наоборот, им будет обнаружен мнимый пробел. Кроме того, не обладая соответствующим знанием, правоприменитель вряд ли сумеет подыскать наиболее оптимальный правовой инструмент для преодоления встретившейся ему лакуны.
Тема пробелов в праве является достаточно популярной у российских и зарубежных авторов. В то же время очевиден тот факт, что столь весомая для юридической науки категория в большинстве случаев раскрывается лишь в рамках общей теории права, тогда как в отраслевых науках ей уделяется недостаточное внимание. К сожалению, стало не исключением и гражданское процессуальное право. Количество научных работ, посвященных специфике пробелов указанной отрасли, крайне мало, крупных же исследований со времен выхода в свет в 1977 г, монографии AT. Боннера "Источники гражданского процессуального права" опубликовано не было. В то же время некоторыми авторами все же были проведены исследования отдельных вопросов, смежных с темой пробелов в гражданском процессуальном праве. Например, после внесения в 2000 г. в процессуальное законодательство изменений, которыми была легализована правовая аналогия процессуального закона и права, особенно остро стал обсуждаться вопрос о целесообразности данного института и тех условиях, при которых он будет способствовать осуществлению правосудия.
Необходимо иметь в виду, что ГПК 2002 г., как и его предшественники, вебеспробелен. Кодекс не восполнил некоторые из лакун, которые содержались в прежнем законодательстве. Другие существующие в нем пробелы уже выявлены или же, вероятно, будут выявлены правоприменительной практикой, а также учеными-юристами. Следовательно, можно с уверенностью сказать, что тема пробельности гражданского процессуального права является актуальной и на сегодняшний день.
В частности, к проблематике исследования можно отнести вопросы, касающиеся так называемых способов преодоления пробелов в праве. Единого мнения о перечне тех юридических инструментов, которыми правовые пробелы в гражданском процессуальном праве преодолеваются, в юридической мысли нет. Необходимость существования единственного, законодательно закрепленного способа преодоления пробелов в указанной отрасли права - правовой аналогии ставится многими авторами под сомнение. Существующая судебная практика свидетельствует о применении указанного института. Следует заметить, что такая практика в основном создается Верховным Судом РФ в то время, как суды других инстанций самостоятельно применяют данный институт достаточно редко. В то же время применение института аналогии указало на нерешенность законодателем ряда важнейших процессуальных вопросов. Например, не ясен вопрос о пределах его применения, что иногда приводит к серьезным ошибкам.
Вопрос о процессуальной аналогии также актуален и для арбитражного процесса, особенно в связи с тем, что арбитражное процессуальное законодательство применение процессуальной аналогии не предусматривает.
Существенное значение имеет и ряд других вопросов. Например, вопрос о роли юридического толкования при преодолении пробелов в праве; а также о том, является ли судебный прецедент одним из источников российского гражданского процессуального права, а следовательно, могут ли посредством него пробелы в указанной отрасли восполняться. Необходимо также выяснить, насколько серьезно пробелы в гражданском процессуальном праве мешают доступности правосудия.
Состояние научной разработанности темы
Исследованию вопросов пробельности права были посвящены работы многих ученых юристов. В той или иной мере они были затронуты в работах таких классиков юридической мысли, как Ф. Бэкон, Е.В. Васьковский, И.А. Покровский, В, Хвостов, Г.Ф, Шершеневич и др.
Значительный вклад в исследование проблемы внесли такие авторы, как С.С. Алексеев, А.Т. Боннер, СИ. Вильнянский, ВХ Забигайло, В.В. Лазарев, П.Е. Недбайло, Я.Ф. Фархтдинов и др.
Тема пробельности гражданского процессуального права затрагивалась в работах: MX. Авдюкова, AT. Боннера, В.В. Бутнева, М.А.Гурвича, В,И. Каминской, Е.А- Крашенинникова,
После законодательного закрепления института процессуальной аналогии в ГПК он стал объектом исследования таких авторов, как М. Алиэскеров, В,А. Божок, ГД Улетова, Т.С. Этина и др.
Объектом исследования является гражданское процессуальное законодательство Российской Федерации. Кроме того, в работе рассматривается комплекс взаимосвязанных теоретических и практических вопросов, в той или иной мере касающихся проблемы пробельное™ гражданского процессуального права.
Цели диссертационного исследования заключаются в том, чтобы на основе теоретического материала, а также путем анализа действующего законодательства и судебной практики определить:
- имеет ли понятие "пробела" в гражданском процессуальном праве специфику и если имеет, то какую;
- что в настоящее время может являться теми юридическими средствами, с помощью которых пробелы в гражданском процессуальном праве преодолеваются;
- необходимо ли выработать какие-либо специальные ограничения, которые способствовали бы применению института процессуальной аналогии;
- имеет ли место в гражданском процессе фактическая процессуальная деятельность;
- какова та роль, которую играет юридическое толкование при преодолении пробелов в праве;
- может ли судебный прецедент являться источником гражданского процессуального права;
- какое влияние оказывают пробелы в гражданском процессуальном праве на доступность правосудия.
Теоретическаят методологическая и эмпирическая основа диссертации
Теоретическую основу исследования составляют труды в области теории права, гражданского права, уголовно-процессуального и гражданского процессуального права таких авторов, как Е.А. Абросимова, Д.КАбушенко, Н.И, Авдеенко, MX. Авдюков, А.В, Аверин, СС. Алексеев, М Алиэскеров, А.И. Бабкин, А, Барак, ВА, Божок, А.Т. Боннер, ЕЛ, Борисова, С.Н. Братусь, В.В. Бутнев, Ф. Бэкон, А.Б. Венгеров, СИ. Вильнянский, АА. Власов, ИА. Галаган, В.П. Глебов, Р.Е. Гукасян, МА, Гурвич, В,Г. Гусев, Р. Давид, ГА. Жилин, К. Жоффре-Спинози, В.М. Жуйков, В.К, Забигайло, С.К, Загайнова, Р. Книпер, К.И. Комиссаров, ЕА. Крашенинников, СВ. Курылев, В.ВЛазарев, Л. Ф. Лесницкая, АА. Мельников, С.А. Муромцев, П.Е. Недбайло, B.C. Нерсесянц, Т.Н. Нешатаева, И.Б. Новицкий, П.Е, Орловский, А.С. Пиголкин, ИА. Покровский, ИА. Приходько, ВА. Пучинский, А.К. Сергун, П.И. Стучка, Ф.В. Тарановский, М.К. Треушников, А.Ф. Черданцев, Г.Д. Улетова, Я.Ф. Фархтдинов, ВА. Четверний, НА. Чечина, Д.М. Чечот, М.С. Шакарян, Ґ.Ф. Шершеневич, А.В. Юдин, Т.С. Этина, Л.С. Явич, В.В. Ярков, ИА Ястржем6ский.
Методологической основой исследования является диалектический метод, а также такие частные методы, как исторический, сравнительно-правовой, системно-структурный, логический.
Правовой основой диссертации послужила Конституция Российской Федерации, Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации 2002 года, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации 2002 года, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации 2002 года. Некоторые из рассматриваемых в работе вопросов исследовались путем анализа опубликованной и неопубликованной судебной практики, материалов Пленумов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации, постановлений Конституционного Суда Российской Федерации, Решений Европейского суда по правам человека.
Научная новизна исследования заключается в том, что в нем была предпринята попытка комплексного анализа теоретических и практических вопросов, касающихся пробельности гражданского процессуального права.
На основе положений, разработанных теорией права и наукой гражданского процессуального права, диссертант предлагает специфическое понимание пробела в гражданском процессуальном праве, в котором учитываются присущие гражданскому процессу особенности. В работе в комплексе рассмотрены те юридические инструменты, которые предлагаются различными авторами в качестве способов по преодолению пробелов в гражданском процессуальном праве. Особое внимание уделяется рассмотрению института правовой аналогии процессуального закона и права. На базе анализа судебной практики были сделаны предложения по вопросу о допустимых границах применения указанного института,
В работе обсуждаются и многие из иных правовых вопросов, в той или иной мере затрагивающих проблематику пробельности права, К ним, в частности, относится роль юридического толкования при преодолении пробелов в гражданском процессуальном праве и том отрицательном влиянии, которое оказывают пробелы в указанной отрасли на доступность правосудия по гражданским делам.
Положения, выносимые на защиту:
1. Пробел в гражданском процессуальном праве можно определить как отсутствие в гражданском процессуальном законодательстве правовой нормы либо неудачное законодательное изложение такой нормы, которое приводит к неурегулированности тех случаев, которые объективно находятся в сфере
осуществления правосудия по гражданским делам, имеют для его осуществления важное значение и процессуальную природу.
2. В гражданском процессуальном праве допустимо применение аналогии гражданского процессуального закона и права, В то же время в связи с сущностными особенностями гражданского процесса и особым статусом его участников, применение норм, напрямую не закрепленных в процессуальной форме, допустимо лишь при соблюдении определенных условии (пределов), некоторые из которых должны быть закреплены в Гражданском процессуальном кодексе.
В работе сформулированы конкретные предложения по совершенствованию законодательства в указанном вопросе,
3. К способам преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве можно отнести лишь применение аналогии процессуального закона и права. Ни субсидиарное применение норм, ни выделяемый в науке гражданский процессуальный обычай к таким способам не относятся,
4- В настоящее время фактическая деятельность не присуща гражданскому процессу. Это связано с тем, что в случае обнаружения действительной необходимости в совершении определенного, не учтенного в законе процессуального действия, суду необходимо применить процессуальную аналогию. Поскольку же процессуальная аналогия была легализована процессуальным законом, то как она сама, так и все совершаемые на ее основе процессуальные действия не являются фактическими, то есть теми, которые не основаны на законе.
5- Образование такого вида пробелов как формальные пробелы может быть связано с двумя причинами:
1) погрешностями законодательной техники. При этом в гражданском процессуальном праве образование таких пробелов возможно как вследствие чрезмерной абстрактности в изложении нормы, так и из-за ее излишней конкретизации;
2) по причине устаревания закона, когда разрыв между законом и регулируемым им общественным отношением становится критическим, а следовательно, буквальное применение норм противоречит сущности отношения.
6. При применении процессуальной аналогии общий смысл заимствованной и применяемой к определенному случаю нормы искажать нельзя, но такая норма подлежит частичному приспособлению к тому случаю, к которому она применяется. Это связано с тем, что, будучи примененной по аналогии, она должна рассматриваться уже не как составляющая правового института, из которого она заимствуется, а как часть института, пробел в котором она призвана преодолеть.
7. Прецедент не является источником российского гражданского процессуального права. Содержащиеся в актах высших судебных органов директивы и указания часто представляют собой не что иное, как Ьнормы о нормах" или же определяют варианты решения того или иного правоприменительного вопроса, что порождает прецедент правоприменения. Под последним следует понимать выраженную в актах высших судебных инстанций позицию по решению того или иного юридического вопроса (например, о применении процессуальной аналогии), которая рассматривается нижестоящими судами как образец при решении этих вопросов в последующем, В аспекте доступности правосудия само по себе наличие процессуальной нормы в решении определенного вопроса не всегда свидетельствует об отсутствии лакуны в праве. Иногда о наличии пробела можно говорить и в том случае, когда процессуальный вопрос решается законодателем таким образом, что закон, по сути, противоречит нормам и принципам международного права, позициям, которые выражены в постановлениях Европейского Суда по правам человека и Конституционного Суда РФ.
Практическая значимость работы. Выводы и рекомендации диссертанта могут быть использованы при дальнейшем исследовании вопроса пробельности процессуального права и способов преодоления пробелов в нем. Ряд выводов и положений, сделанных в диссертации, могут быть использованы при дальнейшем совершенствовании процессуального законодательства, а также лечь в основу соответствующих постановлений высших судебных органов России.
Апробация результатов исследования.
Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре гражданского процесса Московской государственной юридической академии. Основные идеи и практические положения, которые были изложены в диссертации, отражены в опубликованных автором работах.
О пробельности и беспробельности права
Ответить на вопрос о том, пробельно ли право, можно лишь тогда, когда мы определимся с понятием самого права и обозначим возможные варианты его понимания.
В истории юридической мысли было предложено достаточно много концепций правопонимания, Основными из них являются так называемые теологическая, естественно-правовая, историческая, социологическая, психологическая и позитивистская школы права.
При всем плюрализме мнений основное противостояние между школами, в первую очередь, заключалось в том, что ими по-разному решался вопрос о том, является ли правом лишь установленные государством нормы или же право - явление более широкое и властью государства не ограниченное.
Мыслители, которые придерживались широкого взгляда :на право, находили его истоки в достаточно разных явлениях. Например, известный теолог средневековья Ф. Аквинский, выделяя несколько видов законов, основное (решающее) значение придавал вечному закону- божественному разуму, который управляет миром. Все иные виды законов, которыми, по Аквинскому, являются: естественный закон; положительный или человеческий закон; закон откровения (существующий в связи с несовершенством человеческого закона и выраженный в ветхом и новом завете)2 представляют собой не что иное, как эманацию вечного закона. По мысли философа, несмотря на то, что признаки закона определяют обязательность норм, исходящих от лиц, в чих руках власть, но в случае, если такие нормы противны разуму, противоречат общему благу, они не являются законом, а посему не обязательны.3
В отличие от теологов, представители школы естественного права стремились отыскать право не в Боге, а в природе человека. По словам Г. Гроция, право - это одна из первоначальных данных в природе человека, а следовательно, не является чем-то производным от нее. Вне зависимости от того, что ставилось основателями этой школы во главу угла, руководствуясь общей идеей, под естественным правом можно понимать сумму требовании "непосредственно, без какого-либо прямого людского участия, рожденных самой натуральной жизнью общества "природой", "естеством" человеческого бытия, объективными условиями жизнедеятельности, естественным ходом вещей.
Представители исторической школы права видели право в обычаях и в истории конкретного народа. Один из основоположников этой школы Г.ФЛухта писал; "Человеческое право предполагает своим источником общее сознание. Все члены народа объединены этим общим юридическим сознанием, как общим языком, общей религией (если она естественная) в один союз, основанный на телесном и духовном родстве, выходящий за пределы семейной жизни, возникающей вследствие разделения человечества.., Право создается впервые не государством, напротив, последнее предполагает уже правовое сознание. Начало права лежит вне государства, причем имеется в виду не только сверхъестественное его происхождение - путем заповедей Божьих, но и естественное -путем национальной воли." Развитие права, с точки зрения представителей исторической школы, обусловлено теми же законами, которыми обусловливается появление и развитие языка.
Двойственную природу права отмечал и известный немецкий философ И.Кант. Основа правовой теории лежала у философа в сфере нравственности, и заключалась в так называемых этических аксиомах - категорических императивах. Общий категорический императив обязывает поступать так, чтобы каждый как в своем лице, так и в лице любого другого относился к человеку только как к цели, но никогда как к средству. На основе общего императива И.Кантом строился и императив права: "...поступай только согласно такой максиме, руководствуясь которой ты в то же время можешь пожелать, что бы она стала всеобщим законом". Само же право мыслилось, как ".. .совокупность условий, при которых произвол одного (лица) совместим с произволом другого лица с точки зрения всеобщего закона свободы". В то же время философ обратил внимание на необходимость соблюдения указаний правителей даже в том случае, если лони явно несправедливы. Противостоять же правителям в этом случае будут неотъемлемые права народа, которые хотя и не имеют принудительной силы, но в то же время все же существуют.
Другой известный немецкий философ Г.Ф.В. Гегель под правом понимал динамически диалектическую систему, которая, по сути, представляет собой одну из слагающих развития всемирного духа. Входя в объективный дух, то есть то, что обрело реальное существование, право являет собой путь постепенного развития - от тезиса, антитезиса к синтезу. Первой из ступеней в диалектике права, по Гегелю, является абстрактное право. Его веление выражено в требовании: "будь лицом и уважай других в качестве лиц".10 К сфере абстрактного права, по мнению философа, относится и понятие преступления, которое по сути своей является тезисом.
Антитезисом же к такому тезису является мораль, которая в то же время представляет собой следующую ступень развития права. На этой стадии право приобретает более конкретные формы, а преступление снимается через наказание, поскольку лишь на этой стадии приобретают значение мотивы, цели, поступки конкретного человека. Соединяясь посредством взаимоотрицания, абстрактное право и мораль порождают новый тезис, но тезис другого уровня - нравственность. Именно на этой стадии развития всемирного духа появляются государство и закон. Только в государстве право приобретает свои позитивные свойства, Гегель признавал тот факт, что понятия права и закона не всегда совпадают: "...то, что есть закон, может быть отлично от того, что есть право в себе ..в позитивном праве, то, что закономерно, есть источник познания того, что есть право, или, собственно говоря, что есть правое"» Поскольку государство по Гегелю, является более высокой степенью развития духа, то и несовпадение права и закона не виделось философом в форме их возможного противостояния.
О видах пробелов в гражданском процессуальном праве
В юридической науке предпринималось множество поп ыток дать классификацию такому правовому явлению, как пробел. Попытаемся выделить основные из предложенных учеными классификаций и применить их к гражданскому процессу.
Мы согласны с В.К. Забигайло, что основным, определяющим в той или иной степени все другие классификации пробелов является разграничение их на пробелы в собственном смысле слова и субъективные пробелы. А иначе говоря, на реальные, то есть те, которые есть в действительности, и мнимые, то есть те, которых в действительности нет, но, по мнению того или иного лица (субъекта), они существуют.
На наш взгляд, вопрос о реальности пробела не так прост. Выявить пробел зачастую можно лишь через определенное время после принятия нормы, когда сложившаяся правоприменительная практика действительно обнаружит необходимость существования правового регламента определенного случая. Бывает и так, что реальные пробелы правильно обнаруживаются учеными, что позволяет вовремя и правильно отреагировать и грамотно подобрать инструмент для их преодоления.
Примеров реальных пробелов в гражданском процессуальном праве очень много. Приведем лишь некоторые из них. Например, АПК 1992 г. не содержал норм, регулирующих институт мирового соглашения- Однако поскольку реальная необходимость в таком институте объективно существовала, то этот пробел был восполнен законодателем в АПК 1995 г. и развит в АПК 2002 г.
До принятия АПК 2002 г. арбитражное процессуальное законодательство не содержало норм, определяющих процессуальную право дееспособность, что, по словам A.M. Гребенцова, "... могло неблагоприятным образом сказываться на правах и законных интересах физических лиц-участников арбитражного процесса" . Указанный пробел также был восполнен в АПК 2002 г. В ГПК РСФСР не содержалось норм, регулирующих участие адвоката по назначению суда, несмотря на то, что практическая необходимость в урегулировании данного института была. В действующем ГПК появилась ст. 50, которая частично данный пробел в праве восполнила. В то же время ГПК в данном отношении остается в известной мере пробельным, поскольку не определяет более детально необходимый процессуальный механизм для реализации содержащейся в ст. 50 диспозиции нормы.
Как уже нами отмечалось, мнимые пробелы это явление субъективного свойства. Случаев, когда в научной литературе или в практике предлагалось тем или иным образом преодолеть пробел, которого в действительности нет, достаточно много,62
Так, по мнению Д. Б. Абушенко, в ГПК РФ отсутствует норма, регулирующая последующие после предъявления встречного иска действия суда. Тем самым, по существу, автор полагает, что в ГПК в данном случае имеется пробел. Далее ученый пишет о том, что, по его мнению, действия суда в изложенной им ситуации должны быть аналогичны тем, которые совершает суд после принятия обычного искового заявления.63
С утверждением о наличии в данном случае в ГПК пробела согласиться трудно. Дело в том, что ст. 137 ГПК РФ определяет, что предъявление встречного иска осуществляется по общим правилам предъявления иска. Упреки автора законодателю были бы обоснованы в том случае, если бы общими правилами предъявления иска в ГПК обозначалась бы только какая-то определенная статья, В то же время в законе порядком предъявления иска названа глава 12 ГПК, регулирующая как сам фактический порядок предъявления иска, так и все последующие действия суда. Статья 137 дает отсылку не к какой-то определенной норме, а, по сути, к самой главе 12. В связи с этим получается, что порядок дальнейших после фактического принятия встречного иска действий суда должен быть аналогичным действиям суда при предъявлении обычного иска в силу прямого указания самого закона.
Сходным образом мнимый пробел обнаружил и МЛ. Тимонов64- По мнению автора, в АПК имеется пробел, поскольку закон не определяет сроков и порядка рассмотрения заявления об отмене предварительных обеспечительных мер. Применение же к данному случаю ст. 97 АПК, по его мнению, есть не что иное, как восполнение указанного пробела,
С подобной позицией трудно согласиться. Дело в том, что в соответствии с ч. 2 ст. 99 АПК предварительные обеспечительные меры применяются арбитражным судом по правилам, предусмотренным главой 8 АПК (Обеспечительные меры арбитражного суда) с учетом особенностей, установленных ст. 99. Статья 97 входит в уже упоминавшуюся восьмую главу Кодекса, поэтому есть все основания полагать, что она (в силу ст. 99 АПК) напрямую применима и при рассмотрении заявления об отмене предварительного обеспечения.
К вопросу об иных способах преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве
Под субсидиарным применением норм часто понимают достаточно разные явления. Например, ситуацию, когда при наличии пробела в определенной отрасли права правоприменительный орган исходит из предписаний смежной (родственной) правовой отросли.
Под субсидиарным порой понимают такое применение норм права, когда "определенные нормы не только регулируют отношения данной отрасли права, к которой они непосредственно принадлежат, но и осуществляют прямое регулирование отношений смежной отрасли права". Как отметил В,А, Божок, при таком понимании субсидиарного применения норм пробел в полном смысле этого слова в этом случае отсутствует.1
Нам кажется, что как с первым, так и со вторым из предложенных авторами подходов к пониманию субсидиарного применения норм полностью согласиться трудно, хотя и по разным причинам. Поэтому рассмотрим более подробно каждый из них.
Некоторые из авторов приводят различные примеры, когда, по их мнению, существовала реальная необходимость применения норм смежной правовой отрасли с целью преодоления пробела в праве. Например, ГПК РСФСР не содержал норм, которые бы регулировали порядок участия специалиста в гражданском процессе, в то время как в УПК такие нормы имелись. Так, А.Т\ Боннер, писал о том, что такие нормы уголовного процессуального закона могут быть субсидиарно применены в гражданском процессе. Данный автор считал, что в гражданском процессе возможно применение норм уголовного процессуального законодательства, регулирующих производство очной ставки и освидетельствования лица. Не оспаривания самой возможности применения как норм ГПК к уголовному процессу, так и, наоборот, норм УПК к процессу гражданскому, в то же время нам хотелось бы заметить следующее, В ситуации, когда в определенной отрасли права имеется пробел, применение другой правовой нормы к такому случаю принято называть аналогией закона. Как видно, от субсидиарного применения норм правовая аналогия, по мнению ряда авторов, отличается лишь внутриотраслевым масштабом его применения. Возникает вопрос. Существует ли в данном случае реальная необходимость в такого рода терминологических различиях.
На наш взгляд, такой необходимости нет и вот почему. Во-первых, в классических трудах правоведов при описании института аналогии закона не указывалось на его исключительно внутриотраслевую сферу применения, поэтому искусственное его ограничение такой сферой представляется излишним.
Кроме того, термин "субсидиарное применение норм" имеет и другое значение. Нередко под ним понимают ситуацию, когда определенное отношение наряду с общим законодательством урегулировано еще законодательством специальным, например, АПК и ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)1 . Известно что, некоторые процессуальные нормы, (например, о допустимости доказательств) содержатся в ГК РФ и других федеральных законах. Кроме того, само процессуальное законодательство изложено таким образом, что положение одного раздела ил и главы могут являться "специальным" по отношению к другому разделу или главе и применяться в дополнение к ним. Нередко и сами правовые нормы имеют какое-либо специальное значение- В таких случаях, руководствуясь положениями теории права о применении правовых норм, приоритетно применяются специальные положения, в то время как общие положения применяются к ним дополнительно или субсидиарно. Нетрудно заметить, что в подобных случаях пробелы в праве по существу отсутствуют, поскольку законодатель специально пошел на подобное изложение норм, чтобы не допустить их дублирования.
Исследуя указанный подход к вопросу о субсидиарном применении права, следует заметить, что иногда в юридической литературе под ним понимают не просто применение норм смежной отрасли права с целью преодоления пробела в праве, а саму особенность действия права в процессе преодоления пробелов. Так, С.С. Алексеев по данному вопросу писал следующее; создавая "...индивидуальное предписание - правило для конкретного случая,.-.включающего предписание по вопросу о восполнении пробела в праве" можно говорить о субсидиарном применении норм," 157 Тем самым, по существу, автор ставит знак равенства между любым из способов преодоления пробелов в праве и субсидиарным применением норм. Нам кажется, что в предложенном ученым понимании субсидиарного применения нормы нет конечной определенности ее терминологического насыщения. Дело в том, что если под субсидиарным применением нормы понимать аналогию закона, то такое ее понимание достаточно оправдано, хотя и небесспорно по указанным выше причинам. Однако, если под таким применением норм понимать и аналогию права, то возникает вопрос, какая норма применяется в данном случае субсидиарно? Вероятно, автор полагает, что в данном случае субсидиарно применяются нормы-принципы.158 Однако, как нам кажется, норма - принцип применяется при аналогии права не автоматически (сама по себе), а как основа для формулирования конкретного правила поведения. Следовательно, такое понимание субсидиарного применения норм, в том числе и для обозначения аналогии права, не совсем приемлемо.
Доступ к правосудию и пробелы в гражданском процессуальном праве
Реальная доступность правосудия является одним из основных признаков правового государства. По верному замечанию Президента Венгерской Республики - Ференца Мандла: "Верховенство права - это совокупность идей, процедур и обычаев, направленных на утверждение того, что право выше насилия, что все публичные действия и процедуры осуществления власти должны направляться правом, а не произволом тех или иных лиц. Помимо идей _.„ нам нужны и четкие определенные процедуры, практически претворяющие этот принцип в жизнь."
Всеобщий характер доступности правосудия подчеркивается в ряде важнейших международно-правовых документов283. При этом ключевое значение в указанном вопросе имеет Европейская конвенция по защите прав человека и основных свобод. Статья 6 указанной Конвенции определяет, что каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.
Российское законодательство за последние годы претерпело рад серьезных эволюционных изменений, что привело к закреплению в Конституции РФ широкого понимания доступности правосудия. Статья 46 Конституции определяет, что каждому гарантируется судебная защита прав и свобод; решения и действия (или бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд; каждый вправе в соответствии с международным договорам РФ обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты.
"Слово "каждый"..., обозначает любого субъекта права, и индивидуального, и коллективного, и частного, и публичного/ 285 Как верно отметил Р.Е. Гукасян, никакие ограничения этого права недопустимы- На определенной Конституцией основе должно строиться все современное процессуальное законодательство и, в частности, ГПК и АПК. По верному замечанию Е.А.Абросимовой, доступность правосудия выражается в недопустимости установления государством каких-либо препятствий на пути к правосудию,257 В то же время только этим вопросом она явно не ограничивается- Реализовать право на правосудие означает достигнуть конечной цели судопроизводства - защиты нарушенного или оспоренного права (охраняемого законом интереса). Следовательно, и доступ к суду, и сам процесс осуществления правосудия есть взаимосвязанные составляющие понятия "доступность правосудия".
Поскольку доступность правосудия должна охватывать весь процесс судопроизводства, то процессуальное законодательство, в свою очередь, должно конкретизировать "...эту возможность применительно к различным стадиям гражданского процесса и правовым ситуациям".
Таким образом, на наш взгляд, под доступностью правосудия можно понимать реализованную и гарантированную государством, а также обеспеченную эффективными процессуальными и материально-правовыми механизмами, возможность обращаться в суд за защитой любого предположительно нарушенного права (интереса); возможность влиять на движение процесса; обжаловать постановления судов всех инстанций в вышестоящий суд - вплоть до высшего суда страны. Все перечисленные составляющих в своей совокупности в конечном итоге определяют реальность гарантии получения эффективной судебной защиты.
Многие из постулатов доступного правосудия определены в решениях Европейского Суда по правам человека. В частности в них подчеркивалось следующее:
1."Каждое государство, участник конвенции, должно в рамках своей юрисдикции гарантировать каждому право на рассмотрение в случае затрагивания его гражданских и уголовных вопросов с помощью производства, имеющего атрибуты судебной формы защиты,"389
2. Пункт 1 статьи 6 конвенции "„.гарантирует и признает право на суд, где право доступа, понимаемое, как возможность инициировать судебное производство по гражданским делам, составляет лишь один из аспектов. Указанная статья гарантирует также движение процесса, организацию суда" (под которой, на наш взгляд, следует понимать также и надлежащий состав суда)". "...Кроме того, принцип, согласно которому спор гражданско правового характера может быть передан в суд, относится к числу повсеместно признанных основополагающих принципов права,,/ 290
3. Право на доступ к судам не является абсолютным и может подвергаться ограничениям, однако указанные ограничения допускаются косвенно, так как право на доступ по своей природе регулируется государством, которое может его варьировать во времени и пространстве в соответствии с потребностями и ресурсами общества и отдельных лиц. Применяемые ограничения не должны ограничивать или сокращать доступ, оставленный лицам, ищущим правосудия, таким образом или до такой степени, которая затрагивает существенно содержание этого права. Ограничения допустимы, только если они будут направлены на достижение законной цели, а также если соблюдается обоснованный баланс между применяемыми средствами и преследуемой целью.
4. Право на доступ к суду не может быть ограничено соглашением, прямым указанием государства или иным способом,
5. Досудебная процедура не должна быть чрезмерно сложной, когда лицо фактически теряет возможность обратиться в суд.
6. "Производство в суде должно осуществляться в разумный срок, при этом учитываются; сложность дела, последствия несоблюдения разумного срока для заявителя, оперативность работы соответствующих органов, собственное поведение заявителей",292
7. "Все стороны судебного разбирательства должны иметь равные возможности ... и не должны пользоваться существенными преимуществами".