Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Косвенные доказательства в системе доказательств
1. Научные подходы к определению доказательств в российском гражданском судопроизводстве 13
2. История косвенных доказательств в России и зарубежом 36
3. Понятие косвенных доказательств (сравнительно-правовое исследование) 46
Глава 2. Установление искомых фактов на основе косвенных доказательств
1. Основные правила доказывания с помощью косвенных доказательств 71
2. Проблемы квалификации сведений о факте в качестве косвенных доказательств 88
3. Формы использования косвенных доказательств 112
Глава 3. Оценка доказательств
1. Объективные и субъективные модели оценки доказательств 137
2. Российская модель оценки доказательств: взгляд de lege lata и de lege ferenda 161
3. Проблемы достаточности и убедительности косвенных доказательств 178
Заключение 196
Библиография
- История косвенных доказательств в России и зарубежом
- Понятие косвенных доказательств (сравнительно-правовое исследование)
- Проблемы квалификации сведений о факте в качестве косвенных доказательств
- Российская модель оценки доказательств: взгляд de lege lata и de lege ferenda
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Правовое регулирование
доказывания и доказательств в российском судопроизводстве всегда вызывало живой интерес как у известных представителей юридической науки, так и у начинающих исследователей. Это не удивительно, поскольку вопросы доказывания универсальны для всех отраслей процессуального права и объединяют знания не только логики, но и естественных наук и психологии. Именно требование доказать существование спорного факта служит предпосылкой для реализации защиты прав, свобод и законных интересов граждан и организаций. Надлежащее исследование доказательств позволяет учесть все фактические особенности спорных правоотношений и потому является гарантией справедливого судебного разбирательства и конституционного права на судебную защиту (ст. 46 Конституции РФ).
Вынесение обоснованных судебных актов в рамках гражданского
судопроизводства, построенного на началах состязательности, возможно
лишь при полном и всестороннем исследовании доказательств,
представленных сторонами, на основе ясных и предсказуемых
процессуальных правил. Недвусмысленность и предсказуемость
процессуальных правил к тому же является составляющей международного принципа правовой определенности (res judicata). Именно такой процессуальный порядок позволит снизить долю граждан, считающих работу судов неудовлетворительной, то есть достичь одного из индикаторов реализации федеральной целевой программы «Развитие судебной системы на 2013-2020 годы» (утверждена Постановлением Правительства РФ от 27.12.2012 № 1406).
Действующие процессуальные кодексы, регламентирующие
гражданское судопроизводство (ГПК РФ, АПК РФ), довольно подробно регулируют вопросы доказывания. Сложившийся порядок нормативного регулирования можно признать надлежащим. Например, решения ЕСПЧ по
вопросам доказывания в гражданском судопроизводстве касались серьёзных
нарушений принципа состязательности, однако причина нарушений – не в
законодательстве, а правоприменительной практике (см., напр.,
постановления ЕСПЧ от 13.03.2012 по делу «Карпенко против России», от 10.05.2007 по делу «Ковалев против России»). Однако остаётся множество не до конца разрешённых в доктрине и на практике вопросов, связанных с использованием косвенных доказательств. В процессуальной теории традиционным является деление доказательств на прямые и косвенные. Суды также оперируют этим термином в своих решениях.
Одной из основных проблем установления фактов с помощью доказательств, в том числе косвенных, является отсутствие критериев, позволяющих определить достаточность доказательств. Нет ответа и на другой вопрос: возможно ли вынести решение на основе лишь косвенных доказательств? Что делать, если истец объективно не может представить прямые, неопровержимые доказательства, однако ответчик бездействует? Попытки решить эти вопросы сейчас продолжают предприниматься на уровне Верховного суда РФ (cм., напр., определения Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда РФ от 07.07.2015 по делу № 5-КГ15-34, Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда РФ от 09.10.2015 по делу № А41-36402/12).
Так или иначе, вопрос достаточности доказательств связан с изучением
необходимости внедрения в отечественную доктрину и закон института
стандартов доказывания, применяемого в странах общего права. Стандарты
доказывания позволяют определить, достаточно ли доказательств
представила сторона, чтобы судья вынес решение в её пользу. В российском праве достаточность доказательств оценивается судом по внутреннему убеждению. Однако внутреннее убеждение, являющееся субъективным, не всегда позволяет сторонам убедиться в объективности вынесенного судебного акта. Особенно трудности возникают при доказывании на основе исключительно или преимущественно косвенных доказательств, которые по
своей природе воспринимаются как менее убедительные. При этом на первый взгляд, кажется, что именно стандарты доказывания являются объективным критерием достаточности.
Приведённые обстоятельства обуславливают актуальность выбранной темы диссертационного исследования.
Степень научной разработанности темы. Несмотря на свою
актуальность, тема косвенных доказательств в гражданском
судопроизводстве относится к числу малоизученных. Первая и пока единственная диссертация, посвященная вопросам применения косвенных доказательств исключительно в гражданском процессе, была защищена в 1954 году представителем уральской юридической школы Ю.К. Осиповым. В дальнейшем этот институт в диссертационных работах по гражданскому процессу отдельно не исследовался. В связи с этим неизбежно обращение к доктрине стран общего права, исследование которой является традиционным для советской литературы по вопросам доказывания (работы А.Я. Вышинского, М.М. Гродзинского, М.С. Строговича).
В России и за рубежом большое внимание косвенным доказательствам уделяют теоретики уголовного процесса. Поэтому при изучении института косвенных доказательств нельзя ограничиться только работами по гражданскому и арбитражному процессу – необходимо обращение и к доктрине уголовного процесса.
Предметом настоящего исследования являются процессуальные
нормы, регулирующие доказывание и доказательства в гражданском и
арбитражном процессе, судебная практика установления искомых фактов на
основе косвенных доказательств, а также положения доктрины,
рассматривающие вопросы использования в судопроизводстве косвенных доказательств.
Цель и задачи работы – представить исследование процессуальной деятельности по установлению искомых фактов на основе косвенных доказательств в российском гражданском судопроизводстве.
6 Для достижения поставленной цели диссертационного исследования необходимо решить следующие задачи:
проанализировать место косвенных доказательств в системе доказательств в российском праве и доктрине и раскрыть содержание дефиниции «косвенные доказательства» с учётом современного понимания данного института;
исследователь историю развития института косвенных доказательств, как в России, так и за рубежом;
выявить основные процессуальные и логические правила доказывания на основе косвенных доказательств, а также основные формы использования косвенных доказательств судами;
рассмотреть российскую модель оценки достаточности доказательств с точки зрения действующего закона (de lege lata) и с точки зрения желательного нормативного регулирования (de lege ferenda);
проанализировать проблемы убедительности и достаточности косвенных доказательств и предложить пути их решения. Методология исследования. Диссертационное исследование
проведено с использованием диалектического метода познания, иных общенаучных методов познания (анализа и синтеза, дедукции и индукции, сравнения, абстрагирования), принципа историзма, а также специальных научных методов юриспруденции (формально-юридического и сравнительно-правового).
Теоретическую основу исследования составили работы дореволюционных, советских и современных российских учёных-юристов, а также работы зарубежных исследователей. В частности, были проанализированы работы дореволюционных учёных (Е.В. Васьковского, Ф.М. Дмитриева, К.Д. Кавелина, К.И. Малышева и др.), советских и современных российских процессуалистов (А.Т. Боннера, М.М. Гродзинского, А.Ф. Клейнмана, СВ. Курылёва, В.В. Молчанова, Ю.К. Осипова, В.К. Пучинского, М.К. Треушникова, М.С. Строговича, М.А.
Фокиной, А.А. Хмырова и др.), а также зарубежных теоретиков (У. Беста, Д. Валтона, У. Виллса, К. Клермонта, Дж. Тайера, Дж. Уигмора, Б. Шапиро, Д. Шума и др.).
Нормативную и эмпирическую основу исследования составили Гражданский процессуальный кодекс РФ, Арбитражный процессуальный кодекс РФ, разъяснения судебной практики, данные высшими судами РФ, судебная практика высших судов, судов общей юрисдикции и арбитражных судов, а также практика судов стран общего права.
Научная новизна исследования. Диссертационное исследование представляет собой первое исследование института косвенных доказательств в гражданском судопроизводстве, проведённое в современной России и содержащее анализ доктрины и практики стран общего права по вопросу использования косвенных доказательств. Автором на основе изучения научных источников, обширной судебной практики и законодательства проведено сравнительно-правовое исследование истории развития косвенных доказательств и доктринальных подходов к выделению критерия для разграничения доказательств на прямые и косвенные, впервые критически осмыслены выработанные ранее в доктрине и практике правила использования косвенных доказательств в процессе.
В работе представлено оригинальное сравнение косвенных
доказательств с иными сведениями о фактах, похожими на косвенные доказательства. Предложена научная классификация форм использования косвенных доказательств.
В рамках обозначенной темы исследования дан комплексный анализ моделей оценки достаточности доказательств в России и странах общего права.
Более подробно научная новизна диссертационного исследования представлена в положениях, выносимых автором на защиту:
1. Косвенное доказательство – это полученные в предусмотренном законом порядке сведения, с помощью которых устанавливается
доказательственный факт, позволяющий на основе умозаключения прийти к вероятному выводу о наличии либо отсутствии главного факта.
Выявлено, что понятие «косвенное доказательство» не является исторически сложившимся. На протяжении истории при разрешении как гражданских, так и уголовных дел под косвенными доказательствами понимались различные правовые явления, имеющие общую черту – они не указывали на искомый факт, однако позволяли путём рассуждений прийти к выводу о наличии либо отсутствии искомого факта.
2. История развития отечественной юридической науки
свидетельствует, что доктринально не сложился единый подход к
пониманию критерия деления доказательств на прямые и косвенные.
Автором доказано, что наиболее известные подходы к пониманию косвенных
доказательств не противоречат друг другу.
3. Проведенный анализ зарубежной доктрины позволяет утверждать,
что в странах общего права исторически сложились и сохранились до наших
дней два подхода к определению косвенных доказательств. Одна группа
учёных считает, что к прямым доказательствам относятся свидетельские
показания, а все иные – к обстоятельственным (косвенным) доказательствам.
Другие учёные исходят из того, что прямые доказательства позволяют
прийти к выводу о существовании главного факта без дополнительного
умозаключения, а косвенные – лишь с помощью промежуточного
умозаключения. Отсутствие единого и общепризнанного критерия для
разделения доказательств на прямые и косвенные подтверждает
конвенциональную природу этого явления.
4. Обосновывается, что правило об относимости в большинстве случаев
рассчитано на решение вопроса о приобщении в дело именно косвенных
доказательств, поскольку связь доказательственного факта,
устанавливаемого на основе косвенного доказательства, с главным фактом не
является очевидной. В работе предложено определение относимого
доказательства – это доказательство, при наличии которого факт, требующий
доказывания, становится более вероятным, чем в отсутствие такого доказательства.
5. Сделан вывод о том, что заключение эксперта, содержащее
вероятный вывод, может устанавливать любой факт (как главный, так и
доказательственный), поэтому может быть как прямым, так и косвенным
доказательством.
6. Аргументирован вывод о том, что поведение лица в зависимости от
обстоятельств спора может быть прямым (в таком случае поведение лица
входит в предмет доказывания) либо косвенным доказательством. К
косвенным доказательствам можно отнести только совершение или
несовершение различных действий (например, неоспаривание штрафа), а
также так называемые доказательства характера (репутации) лица (character
evidence).
В работе обосновывается, что рассмотрение поведения в качестве
доказательств возможно, если это прямо следует из закона. В иных случаях
рассмотрение поведения в качестве косвенных доказательств требует
предоставления процессуальной возможности оспорить такое
доказательство, что необоснованно расширяет предмет доказывания и нарушает принцип процессуальной экономии. Аргументирован вывод о том, что поведение лица в процессе не является доказательством, однако это не препятствует его оценке судом.
7. Доказывается, что формы использования косвенных доказательств на
практике делятся на два вида в зависимости от того, названы в тексте
судебного акта те или иные доказательства косвенными («открытое»
использование) или нет («молчаливое» использование). Обосновывается, что
правильнее вторая форма, т.к. текст судебного акта не должен служить полем
для теоретических изысканий по вопросу разделения доказательств на
прямые и косвенные, а суду следует определить, какие факты и
обстоятельства установлены вне зависимости от того, какое доказательство
их устанавливает.
8. Обосновывается, что формы использования косвенных доказательств
могут быть разделены в зависимости от доказательственного значения
косвенных доказательств. В первом случае косвенные доказательства
используются наряду с прямыми доказательствами, во втором – косвенные
доказательства направлены на установление искомых фактов. В работе
доказывается, что вторая форма вызывает у судов затруднения, если
применение косвенных доказательств по отдельным категориям споров не
является устойчивым или неизбежным. Это объясняется субъективной
оценкой косвенных доказательств как недостаточных и менее убедительных
доказательств.
9. Установлено, что доктринально в российском гражданском
судопроизводстве закреплена «субъективная модель» оценки достаточности
доказательств – на основе внутреннего убеждения, которое с учётом цели
судопроизводства (установление истины) требует от судьи прийти только к
достоверному выводу о фактах. Вероятный вывод в отечественной доктрине
допускается лишь в отдельных случаях и при наличии уважительных причин.
Выявлено, что существование высоких требований к достаточности
объясняется стремлением избежать судебной ошибки.
В странах общего права оценка достаточности доказательств производится на основе стандартов доказывания («объективная модель»): «баланс вероятностей», «ясные и убедительные доказательства», «вне разумных сомнений». Обосновывается, что стандарты доказывания ошибочно трактуются как объективная модель оценки достаточности доказательств, поскольку они воспринимаются в доктрине и практике стран общего права как достаточно гибкий и субъективный процессуальный инструмент. При этом сравнение российской модели оценки достаточности доказательств со стандартом доказывания «вне разумных сомнений» является неверным.
Теоретическая и практическая значимость исследования
заключаются в том, что автором впервые проведено комплексное
исследование использования косвенных доказательств в гражданском судопроизводстве России; также проведено сравнение с научным пониманием и применением этого института в странах общего права.
Результаты исследования могут быть использованы судьями для совершенствования правоприменительной практики в области доказывания. Кроме того, результаты могут быть использованы в учебном процессе при преподавании общего курса «Гражданское процессуальное право», а также специальных курсов «Доказательственное право» и «Гражданское процессуальное право зарубежных стран».
Степень достоверности и апробация результатов исследования.
Обсуждение и рецензирование диссертации состоялось на кафедре судебной власти факультета права ФГАОУ ВПО «Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики».
Степень достоверности результатов обеспечена изучением достижений науки гражданского и арбитражного процесса, а также иных юридических наук, авторами которых являются наиболее авторитетные и признанные исследователи, актуальных нормативных правовых актов, судебной практики. Изучение проведено единолично автором с использованием современной методологии.
Основные положения диссертации нашли отражение в четырёх
научных статьях автора, опубликованных в таких журналах, как
«Законодательство», «Мировой судья», «Арбитражный и гражданский
процесс», «Закон» и в докладах на научно-практических конференциях, в
частности: Международная научная конференция студентов, аспирантов и
молодых учёных «Ломоносов-2015»; Международный научно-практический
круглый стол «Проблемы реализации норм, регулирующих доказывание и
доказательства в гражданском, арбитражном и административном
судопроизводстве» в Северо-Западном филиале ФГБОУ ВО «РГУП» – 2015 год; Международная научно-практическая конференция памяти профессора В.К. Пучинского «Сравнительно-правовые аспекты правоотношений
гражданского оборота в современном мире» в Российском университете дружбы народов – 2015 год.
Материалы исследования использовались автором при участии в
конференциях и при ведении семинарских занятий по гражданскому
процессу на факультете права ФГАОУ ВПО «Национальный
исследовательский университет «Высшая школа экономики».
Структура диссертации обусловлена предметом, целями и задачами исследования и включает введение, девять параграфов, которые объединены в три главы, и библиографию.
История косвенных доказательств в России и зарубежом
Дать исчерпывающее и непротиворечивое определение доказательств достаточно трудно, несмотря на то, что в современной отечественной процессуальной науке этот вопрос не относится к числу дискуссионных, а исследованию данного института посвящены десятки (если не сотни) научных работ.
В исторических исследованиях можно найти упоминание о древнегреческом происхождении слова доказательство. Правда, тогда для этого термина использовали иные термины - «знаки», «признаки». Именно древние греки использовали «знаки», чтобы с их помощью неизвестное стало известным. Позже термин доказательство («evidentia») введёт Марк Туллий Цицерон в качестве аналога греческого слова «svapy єш», которое обозначало «качество быть очевидным». Понять его можно так: для того, чтобы что-то было доказательством утверждения, это что-то должно быть более очевидным, чем доказываемое1. Это весьма важный подход к определению доказательств, который позволяет отграничить любые средства достижения правды и истины от тех, которые достигают этой же цели с помощью знаний, рациональным логическим путем.
Если постараться выделить обобщающее в любом явлении, которое называют доказательством, то за ним следует признать средства убеждения в существовании чего-то неизвестного. Однако в таком случае доказательства будут пониматься слишком широко, напоминая обыденное (повседневное) понимание доказательств. Поэтому требуется говорить о доказательствах в юридическом смысле или о судебных доказательствах, сужая определяемый термин. Таким образом, следует разделять доказательства вообще и те, которые используются для разрешения споров в суде. От Русской правды до Устава гражданского судопроизводства. Если говорить о периоде до Русской Правды, то важно помнить, что не было не только доказательств, но и собственно процесса. Из-за тесных родовых связей любое разбирательство спора проходило открыто, публично, а о самом нарушении было широко известно. В такой ситуации «судебные доказательства»1 вообще не требуются, потому что потерпевшему верили на слово (несправедливое обвинение влекло позор и на самого заявителя, и на его род). Заявителю было необходимо представить лишь явные, очевидные признаки нарушенного права, например телесные повреждения, украденную вещь2. С.В. Пахман считает, что «такие признаки … могут быть рассматриваемы как доказательство»3. Однако исследователь не называет такие признаки судебными доказательствами.
В последующем родовые связи стали ослабевать, а вместе с этим стало утрачиваться и общее доверие внутри общества. В условиях недоверия уже нельзя исключать, что лицо обращается с необоснованным требованием. Значит, нужно подтверждение требования – признание ответчика. Если такого признания нет, то истцу нужно подтвердить своё нарушенное право. Или «представить такие факты, которые бы служили к открытию истины и убеждению судьи в справедливости или ложности иска»4. В итоге, по мнению С.В. Пахмана, процесс становится более формализованным, появляется необходимость в «судебных доказательствах» (чёткого исторического момента такого перехода не было). Ими были свидетельские показания, повальный обыск, ордалии (или суд Божий, в том числе, присяга), собственные показания потерпевшего. Следовательно, появление судебных доказательств связывается с отчуждением в обществе.
Изначально доказательствам заявителя верили, ответчиком же доказательства не представлялись. Состязания также не было, суд больше походил на следствие. Еще один важный момент – в рассматриваемый период суд не принимал активного участия в исследовании доказательств1. Он не мог истребовать доказательство либо признать его недостаточным. К ордалиям прибегали при отсутствии иных доказательств, причём само испытание (точнее его результат) и было доказательством. Суд что-либо не исследовал – он лишь следил за правильностью поединка и констатировал, что доказательство есть (как и в случае с формальными доказательствами, которые заранее оценены законодателем)
Если судья не мог оценить доказательства, то возникает логичный вопрос, как он принимал решение. Русская Правда предъявляет требования, например, к личным качествам свидетелей (не к тому, кто именно в силу объективных условий получения информации может быть свидетелем, а какими качества он должен обладать)3. Этот источник права, по сути, закладывает основы формальных (или юридических) доказательств4. Здесь следует пояснить, что формальными следует считать не только заранее оценённые доказательства, но и, выражаясь современным языком, заранее определённые законодателем конкретные средства доказывания для разрешения конкретных дел. Более того, в Русской Правде были положения о том, что показания одного княжеского чиновника (мытника), присутствовавшего при совершении купли-продажи и собиравшего пошлины «уравнено в силе со свидетельством двух свободных лиц»
Понятие косвенных доказательств (сравнительно-правовое исследование)
Дореволюционная теория о косвенных доказательствах упоминала лишь вскользь. Советская юриспруденция совершила качественный скачок в развитии теории косвенных доказательств (улик) во многом благодаря теоретикам уголовного процесса. Можно прийти к выводу, что было выработано два подхода к определению косвенных доказательств. Первый подход: косвенные доказательства – это доказательства, имеющие многозначную связь с доказываемым фактом. Прямые доказательства, напротив, имеют однозначную связь с главным фактом. Условно назовём этот подход «теорией связей». Второй подход: косвенные доказательства – это доказательства, содержащие сведения о факте, который позволяет через умозаключение прийти к главному (искомому) факту. Соответственно, прямые доказательства содержат сведения о главном факте. Его назовём также условно «теорией фактов». В настоящее время именно первый подход преимущественно воспринят теоретиками гражданского процесса.
«Теория связей». Автором этой теории, скорее всего, является С.В. Курылёв. Так, учёный исходил из всеобщей связи явлений и взаимной обусловленности (суть материалистической диалектики). Поэтому каждое изменение не только имеет свою причину, но и отражение в предметах окружающего мира. Именно это и позволяет на основе известных данных постигать неизвестные. Наличие связи факта-доказательства с искомым фактом – это первый и существенный признак доказательства1.
Учёный выделял четыре формы связи фактов: причинные, временные, пространственные связи, а также связь условий с обусловленным. Он подчёркивал, что причинная связь не является единственной формой связи фактов. Наряду с этими связями есть однозначные и многозначные связи, «которыми может характеризоваться как причинно-следственная связь, так и связь условий с обусловленным. Однозначная связь – это такая связь явления
(причины, условия или следствия), которая проистекает только в единственно возможном направлении. … Многозначная связь, наоборот, это такая связь явлений (причины, условия или следствия), которая может проистекать в различных направлениях»1. Такие связи существуют объективно, и именно они и служат основой для разделения доказательств на прямые и косвенные.
Таким образом, «прямое доказательство – это такой известный факт, который в силу его однозначной связи с неизвестным фактом даёт возможность сделать лишь один вывод о неизвестном факте – о наличии его либо отсутствии; косвенное доказательство – это, наоборот, факт, дающий в силу многозначности его связей возможность для различных вероятных выводов. Поэтому заключение от него к искомому факту носит не характер единственной возможности, а лишь характер большей или меньшей вероятности»2. Следовательно, задача правоприменителей – свести многозначную связь к единственно возможной связи.
Схожее представление встречается у Д. М. Чечота. По его мнению, вывод из такой классификации один: необходимо использовать цепь косвенных доказательств, в которой каждое косвенное доказательство «сокращало бы число связей» – только это позволит прийти к достоверным выводам3. К слову, такой же вывод делали и сторонники другой теории4.
Точку зрения С.В. Курылёва поддерживал К.С. Юдельсон5, с ней согласился и М.К. Треушников6. Также у профессора Треушникова можно встретить утверждение, что «прямые доказательства являются более предпочтительными»7. Правда, это, по мысли учёного, не исключает возможности опровержения прямого доказательства, в том числе, совокупностью косвенных доказательств.
Такой же подход к делению доказательств можно встретить и у В.В. Молчанова1. Правда, он подчёркивает, что постановка вопроса о том, какое доказательство лучше, вряд ли правомерна (к этому вопросу мы вернёмся позже). Позиция С.В. Курылёва воспроизведена и в ряде других современных работ2.
«Теория фактов». Деление доказательств на прямые и косвенные в зависимости от того, какой факт они устанавливают, можно встретить в работах А.Я. Вышинского. При этом определение, которое даёт А.Я. Вышинский нельзя назвать вполне удачным. Прямые доказательства – это доказательства, «прямо, непосредственно устанавливающие искомый факт», а косвенные – «доказательства, удостоверяющие этот факт посредством других доказательств, лишь косвенно относящихся к искомому факту (главному факту)»3.
Схожую точку зрения можно встретить и в работе «Косвенные доказательства в советском уголовном процессе». В ней коллектив авторов хоть и выделяют в качестве классификационного критерия «отношение к главному факту», всё равно использует синонимичный термин «непосредственно». К тому же они определяют косвенные доказательства через противопоставление прямым4.
Такой подход в описании прямых и косвенных доказательств встретится и в более поздней советской литературе. Например, А.И Трусов считал, что «доказательства называются прямыми, когда они прямо указывают на главный факт, то есть когда они устанавливают … юридические факты»; «к косвенным относятся доказательства, которые прямо не указывают на главный факт, а устанавливают лишь побочные обстоятельства (его признаки), которые в их совокупности и взаимосвязи позволяют сделать вывод» о юридических фактах1.
Однако с таким подходом можно не согласиться по двум причинам. Первая – это определение термина через слово, которое содержится в определяемом термине. А.Т. Боннер удачно подметил, что в таком случае такие определения – не более чем тавтология2. Вторая причина – это использование термина «непосредственно» при определении прямых доказательств, которое скорее привычно для «теории связей».
К сторонникам «теории фактов» можно отнести и М.М. Гродзинского3. М.А. Чельцов представил уже более ясное представление о прямом доказательстве. «Из прямого доказательства (при признании его правильным) сразу делается вывод о главном факте»4, – считал учёный. А вот определение косвенных доказательств не стало более ясным. По его мнению, такие доказательства косвенно приводят к решению вопроса о главном факте. При этом в целом М.А. Чельцов верно подмечал разницу в доказательствах, говоря, что косвенные доказательства устанавливают факты, которые «более или менее близко» связаны с главным фактом. Весьма ценное ещё одно уточнение: каждое косвенное доказательство может быть прямым по отношению к какому-либо факту, имеющему значение для дела5.
Проблемы квалификации сведений о факте в качестве косвенных доказательств
Полученные знания и представления о косвенных доказательствах позволят ответить на вопрос, является ли тот или иной правовой институт косвенным доказательством. Вначале предложено изучить примеры неверного использования термина «косвенные доказательства» в судебной практике. Далее проведено сравнение тех институтов, которые очень похожи на косвенные доказательства, но не всегда ими являются.
Примеры ошибочного истолкования судами термина «косвенное доказательство». Нередко суды называют косвенными доказательства, которые таковыми не являются, какой бы теоретический подход к пониманию сути этого института не применялся. Например, суды, применяя термин «косвенное доказательство», противопоставляют его «достоверным доказательствам» (решение Измайловского районного суда города Москвы от 25.10.2010 по делу № 2- 2373/10) или отмечают, что косвенные доказательства – это те, которые не могут являться бесспорными доказательствами (решение Одинцовского городского суда Московской области от 31.05.2013 по делу № 2-893/2013). Либо противопоставляют косвенное доказательство достаточным доказательствам, которые бы позволили вынести на их основе решение (решение Советского районного суда города Новосибирска от 28.01.2013 по делу № 2-153/2013, апелляционное определение Тверского областного суда от 14.01.2014 по делу № 33-3722/2013), или как синоним «дополнительным доказательствам» (решение арбитражного суда Удмуртской республики от 27.07.2015 по делу № А71-2864/2015).
Также есть целый ряд решений, когда к косвенным доказательствам «по характеру между доказательствами и фактом» относили свидетельские показания (см., например, определения Ленинградского областного суда от 18.12.2014 по делу № 33-6350/2014, Свердловского областного суда от 05.04.2013 по делу № 33-3984/2013, решение Октябрьского районного суда города Саранска от 02.04.2013 по делу № 2-613/13). В этих же решениях косвенные доказательства названы производными доказательствами (совершенно непонятно, почему сделан такой вывод). Вероятное заключение эксперта как косвенное доказательство. Традиционным является выделение трёх видов заключений эксперта. Оно может быть категорическим (как положительным, так и отрицательным), вероятным либо заключение о невозможности ответить на поставленный вопрос. Вопрос о том, чем же является вероятное заключение эксперта, давний, его постановку можно обнаружить еще в середине прошлого века. Специалисты в уголовном процессе либо судебной экспертизе, кажется, едины во мнении, что вероятное заключение – это даже не доказательство. В частности, так считает Н.П. Яблоков1, его позиция дословно воспроизведена и в других работах2. Нельзя исключать, что столь категоричное отрицание за вероятным заключением эксперта свойства доказательства связано с тем, что обвинительный приговор, по мнению большинства учёных, не может строиться на вероятности3.
Напротив, представители науки гражданского и арбитражного процесса более лояльно относятся к вероятным выводам экспертов. Так, М.К. Треушников считает, что полностью отрицать доказательственное значение такого заключения эксперта нельзя. Сведения о фактах, изложенные в заключении, могут быть использованы в качестве косвенного доказательства4. Допускает в качестве именно косвенного доказательства вероятное заключение эксперта А.Т. Боннер5 и В.В. Молчанов6. Также эта точка зрения стала встречаться в учебной литературе1 и в современных диссертационных исследованиях.
В судебной практике отнесение вероятных заключений экспертов к косвенным доказательствам – скорее редчайшее исключение, чем правило. В рамках данного исследования удалось найти лишь одно решение, где была воспроизведена эта позиция (см. решение Арбитражного суда города Москвы от 19.05.2015 по делу № А40-9505/2014). При этом в судебной практике единый подход к оценке вероятного заключения не сложился.
Встречается позиция, что вероятное заключение не может быть положено в основу решения (см., напр., апелляционное определение Мурманского областного суда от 06.05.2015 по делу № 33-1343/2015), поскольку оно не является достаточным или надлежащим (постановление ФАС Уральского округа от 22.05.2013 по делу № А50-7972/2012). Некоторые суды относят вероятные заключения к недостоверным доказательствам (решение Кузьминского районного суда города Москвы от 22.08.2013 по делу № 2-3015/2013, постановление ФАС Дальневосточного округа от 29.07.2014 по делу № А73-15500/2012). Другие отмечают, что сделать вывод на основе такого заключения невозможно, поскольку в самом заключении имеются различные мнения и оно не содержит однозначного вывода (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17.07.2014 по делу № А70-5571/2013).
Часть судов, напротив, прямо указывают, что использование вероятных заключений возможно в совокупности с другими доказательствами (постановления ФАС Московского округа от 25.02.2013 по делу № А40-133550/2010, Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2014 по делу № А40-12631/2013, апелляционное определение Ставропольского краевого суда от 28.04.2015 по делу № 33-2321/2015). Нередко суды используют такие заключения в качестве допустимых доказательств наравне с иными доказательствами, специально не останавливаясь на их допустимости и достоверности (постановления ФАС Поволжского округа от 05.08.2014 по делу № А57-17883/2013, ФАС Дальневосточного округа от 06.06.2014 по делу № А51-11544/2011).
Если исходить из того, что косвенное доказательство имеет с главным фактом многозначную связь и такое доказательство приводит к вероятному выводу о факте, то с теоретической точки зрения кажется, что вероятное заключение имеет все признаки косвенного доказательства. Однако такой взгляд вряд ли можно считать верным. Косвенное доказательство потому является «вероятным», что установленный им доказательственный факт (или обстоятельство) не является главным фактом. Этот факт связан с главным фактом, указывает на него. Иными словами, доказательство является косвенным не потому, что оно является вероятным и имеет многозначную связь, а потому, что это доказательство устанавливает доказательственный факт. Иное означает подмену причины и следствия.
Целью экспертизы может быть установление наличия либо отсутствия не только главных, но и доказательственных фактов. Если считать все вероятные заключения косвенными доказательствами, то мы неизбежно приходим к выводу, что вероятное заключение по экспертизе, направленной на установление доказательственного факта, это косвенное доказательство косвенного доказательства.
Российская модель оценки доказательств: взгляд de lege lata и de lege ferenda
В практике арбитражных судов встретился интересный пример (постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.07.2015 по делу № А33-1617/2015). Управление ФАС включило компанию в реестр недобросовестных поставщиков (данный реестр блокирует участие компании в процедурах заключения государственных и муниципальных контрактов). Основанием послужило то, что компания вовремя не подписала контракт, не направила деньги в качестве обеспечения заявки на участие в торгах и также нарушила срок для направления второго протокола разногласий. Компания оспорила решение антимонопольного органа в суде.
Арбитражные суды встали на сторону компании. Они учли, что госзаказчик рассмотрел по существу протокол разногласий. Значит, его нельзя признать размещённым с нарушением срока (к слову, ещё один пример правовой оценки действий лица). Кроме того, уклонение от заключения должно быть виновным. Однако компания была намерена заключить и исполнить контракт. В частности, она купила специальное оборудование для перевозки товара-предмета торгов и сам товар. Суды прямо указали, что эти косвенные доказательства подтверждают намерение компании заключить договор.
Из приведённого примера ясно следует, что знание устанавливается косвенно, с помощью исследования и оценки действий. Этот же алгоритм заложен, например, при исследовании вопроса, знало ли лицо о наличии ареста имущества при его приобретении. В таких случаях необходимо узнать, предпринял ли приобретатель все разумные меры к установлению правомочий отчуждателя (п. 95 постановления Пленума Верховного суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).
Исследование прошлого опыта в качестве косвенных доказательств знания является признанным в странах общего права. Такие доказательства обозначают термином «uncharged misconduct evidence», который можно перевести как «доказательство не инкриминируемого ненадлежащего поведения». К ним относятся доказательства иных преступлений, правонарушений и иных действий. Изначально их применение зародилось в Англии в начале XIX века, причём в практике уголовных судов в делах о подделке документов, мошенничестве и продаже краденого имущества. Например, нахождение иных поддельных документов подтверждало, что лицо знало, как фальсифицировать документы. Впрочем, и в практике гражданских судов подобные доказательства нашли своё применение.
Подобные доказательства тяжело отделить от доказательств характера (репутации) или однородных фактов. Однако «доказательства не инкриминируемого ненадлежащего поведения» скорее призваны не доказать склонности лица, а устранить апеллирование к случайности. Не вдаваясь в подробное разграничение и практику использования таких доказательств, отметим лишь, что любое знание, входящее в предмет доказывания, должно быть установлено тщательно и обстоятельно. Поэтому в таких случаях крайне важно показать несколько признаков того, что иное лицо знало о противоправности или недобросовестности поведения стороны.
В данном случае уместно обратить внимание на доктрину шансов («doctrine of chances»), которую использует зарубежная практика, оценивая прошлые действия. Её суть сводится к следующему: повторение аналогичного действия уменьшает с каждым разом возможность того, что исследуемый вопрос может быть результатом невиновного поведения. Данная доктрина – это не вопрос специальных знаний. Её суть заключается в невероятности невиновного поведения. Чем чаще случается схожее действие, тем поразительнее, что оно является случайным1. Правда, подобная доктрина является довольно наглядной, вытекающей из житейского опыта.
Если в качестве доказательств используются действия прошлого, то такие доказательства суду следует исследовать , если произошедший ранее однородный факт и главный факт в настоящем деле максимально схожи. Например, теоретически лицо пытается доказать, что контрагент ввёл его в заблуждение. В таком случае, вероятно, допустимо ссылаться на то, что ответчик предлагал заключить сделку на схожих условиях с рядом других компаний. То есть имеет место цепочка сделок, цель которых – ввести лиц в заблуждение и извлечь недобросовестно выгоду.
Таким образом, следует учитывать, что чем слабее косвенное доказательство знания и менее похожи однородный факт и главный факт, тем выше риск, что такое доказательство ведёт к неверному выводу.
Исследование совершения прошлых действий для доказывания знания применяется и в российской практике. Например, в одном из дел Президиум ВАС РФ отметил, что для оценки законности сделки судам надлежало учитывать на момент заключения спорных сделок характер сложившихся между сторонами правоотношений. Характер правоотношений был выведен из факта заключения ряда сделок на схожих условиях (постановление Президиума ВАС РФ от 05.11.2013 № 9738/13).
Подобные доказательства используются и в спорах, отягощенных публичным элементом, например, в делах о получении необоснованной налоговой выгоды. Например, суды исследуют однородность ряда сделок с «фирмами-однодневками», которые могут подтвердить, что действия, действительно, были недобросовестными (постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30.04.2015 по делу № А53-3798/2014, Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2015 по делу № А50-1714/2015). При этом судебные инстанции в разъяснениях практики занимают довольно взвешенную позицию оценки доказательств-признаков. Так, Пленум ВАС РФ прямо указывает, что, например, нарушение налогового законодательства в прошлом не является само по себе основанием для признания налоговой выгоды необоснованной (п. 6 постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»).
Однако в совокупности с иными обстоятельствами они могут подтверждать необоснованность налоговой выгоды.
Также преимущественно на основе косвенных доказательств разрешаются дела о возникновении права собственности на имущество в силу приобретательной давности. При этом специалисты отмечают, что в последнее время в практике по таким делам появляется тенденция получить прямые доказательства факта владения. Например, акты осмотра недвижимого имущества1.
Также без косвенных доказательств не обойтись в делах об оспаривании мнимых сделок. Суть мнимой сделки – создать видимость действительных правоотношений. Поэтому доказательства (например, первичная документация) не будут содержать порока или изъянов (они будут составлены в надлежащей форме, будут подписаны обеими сторонами) и потому заявлять о фальсификации доказательств не имеет никакого смысла. В таком случае оспаривание возможно именно на основе косвенных доказательств. Возможность оспаривания мнимой сделки с помощью косвенных доказательств в свое время допустил Президиум ВАС РФ в деле № А70-5326/2011. Положительные примеры по таким делам можно найти и в практике нижестоящих судов (решение Арбитражного суда города Москвы от 04.03.2015 по делу № А40-54649/14 оставлено без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций).
При оспаривании сделок в рамках дел о банкротстве, в целом, реализована модель доказывания с помощью косвенных доказательств. Например, арбитражный суд вправе признать недействительной сделку, совершенную в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов (п. 1 ст. 61.2 Федеральный закон от 26.10.02 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).