Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Развитие нормативно-правового регулирования организации и деятельности третейского суда 19
1.1. Классификация третейских судов 19
1.2. Развитие нормативно-правовой базы организации и деятельности третейского суда в Европе, в частности в Швейцарской Конфедерации 31
1.3. Развитие нормативно-правовой базы организации и деятельности третейского суда в России 48
Глава II. Теоретические основы организации и деятельности третейского суда 63
2.1. Определение третейского суда 63
2.2. Правовая природа третейского суда 73
2.3. Правовой статус третейского судьи (арбитра) 84
2.4. Компетенция третейского суда и арбитрабельность споров 102
2.5. Соотношение и взаимодействие третейского суда и государственного суда 117
Глава III. Организация деятельности третейского суда в Швейцарской Конфедерации и в Российской Федерации 130
3.1. Принципы и порядок формирования третейского суда по праву Швейцарской Конфедерации 130
3.2. Принципы и порядок формирования третейского суда по праву Российской Федерации 144
3.3. Современные тенденции формирования третейского суда 163
Заключение 178
Список используемых источников 185
- Развитие нормативно-правовой базы организации и деятельности третейского суда в Европе, в частности в Швейцарской Конфедерации
- Определение третейского суда
- Соотношение и взаимодействие третейского суда и государственного суда
- Современные тенденции формирования третейского суда
Развитие нормативно-правовой базы организации и деятельности третейского суда в Европе, в частности в Швейцарской Конфедерации
Для правильного понимания сущности любого правового института, необходимо изучить его историческое развитие. Согласимся с А.Ф. Волковым, одним из самых известных специалистов в области биржевого права Российской империи, который в своей работе «Торговые третейские суды» 1913 г. отмечал, что «только исторический метод дает самые надежные гарантии в правильном уяснении сущности, путей развития и значения третейского судопроизводства, его основополагающих принципов»44. Еще в Древнем Риме «юристы открыли большое количество законов юридической статики и, никак не исследовав их, рискуешь израсходовать безуспешно достаточно сил в поиске того, что давно уже обнаружено»45.
По сути, вся история развития третейских судов представляет собой движение к унификации норм права, которые регулируют данные правоотношения46.
Третейский суд использовался на протяжении многих веков, начиная с древнего мира. Например, в Вавилоне люди начали использовать такой метод разрешения споров с начала II тысячелетия до н.э., в Древней Греции - с эпохи Гомера, а в Древнем Риме в Законах XII таблиц 451 г. до н.э. уже можно было найти различия между государственным судьей и судьей, избираемым сторонами47. В качестве одного из древнейших примеров использования третейского суда можно вспомнить известную библейскую легенду о суде царя Соломона48.
С возникновением государства система разрешения споров и осуществления правосудия усложнилась. Это выразилось в формировании специальных, крайне различных по порядку создания, составу, структуре и формам деятельности, государственных органов, включая и те, которые весьма условно можно охарактеризовать как третейско-судебные49, т.е. функция разрешения частных споров долгое время осуществлялась органами государственной власти, максимально посторонними для обеих сторон спора.
Институт третейского суда в западных государствах развивался на протяжении столетий. Его изучали как институт справедливости. Аристотель писал: «Арбитр тяготеет к справедливости, судья к закону; третейский суд создан, чтобы справедливость могла быть реализована»50.
Примерно в 1540 г. до н.э. в городах вокруг Афин имел место третейский суд священного сплава51, в число задач которого входило разрешение споров между разными этническими группами двенадцатью старейшинами, представителями разных племен. В классической Греции существовали публичные арбитры, выбиравшиеся из 44 патриархов, которые разрешали уголовные и публичные дела. В границах греческих городов-государств существовал межгосударственный52 и внутренний арбитраж. Историки Тацит53 и Плутарх54 подтверждают, что очень часто города-государства разрешали споры между собой в третьем нейтральном городе. С другой стороны, Салон рассказывает, что Демосфен Афинский издал законы об арбитраже между гражданами55, которые предусматривали возможность сторон выбрать арбитра, а также закрепили окончательный характер решения арбитра (его решение не подлежало обжалованию).
Начинается история создания и развития третейских судов как отдельного института разрешения споров в Европе в III - II вв. до н.э., в период расцвета Рима. Условно можно выделить несколько этапов развития третейских судов в Европе: начиная с 3 - 2 вв. до 1 в. до н.э. происходит формирование основных форм правосудия, и в том числе института третейского рассмотрения споров; далее идет период Римской империи (I в. до н. э.) – период злоупотреблений, искажений сути и уменьшения количества третейских судов; I - XI вв. - период возрождения в Европе института третейских судов; XII - XVII вв. - период преобразования третейских судов в форму особой привилегии, которая была дарована частным лицам как право судить не подчиненных им людей, т.е. свободных людей, которые поселились на землях феодала, и приняли, помимо прочих условий, требование о подчинении правосудию феодала; XVIII - XXI вв. - период развития рыночных отношений и совершенствования института третейских судов56.
На первом этапе республиканская форма правления повлияла на свободу римлян обращаться к третейскому суду. К тому же римские юристы всегда отступали от строгости права, утверждая, что в случае, когда право противоречит справедливости, следует применять решение в соответсвии с последним, т.е. справедливость имеет преимущество перед жестким пониманием права.
В Риме не было никакой правовой регламентации для третейского суда, так как в правовых актах не было закреплено, что он осуществляется на базе принципа ius actiones (правильные действия). Для этого была важна bona fides (добрая совесть) сторон. На основании этих правил претор формировал процесс рассмотрения спора.
Институт третейского суда в Европе возродился в период распространения христианства. Как правило, третейскими судьями были представители христианских общин, в большинстве случаев епископы. Первое время решение епископов скорее носило характер amicabilis compositio (дружеское посредничество), при добровольном подчинении сторон, чем действительно решением третейского суда. Такой порядок посредничества как третейского суда епископов рассматривался в двух указах Константина: от 318 (или 321 г.) и от 331 г.
Данными указами император давал возможность любому лицу и в любое время обращаться к умиротворяющему суду епископов57. Лицо по собственной воле приходило к епископам за разрешением споров на основании их сильного нравственного влияния на людей и уважения к возрасту и знаниям, которое они имели у первых христиан. Язычники также приходили советоваться с ними и приносили на их суд свои дела и споры. Решения епископов обладали целью объединить право и юридические основания с требованиями справедливости.
По указу Константина 331 года, сфера деятельности третейского суда епископов ничем не ограничевалась. За каждым гражданином было закреплено право обращаться к епископу за разрешением спора, даже когда истекли все определенные указом процессуальные сроки (с целью приведения дополнительных доказательств, либо, если решение судьи было полностью готово, однако не было провозглашено). Задача данного указа заключалась в том, чтобы распространить среди граждан дух христианского милосердия. Решение епископа не обсуждалось. Магистраты должны были заботиться об исполнении таких решений58.
Данный период был расцветом третейского суда, решения которого основывались на нравственных заповедях христианства. При этом, процедура третейского разбирательства соблюдалась не всегда строго.
Даже императоры через издаваемые ими акты признавали юридическую силу решений епископов, арбитров. Так, Constitutio principis (императорская конституция) 389 г.59 царей Аркадио, Валентиниано и Теодозио предписывала судьям и арбитрам соблюдать христианский календарь праздников, упомянув среди форм процесса и арбитраж. Другая императорская конституция Аркадио и Онорио перечисляет решения частных арбитров среди актов, которые являются действительными60.
В императорском периоде такая политика императоров повлекла упадок престижа третейского суда, так как с течением времени начали обнаруживаться злоупотребления полномочиями третейскими судьями и стороны разбирательства стали тоже недобросовестно относиться к третейскому суду.
Проблемным стал вопрос избрания третейских судей. Многие избирали в третейские судьи лиц, которые не заслуживали доверия людей и не знали законов. Стороны клялись третейскому судье, что будут исполнять его решение, но, будучи недовольными исходом спора, не придерживались своей клятвы.
Только Corpus Iuris Civilis, а более точно восьмой титул четвертой книги Дигест61, активно вмешался в решение вопроса о трансформации третейского суда в форму, близкую к нынешней форме. Если арбитражное соглашение сопровождалось клятвой и это надлежащим образом было документально зафиксировано, то решение третейского суда имело обязательную силу: выигравшей дело стороне, претор мог предоставить защиту (actio praetorium) только на основании факта (actio in factum)62. Полномочия арбитра и иные вопросы рассматривались арбитражным соглашением com-promissum (двойное согласие). Арбитражное соглашение и арбитражное решение не имели юридической силы, поэтому стороны должны были дать «двойное согласие»: первое на заключение договора, второе для принятия на себя обязанности нести ответственность за неисполнение. Это способствовало повышению доверия к третейскому суду и росту его авторитета.
Определение третейского суда
На протяжении длительного времени зарубежные и российские правоведы уделяли большое внимание вопросам определения понятия «третейский суд». Это обуславливается тем, что названный институт является многоплановым и далеко не однородным. В силу последних изменений в законодательстве об арбитраже в России считаем необходимым раскрыть также и суть термина «арбитраж», чтобы лучше разобраться в рассматриваемой проблеме.
В русском языке понятия «арбитр» и «третейский судья» зачастую ассоциируются с понятием «посредник», т.е. незаинтересованное лицо148. Понимание третейского суда в качестве суда третьей незаинтересованной стороны находит свое отражение в правовых позициях ВС РФ, где указывается, что исторически третейский суд - орган разрешения споров, в том числе, при объединениях предпринимателей между участниками такого объединения, – суд третьей стороны149.
В иностранных языках термин «arbiter», заимстованный из латинского языка, означает «лицо, которое имеет право судить абсолютно по собственному усмотрению спор» либо «тот, кто слышит и решает дело, судья, посредник»150.
Представители разных правовых семей в различных странах смотрели на первоначальное понятие арбитража как на очень простой институт: арбитраж - это простой метод разрешения споров, поскольку он передается простым людям (третейским судьям), чья квалификация является единственной причиной их выбора в качестве арбитра151. В странах континентальной правовой семьи относились к арбитражу враждебно - как к «очень примитивной форме правосудия»152. Несложно объяснить причины обвинения тогдашнего арбитража и третейского суда в примитивности: два торговца, при возникновении спора между ними, для его разрешения обращались к третьему, которого они знали, и которому они верили. Они использовали такой метод разрешения споров не потому, что это было предусмотрено законом, а потому что так было принято в их окружении.
Рене Давид писал о том, что «под арбитражем понимается институт мира, суть которого состояла не в обеспечении верховенства закона, а в обеспечении гармонии между людьми»153. Третейский суд был нужен обществу для справедливого разрешения споров.
Термин «арбитраж» может иметь, по меньшей мере, два значения. С одной стороны, он обозначает способ или метод разрешения споров, а с другой стороны, представляет собой орган или учреждение, которое разрешает спор и выносит решение по этому спору154. Одни авторы полагают, что арбитраж может быть определен как «согласованный метод разрешения споров, выбранный сторонами как эффективный способ закончить спор между ними, не прибегая к государственным судам. В результате данного метода принимаются обязательные решения частными лицами, которые наделены полномочиями по рассмотрению споров»155. В Швейцарии арбитраж традиционно определяется так же156.
Другие ученые дают определение третейского суда как органа или учреждения, уполномоченного разрешать споры, связанные, как правило, с коммерческой деятельностью и возникающие между предпринимателями157. Третьи авторы считают, что невозможно дать полное определение арбитража, поэтому необходимо выделить основные характеристики этого института. Например, Дж. Лью перечислил следующие характеристики арбитража: 1) арбитраж представляет собой способ разрешения споров; 2) эти споры решаются третьими лицами, независимыми арбитрами, которые избираются сторонами; 3) арбитры уполномочены разрешать спор на основании арбитражного соглашения; 4) арбитры разрешают спор таким же образом, как и суды; 5) арбитраж является частной системой рассуждений: сами стороны контролируют деятельность арбитров, а не государство; 6) решение арбитров является окончательным и приводит к завершению спора между сторонами; 7) обязательность решения арбитров исходит из согласия самих сторон, выраженного в арбитражном соглашении; т.е. стороны, подписав арбитражное соглашение, обязались принимать и добровольно выполнять решение арбитров; 8) арбитражное разбирательство и арбитражное решение не зависят от государственных органов: государственные суды будут вмешиваться только в тех случаях, когда необходимо выполнить арбитражное соглашение (при отказе от этого одной из сторон), и регламентировать порядок третейского разбирательства или добровольного выполнения решения, если стороны не исполнили его добровольно158.
Переходя более подробно к определению термина «третейский суд», можно сказать, что его гражданско-правовая сущность до конца не определена. Работы Е.А. Виноградовой, А.И. Зайцева, С.А. Курочкина, О.Ю. Скворцова акцентируют внимание на третейском суде как участнике третейского разбирательства, на процедурах разбирательства159.
Предлагаемые различными авторами подходы дают определения, варьирующиеся от понимания третейского суда в качестве негосударственного правоохранительного органа, который осуществляет правосудие на началах самоуправления160, до «юрисдикционного образования частного характера, призванного разрешать гражданско-правовые споры»161. При всем разнообразии подходов к определению рассматриваемого термина большинство авторов относит третейский суд к юрисдикционным органам162.
Касательно законодательного определения вышеуказанных понятий можно сказать, что Швейцарский законодатель предпочитает регулировать институт третейского суда диспозитивными нормами и не дает законодательного определения терминов «третейский суд», «арбитраж». Российский же законодатель, наоборот, тщательно регулирует все положения, касающиеся работы данного института и дает определение всех основных терминов в данной области, включая определение терминов «третейский суд», «арбитраж».
Если рассмотреть развитие определения «третейский суд» в российском законодательстве, можно обратить внимание на то, что законодатель дал определение третейского суда первоначально как органа, «которому по соглашению сторон поручена организация третейского разбирательства конкретного спора»163, позднее как «постоянно действующего третейского суда или суда, образованного сторонами для решения конкретного спора»164 и, наконец, арбитра или коллегии арбитров. В первой ситуации законодатель определил третейский суд через термин «орган», который не уясняет гражданско-правовую форму данного явления -третейский суд никогда не являлся ни органом государства, ни органом юридического лица, ни органом некоммерческой организации. Второе определение указывает лишь на виды третейского суда, а не содержит существенных признаков данного института. В третьем случае под третейским судом понимается состав суда165.
Соотношение и взаимодействие третейского суда и государственного суда
При заключении коммерческих договоров стороны часто включают в них арбитражную оговорку, с тем, чтобы избежать юрисдикции государственных судов, в частности юрисдикции государственных судов государства происхождения другой стороны281. Однако, несмотря на включение арбитражной оговорки в договор, стороны не могут полностью уйти от юрисдикции государственных судов. Могут возникать различные ситуации, когда стороны или третейский суд зависят от судебной помощи со стороны государственных судов. При таких обстоятельствах важно, чтобы государственные суды применяли согласованный подход к третейскому суду. Хотя третейский суд традиционно избирается сторонами для разрешения споров, долгое время имело место определенное сопротивление государственного суда282. В течение последних десятилетий эти отношения перешли от острых разногласий к сотрудничеству283.
Вопрос взаимоотношения третейских судов с государственными судами имеет практическое значение в тех случаях, когда сторона спора не выполняет своих обязательств по арбитражному соглашению, в частности путем недопущения надлежащего проведения третейского разбирательства или отказа в исполнении решения третейского суда. В первом случае третейский суд, возможно, еще не был создан. Во-втором - решение третейского суда об отклонении требований одной из сторон является неприемлемым для этой стороны. Поскольку в последнем случае третейский суд больше не занимается этим вопросом, неудовлетворенная сторона не может просить его отменить или изменить свое решение по существу и в таких ситуациях, у неудовлетворенной стороны нет иного выбора, кроме как передать свое дело в суд, если не была согласована другая процедура, разрешенная законом.
Национальное законодательство разных государств о третейских судах и третейском производстве содержит конкретные положения, наделяющие государственные суды прерогативами в отношении: а) мер, связанных с учреждением третейских судов, арбитражных учреждений; б) принятия решений по вопросам отвода и замены арбитров; в) принятия решений об отмене решения третейского суда; г) признания и приведения в исполнение таких решений284.
Первые два пункта являются альтернативными. Принятие мер, связанных с учреждением третейского суда требуется только в том случае, если, например, стороны не договорились о независимой процедуре формирования третейского суда либо разногласия между сторонами вызывают проблемы с назначением члена третейского суда. Это объясняет, почему национальное законодательство государств о третейских судах содержит положения, указывающие на то, как должны создаваться третейские суды, когда вопросы не рассматриваются в соглашении сторон.
Примеры таких положений можно найти в части 2 статьи 179 швейцарского закона о международном частном праве. Перечисленные выше прерогативы обычно относятся к суду, назначенному в соответствии с процессуальным правом в месте, согласованном в качестве места третейского разбирательства. Что касается проблем отвода арбитров, можно сослаться на статью 180 швейцарского закона о международном частном праве, а также на пункт 3 статьи 13 Типового Закона ЮНСИТРАЛ.
Серьезные юрисдикционные проблемы и коллизии могут возникнуть, когда в ходе третейского разбирательства стороны не договорились о месте арбитража или договорились о том, что решение о назначении места арбитража будет принято третьей стороной.
Например, в Германии, если одна из сторон является резидентом или ее главный офис юридического лица находится в Германии, немецкие суды будут обладать юрисдикцией над этим лицом в соответствии с ГПК ФРГ. В то время в Швейцарии нет соответствующего правила. Согласно п. 3 ст. 180 закона о международном частном праве, если стороны не договорились об ином, решения, касающиеся отвода и замены арбитров, обычно принимаются судами места арбитража.
В ходе третейского разбирательства иногда возникают споры по юрисдикции, особенно в связи с отводом или заменой арбитров. В Швейцарии согласно пункту 3 статьи 176 закона о международном частном праве место арбитража в таких случаях обычно устанавливается третейским судом.
Часто на практике возникают вопросы в связи с приведением в исполнение решений иностранных судов, когда отсутствует двусторонний или многосторонний международный договор между государствами, в котором предусмотрено исполнение решений судебных органов этих государств на территории друг друга. Среди таких международных правовых актов можно привести в пример Конвенцию «О юрисдикции и признании и приведении в исполнение судебных решений в гражданских и коммерческих вопросах» 2007 г.285, заменившую Брюссельскую Конвенцию от 27 сентября 1968 года «О юрисдикции и исполнении решений по гражданским и торговым делам»286.
Другой аспект взаимоотношений между государственными судами и третейскими судами заключается в том, что третейское законодательство иногда позволяет сторонам и третейскому суду обращаться в соответствующий государственный суд по месту арбитража за помощью в обеспечении соблюдения некоторых мер, которые необходимы в ходе третейского разбирательства (например, принуждать свидетеля к явке). Закон может разрешать государственным судам вызывать свидетелей к явке в третейское разбирательство так же, как и к явке в судебное разбирательство. Это, конечно, предполагает, что свидетель находится в стране, где находится суд. В Швейцарии такой вид помощи предоставляется только в том случае, если Швейцария является местом арбитража (пункт 2 статьи 184 в сочетании с пунктом 1 статьи 176 закона о международном частном праве).
Что касается России, ограничения возможности вмешательства государственных судов в процедуры третейского рассмотрения споров и оспаривания вынесенных решений третейских судов предусмотрены ст. 5 Закона «О международном коммерческом арбитраже» и ст. 5 ФЗ «Об арбитраже». Согласно данным статьям, государственные суды вправе вмешиваться в деятельность арбитражей только в случаях, прямо предусмотренных законом.
Итак, согласно ст. 6 ФЗ «Об арбитраже» и ст. 6 Закона о МКА, которые имеют отсылочный характер, суд, в установленных законом случаях, оказывает содействие и осуществляет контроль в отношении арбитража по следующим вопросам: назначения арбитров (ч.ч. 3 и 4 ст. 11 ФЗ «Об арбитраже», ч.ч. 3 и 4 ст. 11 Закона о МКА); решения вопроса об отводе арбитров (ч. 3 ст. 13 ФЗ «Об арбитраже», ч. 3 ст. 13 Закона о МКА); прекращения полномочий арбитров (ч. 1 ст. 14 ФЗ «Об арбитраже», ст. 14 Закона о МКА); оспаривания компетенции третейского суда (ч. 3 ст. 16 ФЗ «Об арбитраже», ч. 3 ст. 16 Закона о МКА); оспаривания арбитражного решения (ст. 40 ФЗ «Об арбитраже», п. 2 ст. 34 Закона о МКА). Вместе с тем в нормативных правовых актах, регламентирующих порядок судопроизводства в данной сфере, предусмотрен иной подход. Кроме упомянутых категорий дел к осуществлению функций содействия и контроля ГПК РФ и АПК РФ также относят дела по выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения, вынесенного на территории РФ (гл. 47 ГПК РФ, 2 гл. 30 АПК РФ). А разрешение вопросов, связанных с назначением, отводом и прекращением полномочий третейского судьи, данные кодексы относят только к функциям содействия в отношении третейского суда (ст. 4211 ГПК РФ, ст. 2401 АПК РФ). Законодательство не придает государственным судам функций содействия и контроля по категории дел о рассмотрении возражений против решения иностранного арбитражного учреждения, не требующего принудительного исполнения, как и о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решений иностранных третейских судов. В этой ситуации, возможно, целесообразно говорить о другой цели. Перед государственными судами не стоит задача содействовать иностранному арбитражному учреждению в осуществлении его функций или контролировать его деятельность287.
Как мы уже отметили выше, сторона, выигравшая арбитраж, обращается в государственный суд только в том случае, если проигравшая сторона откажется добровольно исполнить вынесенное третейским судом решение.
Касательно положений ФЗ «Об арбитраже», некоторые авторы, считают, что в нем предусмотрены слишком широкие пределы рассмотрения вопросов контроля работы «компетентного суда»288.
Современные тенденции формирования третейского суда
Последнее время в науке, как и в арбитражной практике, существует тенденция изменений методов формирования состава третейского суда, принимая во внимание требование «разнообразия» этих составов, либо применяя искусственный интеллект. Некоторые ученые также считают необходимым создать перечень специалистов в арбитражных учреждениях для рассмотрения споров о нарушении прав человека в сфере предпринимательской деятельности353.
При изучении законодательства Швейцарии и Российской Федерации о третейских судах, а также норм регламентов арбитражных учреждений, не было выявлено требование «разнообразия»354 арбитров, то есть на данный момент такое требование еще не закреплено в изученных нами правовых документах.
Несмотря на это, в последнее время на международной арене обсуждаются вопросы о необходимости большего разнообразия в решении вопроса о составе третейского суда. Об этом свидетельствуют более 2500 подписей в процессе опроса, проведенного международным сообществом в целях принятия мер к равноправному гендерному представительству в третейском суде355. Между тем, многие корпоративные клиенты теперь настаивают на том, чтобы арбитражные учреждения включали в списки предлагаемых арбитров, кандидатов разных полов356.
Озабоченность по поводу отсутствия разнообразия также отражена в результатах опроса, проведенного Юридической фирмой «Бервин Лейтон Пейзнер»357. При этом опросе 80% респондентов отметили, что третейские суды включают слишком много белых арбитров, в то время как 84% считают, что третейские суды содержат слишком много мужчин, а 64% опрошенных считают, что в третейских судах слишком много арбитров из Западной Европы или Северной Америки.
С одной стороны, данные усилия, похоже, подтолкнули арбитражные учреждения к большему разнообразию институциональных назначений арбитров. В 2016 году женщины - арбитры составляли в среднем около 17%, назначенных арбитражными учреждениями, в то время как в 2012 году число женщин – арбитров составляло 6%.
С другой стороны, назначение арбитров арбитражными учреждениями составляет лишь часть всех назначений арбитров. И опасения по поводу отсутствия разнообразия не оказывают аналогичного эффекта в 75% случаев, когда сами стороны назначают арбитров. Как предупреждает Люси Гринвуд, существует «полное расхождение между готовностью арбитражных учреждений назначать женщин и готовностью сторон это сделать»358.
Это отсутствие «готовности» также подчеркивается вышеупомянутым исследованием Пейснера. В то время как 84% опрашиваемых ответили, что третейские суды имеют слишком много мужчин, только 50% считают, что желательно иметь гендерный баланс в третейских судах, а 41% считают, что «это не имеет значения». Что касается этнической и национальной принадлежности арбитров, то 80% и 64% опрашиваемых соответственно заявили, что слишком много арбитров были белыми или из Западной Европы и Северной Америки, но только 54% ответили, что этнический баланс в третейском суде желателен, а 31% говорили, что «это не имеет значения».
Однако, как было сказано выше, арбитражные учреждения при формировании состава третейского суда обращают больше внимание на опыт арбитра и его способность разобраться в разных правовых системах. Российский закон также это подтверждает, закрепляя возрастной ценз арбитров, а также требования к арбитражным учреждениям о наличии не менее чем у половины арбитров опыта разрешения гражданско-правовых споров в качестве третейских судей и (или) арбитров в третейских судах и (или) в качестве судей федерального суда, конституционного (уставного) суда субъекта РФ, мировых судей в течение не менее 10 лет (т.е. опыт в разрешении гражданско-правовых споров).
Этот подход подтвердил вышеупомянутое исследование Пейснера, которое показало, что 93% респондентов определили «опыт» арбитра как основной фактор, влияющий на назначение арбитра сторонами, а 91% определили «эффективность» как наиболее важный фактор при назначении арбитров.
Однако, «опыт» арбитра не всегда означает «эффективность» его работы. Существуют очень хорошо подготовленные арбитры, которые никому не известны. Чтобы уменьшить возможность дискриминации по отношению к арбитрам была создана система Arbitrator Intelligence , которая стремится содействовать гласности, подотчетности и разнообразию при назначении арбитров путем увеличения доступа к важной информации об арбитрах и о принятых ими решениях359. Данная система будет собирать отзывы сторон и адвокатов об основных особенностях принятия решения арбитром. Информация будет собираться через Анкету арбитражного интеллекта (ААИ). Когда система будет полностью разработана, она позволит помочь участникам арбитража в процессе выбора арбитра.
Разумеется, способность системы к успеху зависит от сторон и адвокатов, представляющих ААИ в конце каждого арбитражного разбирательства. Из этого следует, что при создании списков арбитров, арбитражные учреждения должны принять во внимание несколько параметров: опыт арбитра, пол, географическое расположение, отсутствие дискриминации при выборе арбитров.
Следующая существующая тенденция касается рассмотрения третейским судом споров о нарушении прав человека в сфере предпринимательской деятельности.
Лица, пострадавшие от нарушений прав человека, связанных с предпринимательской деятельностью, сталкиваются с серьезными пробелами в национальных и международных правовых актах и судебных системах, а также с огромными юридическими и практическими препятствиями360. По ряду причин суды всех уровней в значительной степени не могут удовлетворить потребности пострадавших в защите их прав. Даже в справедливых, независимых и компетентных судах стороны могут испытывать задержки, высокие издержки, языковые проблемы, трудоемкие апелляции, множество юридических, юрисдикционных, а также практических препятствий и трудностей при рассмотрении дел и исполнении постановлений суда361. Иски, подаваемые в национальные суды против транснациональных корпораций (далее - ТНК) потерпевшими или от их имени, часто затягиваются на годы и заканчиваются безрезультатно362.
Поэтому в последнее время в научных кругах обсуждается вопрос возможности рассмотрения споров о нарушении прав человека в третейских судах. Обращаясь в третейские суды, стороны обретут возможность получать беспристрастное решение суда при разрешении своих споров, независимо от того, где имели место злоупотребления. Для разрешения таких споров должен быть создан перечь специалистов по коммерческим спорам и правам человека в арбитражных учреждениях, которые будут рассматривать споры, независимо от места его возникновения.
Национальные и международные организации уделяют сегодня большое внимание нарушениям прав человека, связанным с предпринимательской деятельностью363. Среди правовых актов, которые оказывают влияние на политику защиты прав человека в бизнесе можно, например, выделить Руководящие принципы Организации Объединенных Наций по вопросам предпринимательской деятельности и прав человека364. В этом документе подчеркивается необходимость правовой защиты потерпевших от корпоративных нарушений прав человека, а арбитраж по правам человека представляет собой одну из форм правовой защиты365. Кроме того, стандарты деятельности Всемирного банка по обеспечению экологической и социальной устойчивости366 призваны обеспечивать охрану прав человека для кредиторов и инвесторов. Важный вклад в эту работу также может вносить национальное законодательство. Например, недавний закон Великобритании «О современном рабстве»367 и французский закон «О должной осмотрительности»368. Последний закон был принят в целях предотвращения серьезных нарушений прав человека на производстве369.