Содержание к диссертации
Введение
Глава 1 Основные правовые средства трактовки фактов судом при рассмотрении споров в сфере международного гражданского процесса 27
1 Толкование фактов как средство трактовки фактов 38
2 Отбор фактов как средство их трактовки 81
Глава 2 Особенности трактовки фактов и доказывания в международном гражданском процессе 127
1 Использование фактических презумпций для толкования фактов в области международного гражданского процесса 128
2 Использование экспертизы для толкования фактов при рассмотрении международных споров 186
Глава 3 Толкование и оценка отдельных категорий фактов при разрешении споров в сфере международного гражданского процесса .. 231
1 Толкование объективных фактов или иллюзия непосредственно воспринимаемого 235
2 Толкование субъективных фактов или невозможность восприятия 250
3 Толкование оценочных фактов или невозможность отражения в праве 268
Заключение 291
Список сокращений и условных обозначений 298
Список литературы 300
- Толкование фактов как средство трактовки фактов
- Использование фактических презумпций для толкования фактов в области международного гражданского процесса
- Использование экспертизы для толкования фактов при рассмотрении международных споров
- Толкование оценочных фактов или невозможность отражения в праве
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования. Сердцевину всякого правоприменительного процесса как в суде, так и помимо него, составляют вопросы факта и их доказывания. Познание фактов через доказывание не просто составляет эмпирическую базу для отправления правосудия, но позволяет разграничить в этой деятельности фактическую часть от правовой, уяснить суть взаимодействия права и факта и роль суда в этом процессе. Зная, как суд обращается с фактом, можно с большой долей уверенности предсказать, каким будет правовое решение.
На наднациональном уровне при рассмотрении споров в сфере международного гражданского процесса, опосредующих отношения субъектов из различных правовых систем, специфика спорящих сторон и стоящих за ними интересов вкупе с особенностями процессуального регламента делают ещё более явным проникновение суда в фактическую сторону дела, выраженного конструирования из отдельных фактических элементов целостной картины отношений сторон. Знание алгоритма процесса обработки судом фактов даёт возможность правильного их подбора стороной и фактологического аргументирования своей позиции в ходе разбирательства.
В последние десятилетия сама Российская Федерация, её субъекты, крупнейшие российские организации и российские частные лица всё чаще становятся сторонами сложных международных судебных разбирательств. Не всегда удача сопутствует российской стороне. И, наверное, не стоит на неё полагаться. Как представляется, в основе ряда крупных проигрышей или затяжных выматывающих стороны процессов с участием российских лиц лежат стратегические ошибки, основанные на неверном формировании фактологической базы и определении приоритетных точек приложения усилий при аргументировании своей позиции. Как видно из материалов соответствующих судебных дел, в деятельности отдельных участников
процесса можно до сих пор встретить перенос узконациональной
позитивистской концепции доказывания как познания, от которой
большинство наднациональных юрисдикций отказались в пользу более
универсальной модели доказывания как аргументирования. Здесь роль факта
кардинально меняется, значительно усиливаясь: это не просто фактический
элемент, подлежащий констатации в процессе формирования малой посылки
судебного силлогизма, но мягкая, податливая материя, которая
конструируется судом в процессе рассмотрения международного спора. Реконструкция фактов в процессе отправления правосудия – это не просто восстановление того, как они существовали в прошлом, а это само их создание. Попыткой показать, как это происходит, за счёт каких средств и инструментов, к каким результатам приводит на международном правовом уровне в сфере международного гражданского процесса и является данная работа.
В этом смысле актуальность настоящего исследования обусловлена как неисчерпаемыми и центральными по своей сути вопросами факта в правоприменительном процессе, стремлением представить альтернативный взгляд на классические вопросы доказательственной теории, так и практическими соображениями по возможному усилению российских позиций при их отстаивании в международных и иностранных судах, а также арбитражах.
Степень научной разработанности темы исследования. В
отечественной правовой науке отдельным вопросам факта и их доказывания в
правоприменительной деятельности суда был посвящён целый ряд работ.
Впервые тема была озвучена в Курсе международного гражданского
процессуального права Т.М. Яблочкова. В советский период
фундаментальные исследования специфики использования фактов при формировании судебного силлогизма были проведены Н.Б. Зейдером и М.А. Гурвичем в концептуальных работах о судебном решении. Заслуга последнего состоит также в выверенном взгляде на доказательственные
презумпции как специфические средства формирования внутреннего
убеждения суда относительно фактических обстоятельств дела. Особого
упоминания заслуживает С.В. Курылёв, далеко продвинувшийся в разработке
теории доказательственных фактов и предложивший рабочий механизм
использования косвенных фактов и доказательств при отправлении
правосудия по гражданским делам. Невозможно обойти вниманием ряд
авторов цивилистической науки, таких как О.А. Красавчиков, В.Б. Исаков,
обосновавших действительно универсальную концепцию юридических
фактов и механизмов их действия в правоприменительном процессе.
Сложнейшие вопросы влияния процедуры судебного доказывания на
истинное знание о фактах глубоко исследовались в работах целой плеяды
выдающихся советских процессуалистов, включая А.Т. Боннера,
А.Ф. Клейнмана, М.К. Треушникова, К.С. Юдельсона и других. Значим вклад
в изучение функций суда при работе с фактами в трансграничных спорах таких
учёных, как Л. А. Лунц, Н. И. Марышева. Отдельные аспекты
правоприменительного процесса в наднациональных юрисдикциях
применительно к вопросам факта затрагивал М.Л. Энтин.
Среди исследований за последнюю четверть века можно отметить ряд работ с выраженным межотраслевым, комплексным подходом к вопросам факта в судебной деятельности. В частности, И.В. Решетникова провела глубокое и обстоятельное исследование доказательственного права как межотраслевого института и одна из первых в российской правовой доктрине обозначила проблематику использования положений доказательственного права системы общего права в контексте сближения основных процессуальных систем современности. Многоаспектное исследование юридических фактов, проведенное В.В. Ярковым, раскрыло потенциал факта как центрального элемента всего процесса судебного правоприменения. Значим вклад М.А. Рожковой, сопоставившей теории юридического факта гражданского и процессуального права. С.Ф. Афанасьев в рамках
исследования права на справедливое судебное разбирательство показал специфику установления фактов с изменяемым содержанием и влиянием на это актов толкования наднациональных юрисдикций. Д.Б. Абушенко внёс свою лепту в изучение судебного усмотрения как важного механизма взаимодействия между фактом и правом. Р.О. Опалев обратился к осмыслению категории оценочных понятий и фактов в цивилистическом процессе. Интересные положения о новых аспектах развития института доказательств были обоснованы Е.А. Наховой и М.А. Фокиной. А.Г. Светланов обозначил основную и частную проблематику доказывания фактов в международном гражданском процессе. Т.Н. Нешатаева исследовала соотношение частного и публичного интереса при рассмотрении международных споров, поиск равновесия между которыми отражается на познавательной деятельности суда. Глубокий анализ практики, в том числе в вопросах факта и их доказывания, складывающейся при отправлении международного правосудия, содержится в работах В.Л. Толстых. М.П. Федорова проанализировала механизм разрешения споров в рамках ВТО, показав значимую специфику работы в данной юрисдикции с фактами, близкую по своему содержанию к экспертной. Отдельные вопросы, связанные с конкретными проблемами фактов при отправлении правосудия как внутри страны, так и наднациональными юрисдикциями исследовались и рядом других российских авторов. В частности, можно назвать таких признанных специалистов в области международного публичного права и процесса, исследования которых давно перешагнули за узкие пределы данной отрасли права и имеют трансверсальное значение, как А.С. Исполинов, И.И. Лукашук. Однако целостного взгляда на проблему трактовки судами фактов, объединяющего отраслевые научные подходы с верифицированными методами ряда неюридических дисциплин, доктрина международного гражданского процесса не предложила. Большинство авторов если и обращались к теме фактов, подходили к ней исключительно с правовой
стороны, с точки зрения конструкции юридического факта и его значения в
динамике правоприменительного процесса. Сам факт воспринимается в них
как данность, как что-то уже «приобретённое» и существующее, не
вызывающее сомнение и не допускающее интерпретации, откуда лишь стоит
вывести правовые последствия, предусмотренные правовой нормой. Мы
полагаем, что угол зрения на факт может быть расширен, позволяя увидеть
действительные отношения по поводу фактов при отправлении
международного правосудия.
Чтобы эффективно отвечать на современные вызовы, возникающие как при отправлении международного правосудия, так и на национальном уровне судебного правоприменения, юридической науке следует не только не скрываться в отраслевом «изоляционизме», но и активно воспринимать и адаптировать идеи активного участия суда в воссоздании правовой реальности по каждому из разрешаемых дел на основе толкования фактов дела. Даже в условиях дискуссионности и проблемности сочетания таких, на первый взгляд, чужеродных концепций, основанных на последних достижениях юридического конструктивизма, аргументационной логики и лингвистики, с канонами национальной процессуальной доктрины, поддержание российской правовой науки и практики на конкурентном уровне в данной области требует их дальнейшего общетеоретического осмысления. При этом возможная адаптация и перенос в прикладную плоскость некоторых универсальных механизмов работы суда с фактами или, как минимум, их учёт на практике представляются вполне реальными на российской почве.
Исходя из этих позиций формулируются цель и задачи
диссертационного исследования.
Целью настоящего диссертационного исследования является разработка ключевых положений современной теории воздействия суда на факты, их интерпретации и конструирования при рассмотрении международных споров.
Достижение данной цели обусловлено решением частных задач исследования, в том числе:
сформулировать и изучить средства трактовки судом фактов в процессе отправления международного правосудия;
разграничить толкование судом фактов от смежных операций, в том числе от их юридической квалификации и толкования права;
проанализировать фактическую часть в правоприменительной деятельности международного суда;
исследовать средства и пределы регулирования деятельности суда по анализу и оценке фактов, включая применение опытных правил;
рассмотреть соотношение процессуальной и материальной относимости фактов;
изучить явные и неявные критерии отбора фактов, используемые международными судами, включая такие, как интересы спорящих сторон и искомое решение по делу;
показать механизм и средства толкования судом фактов в доказательственной деятельности;
исследовать процесс конструирования судом фактов и определить уровень судейского усмотрения применительно к их отдельным видам.
Объектом исследования выступают отношения, возникающие в ходе правоприменительной деятельности при рассмотрении и разрешении споров в сфере международного гражданского процесса применительно к анализу и оценке фактов, а также конкретные принципы, институты и отдельные нормы международного гражданского процесса, доктрина и судебная практика в данной области.
Предмет исследования составляют механизмы и средства судебного познания и трактовки фактов, специфические свойства и признаки судейского усмотрения в процессе конструирования фактической части юрисдикционных актов.
Методологию и методы исследования образуют общие принципы научного познания, подходы и методы, традиционно относящиеся к методологическому аппарату юридической науки и получившие широкое распространение в процессуально-правовых исследованиях (диалектический, системный, сравнительно-правовой, методы анализа и синтеза, формально-юридического анализа).
Вместе с тем, значимым отличием от традиционных работ по процессуальной тематике, обусловленным предметом исследования, является снижение удельной доли позитивистского анализа права и обращение к ряду специальных методов, которые основаны на подходах юридического конструктивизма, объединившего в себе методы ряда гуманитарных и технических наук, включая юридическую социологию, аргументационную логику, экономический анализ права и лингвистику. Отсюда более широкое применение герменевтического, конструктивистского, ценностного и риторического методов исследования. Это позволило не только по-новому взглянуть на некоторые из классических проблем судебного познания (например, истины и её характера), но и выработать современную теорию интерпретации фактов судом в международном гражданском процессе.
По общей характеристике методологической основы диссертация
является сквозным процессуально-правовым исследованием,
соответствующим предметной области международного гражданского процесса с экстраполяцией ключевых выводов на гражданское и административное судопроизводство в арбитражных судах и судах общей юрисдикции.
Нормативной базой исследования стали международно-правовые нормы, принципы и обычаи, а также инструменты «мягкого» права, содержащиеся в типовых и рекомендательных актах признанных международных организаций. В качестве сравнительного материала
использовались также отдельные нормативные положения российского цивилистического процесса.
Эмпирическую базу исследования составили как нормативно-правовые акты, так и судебная и иная правоприменительная практика в изучаемой области, включая процессуальные регламенты международных судов и других наднациональных юрисдикционных органов, международные договоры и конвенции, юрисдикционные решения и материалы разбирательств по конкретным спорам в сфере международного гражданского процесса.
Теоретической основой исследования стали разработки отечественной юридической науки по общей теории права, теории гражданского права, теории гражданского, арбитражного и административного процесса, теории международного гражданского процесса, теории международного частного и международного публичного права.
Спецификой доктринальной базы исследования является широкое обращение к оригинальным трудам зарубежных учёных-правоведов, относящихся как к цивилистической правовой традиции, так и правовой культуре Common Law, попытка творческого анализа и позитивной критики высказанных ими идей, образующих сегодня устойчивую парадигму правоприменительной деятельности при отправлении правосудия в сфере международного гражданского процесса.
Теоретическую основу настоящего исследования составили достижения
российской юридической науки, нашедшие выражение в трудах, в частности,
таких учёных, как А.Х. Абашидзе, Д.Б. Абушенко, Д.Р. Абгарян,
М.Г. Авдюков, С.С. Алексеев, С.М. Амосов, Л.П. Ануфриева, А.В. Асосков,
С.Ф. Афанасьев, М.М. Богуславский, А.Т. Боннер, С.Л. Будылин,
Е.В. Васьковский, Г.М. Вельяминов, М.А. Гурвич, А.Г. Давтян, А.А. Дорская,
Н.Г. Елисеев, А.Н. Елсуков, Н.Ю. Ерпылева, С.К. Загайнова, Н.Б. Зейдер,
В.Б. Исаков, О.В. Иванов, А.С. Исполинов, Р.А. Каламкарян,
В.А. Канашевский, А.Ф. Клейнман, Р.А. Колодкин, К.И. Комиссаров,
О.А. Красавчиков, С.В. Курылев, И.И. Лукашук, М.Ф. Лукьяненко, Л.А. Лунц, Д.Я. Малешин, Н.И. Марышева, Д.И. Мейер, Э.М. Мурадьян, В.А. Мусин, Е.А. Нахова, Т.Н. Нешатаева, Р.О. Опалев, Ю.К. Осипов, В.П. Панов, О.А. Папкова, Д.И. Полумордвинов, М.С. Попов, И.В. Решетникова, М.А. Рожкова, Е.Р. Россинская, К.Б. Рыжов, Т.В. Сахнова, А.С. Смбатян, А.Г. Светланов, Д.И. Смольников, А.Р. Султанов, М.С. Строгович, В.Л. Толстых, М.К. Треушников, О.Ю. Трофименко, М.П. Федорова-Трунк, М.А. Фокина, Д.А. Фурсов, А.Ф. Черданцев, И.Л. Честнов, В.М. Шерстюк, Г.Г. Шинкарецкая, М.Л. Энтин, А.А. Эйсман, К.С. Юдельсон, Т.М. Яблочков, В.В. Ярков и др.
Иностранная юридическая наука представлена такими именами, как P. Amselek, H. Battifol, P. Biavati, T. Ben Salah, L.F. Bravo, A. Belvedere, N. Bobbio, K.-H. Bckstiegel, D.W. Bowett, C.N. Brower, I. Brownlie, S.E. Boudohi, N. Burniat, J. Carbonnier, B.N. Cardozo, O. Corten, G. Cornu, Ch. De Vissher, M.R. Damaska, G. Delforge, A.T. Denning, G. Distefano, J.-C. Dupont, G. Edmond, H.R. Fabri, P. Foriers, T.M. Franck, J. Frank, M.-A. Frison-Roche, M.A. Gascn, F. Gny, G. Gotlieb, S. Guinchard, H.L.A. Hart, K. Highet T. Ivainer, T. Janville, S. Jacob, M. Kazazi, J. Kokott, M. Lachs, X. Lagarde, H. Lvy-Bruhl, N. Luhmann, D.N. Maccormick, V.S. Mani, G. Marty, E. McWhinney, J.G. Merrills, G. Morelli, R. Mosk, J. Ngambi, G. Niyungeko, M. O’Connell, F. Ost, J. Pauwelyn, Ch. Perelman, P. Pescatore, D. Pinard, L. Prott, M. Reisman, S. Rials, A. Riddell, J. Rivero, C.P.R. Romano, J. Salmon, D.V. Sandifer, L. Savadogo, O. Schachter, M. Shapiro, C.Schofield, A.-L. Sibony, D. Simon, J.-M. Sorel, S. Sur, M. Taruffo, H. Thirlway, P. Tomka, R.J. Traynor, W. Twining, E.I. Valencia-Ospina, V.V. Veeder, J.H.W. Verzijl, J. Waincymer, D. Walton, P. Weil, K. Wellens, G.M. White, J.H. Wigmore, J.C. Witenberg, J. Wrblewski и др.
Научная новизна исследования заключается в том, что в нём впервые для российской доктрины международного гражданского процесса
осуществлена разработка современной теории воздействия суда на факты при
рассмотрении и разрешении международных споров. Сквозной идеей всей
диссертационной работы является вывод о целенаправленном
конструировании судом фактов дела за счёт их первичной неправовой интерпретации и оценки, воссоздания особой судебной реальности в интересах легитимации судебных актов.
Факты – не данность. Они нагружены смыслом, идеями, ценностями – причём предшествующими праву. Более того они выражены в a priori неточных и искусственных языковых средствах – словах, понятиях и определениях, воспринимаемых и отражаемых по-разному в зависимости от условий места, времени, специфики субъекта познания и используемых им средств. Не существует объективной, беспристрастной и нейтральной по отношению к субъекту познания действительности. Поэтому факты – субъективны и, следовательно, способны к интерпретации и трактовке в процессе судебного познания.
Научная новизна диссертационного исследования нашла отражение в следующих основных положениях, выносимых на защиту:
1. На основе анализа специфических целей и задач отправления правосудия в международном гражданском процессе, преимущественно ориентированном на скорейшее разрешение споров, в той либо иной степени содержащих иностранный и (или) международный элемент, снижение уровня конфликтности между суверенными субъектами и преодоление их негативных последствий в будущем, обоснована особая правовая природа доказывания в таких делах, для которого характерна:
гибкость, отсутствие избыточного формализма при формулировании и применении доказательственных правил, адаптируемых под специфику конкретного спора, его сторон и юрисдикционного органа;
автономность от национальных доказательственных принципов и моделей при нередком столкновении в процессе противоположных подходов,
преобладающих в различных правовых системах (например, доверие к устным доказательствам в общем праве сталкивается с особым значением письменных доказательств в странах цивилистических правовых традиций);
свобода тяжущихся при формировании фактического и доказательственного материала при распространённом судейском активизме;
нацеленность на легитимацию конечного судебного акта, понимаемую как достаточную для его принятия заинтересованными лицами степень фактического и правового обоснования;
конструирование реальности, формируемой на основе автономных логических операций по отбору и толкованию уже установленных фактов в преддверии их юридической квалификации;
интерсубъективность судебного познания фактов как результат состязательного столкновения субъективных моделей сконструированной реальности, представленных тяжущимися;
подвижность стандарта доказывания в зависимости от серьёзности защищаемых прав, свобод и интересов.
2. В диссертации на основе обширного анализа материалов судебных дел обоснована необходимость отказа как в научной теории, так и на практике от автоматического переноса в сферу международного гражданского процесса узконациональной позитивистской концепции доказывания как познания, от которой большинство наднациональных юрисдикций отказались в пользу более универсальной модели доказывания как аргументирования. Здесь роль факта кардинально меняется, значительно усиливаясь: это не просто фактический элемент, подлежащий констатации в процессе формирования малой посылки судебного силлогизма, но мягкая, податливая материя, которая конструируется судом в процессе рассмотрения международного спора. Реконструкция фактов в процессе отправления правосудия – это не техническое процессуальное восстановление того, как они существовали в прошлом, а это само их создание.
3. Доказано, что вопреки распространённым взглядам, факты играют
доминирующую роль в правоприменительном процессе – при переходе от
права к факту – основанном на соотнесении юридических фактов, описанных
в праве, с «грубыми» фактами конкретного дела, т. е. при их юридической
квалификации. Данный процесс материализуется при конструировании
суждений о фактах, попадающих в малую посылку судебного силлогизма,
подтверждая юрисдикционные полномочия судьи в отношении факта.
Обоснована объективная ограниченность судейских полномочий в вопросах факта, поскольку вследствие расхождений между описанием фактов в праве и их воплощением в окружающей действительности становится невозможным их целостное и непосредственное восприятие судьёй даже в отношении объективных, естественных фактов, отражающих природные явления. Искажение между пульсирующей реальностью и её обрывочным воспроизведением в праве неизбежно приводит к расширению усмотрения судьи при юридической квалификации, делая из неё уже не обычную логическую операцию по установлению причинно-следственных связей между «грубыми» и юридическими фактами, а многоаспектную деятельность по конструированию реальности, решающими этапами в которой выступают отбор и толкование фактов.
4. По результатам анализа обширной судебной практики международных
юрисдикционных органов в диссертации заключается, что применение судами
норм, содержащих оценочные юридические факты-понятия, такие как,
например, «необходимость», «пропорциональность», «справедливость»,
«разумность», приводит к гипертрофированному значению фактов в
правоприменительном процессе. Суверенная трактовка судьёй фактических
обстоятельств конкретного дела играет определяющую роль, выступая
основным проявлением судебной функции при квалификации фактов на
основании норм применимого права. На примере процесса квалификации
оценочного юридического факта «необходимость» при рассмотрении дел о
защите прав человека, о легитимной защите и в международных инвестиционных спорах показана необычно высокая мера свободного судейского усмотрения, ничем не ограниченного в поиске и интерпретации неопределённого круга фактических обстоятельств под заданное понятие.
Спецификой оценочных юридических фактов-понятий является одновременная принадлежность как к области факта, так и права. Поэтому, как доказано в диссертации, их установление в процессе судебного познания не может сводиться к простой констатации, вытекающей из объективного и непосредственного восприятия, требуя от судьи субъективного сопоставления как самих нормативно закреплённых ценностей, так и «грубых» фактов конкретного спора. Судья при конструировании юридического факта-понятия неизбежно проходит через значительное число условно вторичных фактов, которые, однако, так не воспринимаются, поскольку искомый юридический факт-ценность потенциально может включать их все, что исключает в процессе познания логическую индукцию.
5. В диссертации аргументирован вывод о том, что толкование фактов – это самостоятельная логическая операция, отличная по своему содержанию от толкования права и юридической квалификации фактов, хотя и взаимосвязанная с ними. Данная операция как составная часть общего процесса судейского познания находится между доказыванием фактов и их юридической квалификацией. Ее суть заключается в извлечении первичного практического содержания уже установленных обстоятельств дела в неправовой действительности для их последующей квалификации внутри правовых категорий, предусмотренных применимыми нормами права. Толкование фактов состоит также в извлечении из уже установленных фактов выводов в отношении других, ещё неустановленных фактов, которые познаются судом в результате толкования первых. Это сближает толкование фактов с доказыванием, превращая его в стандартный инструмент последнего.
При этом в отличие от юридической квалификации, толкование фактов
судьёй не регулируется правом и предполагает соответственно значительно
больший уровень субъективного судейского усмотрения при практически
полном отсутствии контроля за ним. Наиболее наглядно различия между
толкованием и квалификацией фактов проявляется при рассмотрении
международно-правовых споров, характеризующихся повышенной
фактологической сложностью и многоаспектностью, таких как
международные инвестиционные споры, международные патентные споры или споры о разграничении морского дна.
Обосновано, что помимо очевидного отличия в объекте, толкование фактов отличается от толкования права своим механизмом, в котором отсутствует правовая, процессуальная составляющая – набор нормативно установленных правил толкования.
-
Доказано, что суждения о факте составляют наравне с суждениями о праве неотъемлемую и незаменимую часть юрисдикционной функции, проявляющуюся на всех этапах судебного познания, начиная от доказывания и до формирования конечного судебного силлогизма. Свободные от нормативных предписаний фактические суждения не носят, однако, абсолютно произвольного и волюнтаристского характера, подчиняясь правилам общего или специального опыта в его широком понимании. В зависимости от используемых при толковании фактов опытных правил в диссертации предложено их выделить в две категории: 1) факты, интерпретируемые на основе общего опыта, и 2) факты, интерпретируемые на основе специального опыта. При этом судейский опыт специфичен изначально и не сводим к обыденному, а в области рассмотрения международно-правовых споров тем более показывая тенденцию к углублению специализации судей.
-
Подробно аргументировано, что отбор фактов – это самостоятельная логическая операция в процессе судебного познания, протекающая между их доказыванием и юридической квалификацией и направленная на включение
и/или исключение конкретных фактических обстоятельств в сферу судейских рассуждений. Критерием для отбора фактов судьёй выступает материальная относимость, определяемая в диссертации как способность известных обстоятельств дела к категоризации в рамках применимых норм права при разрешении спора.
Материальная относимость фактов является первичной по отношению к процессуальной относимости доказательств, предопределяя содержание и направленность деятельности суда по отбору последних. Селективный отбор фактов имеет особую значимость при рассмотрении международно-правовых споров, как правило, перегруженных фактическим материалом, позволяя обеспечить более эффективное администрирование процесса.
В диссертации показаны объективные различия роли сторон и суда при отборе фактов: если суд, отталкиваясь от применимого права, стремится к максимальному сужению круга относимых обстоятельств, как гарантии определённости судебного решения, стороны, напротив, стремятся обеспечить признание в качестве относимых только выгодных для них обстоятельств за счёт в том числе выбора «удобных» норм применимого права.
8. При отборе фактов помимо традиционных правовых критериев в
диссертации предложено учитывать неправовые ценности, такие как искомое
решение и интересы сторон, влияющие на усмотрение судьи при наполнении
дела фактическим материалом и его структурировании в случае
недостаточности и/или неопределённости правовых факторов для
определения относимости фактов.
Доказано, что при использовании критерия искомого решения отбор относимых обстоятельств дела обусловлен финальной целью построения судебного силлогизма, формируемого в сознании судьи в случае абстрактности или неопределённости применимых правовых норм, что встречается довольно часто. К неправовому критерию определения относимости фактов относится также учёт судьёй последствий искомого
решения с точки зрения влияния на эффективное урегулирование спора и снижение конфликтности в отношениях спорящих сторон.
Относимые факты неравноценны и поэтому, как обосновано в диссертации, при наличии противоположных интересов сторон в деле, опирающихся на различный набор фактических обстоятельств, судья проводит их дифференцированное сравнение и классификацию на основе ценностных неправовых суждений с разделением в иерархическом порядке на «главные-определяющие» и «вторичные-ведомые».
9. Фактические презумпции (доказательственные факты) рассмотрены в
диссертации в качестве ординарного средства познания судом неизвестных
фактов на основе толкования уже известных и доказанных обстоятельств дела.
На основе разграничения со смежными правовыми институтами (легальными
(правовыми) презумпциями и неблагоприятными выводами при
недобросовестном поведении в доказывании) в работе сделан вывод о непосредственном участии фактических презумпций в реализации юрисдикционных полномочий судьи в отношении факта.
Обосновано, что фактические презумпции в отличие от правовых
презумпций не влияют на распределение бремени доказывания. Исходя из
природы фактической презумпции как специфического способа индуктивного
логического мышления, она используется в качестве косвенного средства
доказывания неизвестных и относимых фактов, установление которых при
помощи ординарных средств невозможно или существенным образом
затруднено. Неординарность данного средства выходит далеко за рамки
доказывания, позволяя охарактеризовать процессуальную модель
установления фактов в той или иной юрисдикции как состязательную или инквизиционную. Это проявляется также в том, что в зависимости от места, отводимого фактическим презумпциям при конструировании решений конкретных органов судебной власти, определяется мера доверия и утверждения их роли в правовой системе в целом.
Фактические презумпции – это не просто средство или способ доказывания, но один из важных каналов для трансляции судейского усмотрения при толковании уже известных фактов в процессе конструирования судьёй вывода о факте неизвестном. Усмотрение при интерпретации судьёй фактов, образующих механизм презумпции, не произвольно, а подчиняется опытным правилам, среди которых важное место занимает неправовая концепция разумности.
10. В диссертации доказано, что обращение к фактическим презумпциям в судебной деятельности служит выполнению двух основных функций – технической и материальной.
Техническая (эвристическая) функция заключается в интеллектуальном конструировании относимых фактов при невозможности их достоверного познания на основании прямых доказательств, ведя к интеллектуализации процесса доказывания и смешению акцентов с достижения абстрактной истины на урегулирование спора. Систематическое обращение к фактическим презумпциям в процессе судебного познания обеспечивает с технической стороны адекватный учёт всех фактических обстоятельств спорной ситуации и приближение рационального знания о выводимых фактах к реальности. Реализуемая таким образом интеллектуализация доказывания – это способ поместить факт в центр судебного познания.
Материальная (телеологическая) функция заключается в понижении уровня требуемых доказательств или стандарта доказывания в интересах приоритетной защиты определённых прав, интересов и ценностей. В частности, в делах о международной защите прав человека выявлена зависимость между тяжестью вменяемых нарушений субъективных прав и свобод и снижением порога доказывания в интересах поддержания процессуального баланса и защиты «слабой» стороны. При этом внутреннее убеждение судьи выступает как наиболее универсальный и гибкий критерий, позволяющий дифференцировать стандарт доказывания при рассмотрении
международно-правовых споров в зависимости от приоритетности защищаемого интереса и других значимых обстоятельств.
Более частое использование рядом международных и иностранных
юрисдикционных органов фактических презумпций при построении
судебного силлогизма является отражением судейского активизма и позволяет
дополнительно охарактеризовать доказательственную и в целом
соответствующую юрисдикционную систему как инквизиционную.
11. В диссертации обоснован подход, согласно которому экспертизу надлежит рассматривать не просто как ординарное средство доказывания, позволяющее установить относимые факты, познание которых требует специальных познаний, но как способ научной интерпретации фактов, сложных для прямолинейного восприятия.
Независимую экспертизу, назначаемая судом, предлагается определять как своеобразный процессуальный субподряд, где судья, признав недостаточность своего общего опыта для корректной интерпретации обстоятельств дела, передаёт на основе усмотрения полномочия по их толкованию специалисту, обладающему специальным опытом, но сохраняя за собой общий контроль и ответственность за результат. При этом доказано, что обращение к независимой экспертизе не способствует достижению материальной или объективной истинности судебного знания о спорных фактах дела, а служит исключительно для дополнительного прояснения существа фактов, когда в его распоряжении отсутствует достаточно удобочитаемой информации.
В диссертации аргументирован вывод о том, что обращение к экспертным мнениям, полученным по инициативе сторон, приводит к состязательному толкованию спорных научно-технических фактов, основанному на критическом сопоставлении и целенаправленном сравнении экспертных заключений сторон по вопросам, получившим различную интерпретацию. За счёт рационального выбора наиболее аргументированного мнения это
позволяет обеспечивать достаточное для разрешения спора качество
судебного познания спорных фактов. Экспертное «установление» фактов при
рассмотрении международно-правовых споров как форма
инструментализированного научного толкования действительности выступает в качестве дополнительной, сконструированной аргументации сторон в области факта и как таковое лишено цели отыскания объективной истины.
12. В диссертации доказано, что квалификация судом субъективных
юридических фактов психологического свойства, таких как «воля»,
«намерение», «умысел», «отказ», «признание» и т.д., не имеющих
непосредственных аналогов в неправовой реальности, неизбежно
предполагает обращение к взаимосвязанной совокупности внешних фактов, позволяющих их логическую индукцию для полноценной реконструкции в сознании судьи при формировании суждения о них. В качестве таких внешних обстоятельств, или выводящих фактов, при рассмотрении международно-правовых споров выступают поведенческие акты, например, «молчание» или «бездействие», интерпретируемые судьёй, несмотря на то, что не предусмотрены напрямую применимой международной нормой, для выведения конечного юридического факта. В диссертации показано, что оценочно-описательная структура ряда международных правовых принципов, основанных с фактической стороны на субъективных юридических фактах психологического характера, например, принцип признания и отказа сложившегося status quo, особенно благоприятствует проникновению на основе судейского усмотрения частых обстоятельств конкретного спора в зазоры, возникающие при описании данных принципов в позитивном праве.
Квалификация при рассмотрении международно-правовых споров субъективных юридических фактов, обозначающих поведение субъектов, таких как «владение» или «деяние», представляющих собой абстрактные юридические категории, требует от судьи обращения к косвенным фактам, дискреционный отбор, интерпретация и сравнение которых позволяют
осуществить их категоризацию и во многом предопределяют решение спора. Поэтому операция юридической квалификации носит здесь больше фактический, чем правовой характер.
Теоретическая и практическая значимость результатов
исследования. Результатом проведённого исследования стала разработка основ современной модели воздействия суда на факты при рассмотрении международных споров.
Выявленные закономерности конструирования судами фактической
стороны рассматриваемых ими дел открывают дополнительные возможности
для повышения эффективности участия Российской Федерации и других
российских субъектов в международных судебных разбирательствах, может
способствовать совершенствованию гражданского, арбитражного и
административного процессуального законодательства для уменьшения судейского субъективизма и произвольного усмотрения при оценке фактов.
Содержащиеся в диссертационном исследовании выводы могут быть использованы в нормотворческой, правоприменительной деятельности, а также стать основой для дальнейших научных исследований.
Идеи, выводы и предложения могут быть использованы в преподавании
предметов «Международный гражданский процесс», «Третейское
разбирательство и международный коммерческий арбитраж», «Гражданское
процессуальное право», «Арбитражное процессуальное право»,
«Административное судопроизводство».
Степень достоверности и апробация результатов исследования.
Диссертация подготовлена на кафедре гражданского процесса ФГБОУ ВО «Уральский государственный юридический университет», она прошла рецензирование, обсуждение и была рекомендована к защите.
Достоверность выводов и положений диссертационного исследования основана на анализе официально опубликованных правовых актов, иных сведений (обзоры, доклады, статистика, судебная и правоприменительная
практика, включая опубликованные материалы судебных дел и др.), изучении и критическом осмыслении трудов российских и зарубежных учёных в различных областях знания (философии, социологии, права), в которых нашли отражение вопросы фактов и доказательств в международном гражданском процессе.
Основные положения диссертации отражены в монографии «Факты и доказательства в международных спорах: между истиной и справедливостью» (Москва, 2018 г.). Кроме того, отдельные аспекты изучаемой в настоящей работе проблематики рассматривались автором в ряде других работ, опубликованных в ведущих юридических журналах, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией Минобрнауки России для опубликования основных научных результатов диссертаций на соискание учёной степени доктора наук.
Основные теоретические положения, выводы, научно-практические предложения изложены автором также в докладах, сообщениях на научных, научно-практических конференциях различного уровня, в частности, международной конференции «Judicial and Administrative Cooperation in the Baltic Sea Area Rechts- und Amtshilfe im Ostseeraum» (Киль, Германия, 22-26 октября 2002 г.), международном симпозиуме в честь 80-летнего юбилея М.М. Богуславского «Russian Private International Law in the European Context» (Киль, Германия, 19 июня 2004 г.), международной научно-практической конференции «Международное сотрудничество в нотариальной и судебной сфере в евразийском регионе» (Екатеринбург, 21-23 апреля 2005 г.), международной научно-практической конференции «Le dsintressement du crancier par la vente de l'immeuble de son dbiteur» (Париж, Франция, 20-22 октября 2005 г.), международной конференции молодых учёных «Regards croiss sur le droit et la justice en Russie» (Париж, Франция, 28-29 ноября 2005 г.), международной научно-практической конференции «Les successions internationales, fiscalit : problmatique et solutions» (Монтрё, Швейцария, 20
апреля 2007 г.), международном научно-практическом семинаре
«Французские коммерческие суды и российские арбитражные суды» (Париж,
Франция, 29 июня 2007 г.), международном семинаре Гаагской конференции
по международному частному праву по применению Гаагских конвенций 1965
и 1970 годов (Екатеринбург, 15-16 мая 2008 г.), XII международный
коллоквиум Международного института истории нотариата «Les journes du
Gnomon – Le droit, les notaires et le monde : le vagabondage des juristes» (Париж,
Франция, 27 ноября 2008 г.), международной научно-практической
конференции «L’entreprise en France et en Europe» (Париж, 25-26 сентября 2009
г.), консультативном совещании Продовольственной и сельскохозяйственной
организации при ООН «О добровольных руководящих принципах
ответственного управления землёй и другими природными ресурсами»
(Москва, 23-25 ноября 2010 г.), международной научно-практической
конференции «L’entreprise en Europe» (Корфу, Греция, 20 мая 2011), первой
международной научной конференции «Актуальные проблемы теории и
практики нотариального, гражданского и исполнительного процессов:
соотношение и взаимодействие» (Киев, 21-22 февраля 2013 г.),
международной научно-практической конференции «Les successions
internationales, reconnaissance de la qualit d’hritiers, fiscalit : problmatique et solutions» (Лозанна, Швейцария, 1 марта 2013 г.), международной научно-практической конференции «Les successions internationales notamment sous l’angle de la famille recompose: problmatique et solutions» (Лозанна, Швейцария, 31 марта 2017 г.), круглых столах по трансграничным спорам, международной правовой помощи, международному наследованию на II, IV и V Санкт-Петербургском международном юридическом форуме (Санкт-Петербург, 16-19 мая 2012 г., 18-21 июня 2014 г., 27-30 мая 2015 г.), XV международной научно-практической конференции Ковалевские чтения «Преступная планета: уголовно-правовое и криминологическое многообразие
моделей противодействия преступности» (Екатеринбург, 15-17 февраля 2018 г.).
Отдельные положения были реализованы в заключениях автора по проекту постановления Пленума Верховного Суда РФ «Об особенностях рассмотрения арбитражными судами дел по экономическим спорам, осложненным иностранным (международным) элементом», проектам федеральных законов «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (редакции ст. 61 ГПК, ст. 69 АПК), в рекомендациях научно-консультативного совета по международному праву при Минюсте России, в работе в качестве члена Постоянно действующей делегации Российской Федерации при Гаагской конференции по международному частному праву. Ряд идей из исследования воплощались в докладах и других аналитических материалах, подготовленных в период работы автора национальным представителем и научным секретарём Комиссии по европейским делам Международного союза нотариата (2002-2016 гг.), национальных докладах на международных конгрессах нотариата в Мехико (2004 г.), Мадриде (2007 г.), Марракеше (2010 г.), Лиме (2013 г.).
Результаты диссертационного исследования используются автором при чтении лекций, проведении практических занятий по учебным дисциплинам «Гражданское процессуальное право», «Арбитражное процессуальное право», «Исполнительное производство», а также по предмету «Нотариат в международном гражданском обороте», преподаваемом на факультете магистерской подготовки.
Структура исследования обусловлена его целью и задачами. Диссертационная работа состоит из введения, трёх глав, включающих семь параграфов, заключения, списка сокращений и условных обозначений, списка литературы.
Толкование фактов как средство трактовки фактов
Толкование, или интерпретация, фактов – это логическая операция, посредством которой судья оценивает доказанные материальные факты для придания им значения в обыденном, научном, религиозном, дипломатическом или ином языке, на котором они сформулированы; такое фактологическое толкование позволяет в дальнейшем перейти уже к их юридической квалификации, т. е. к определению правовой категории, к которой они непосредственно относятся. Интерпретация фактов, следовательно, представляет собой операцию, которая в малой посылке судебного силлогизма находится между доказыванием фактов и их категоризацией внутри определённой правовой концепции. Как промежуточное интеллектуальное действие, она может смешиваться и с доказыванием фактов, и с юридической квалификацией в широком смысле. Это объясняет, почему, определив её таким образом, можно найти её следы как решении вопросов доказывания фактов и их квалификации26.
Выражение «толкование фактов» не является общепринятым для научного анализа. Поэтому его «продвижение» – в хорошем смысле слова – также выступает одной из задач настоящей работы. Термину «толкование», или вариант, интерпретация отдаётся при этом предпочтение перед чаще встречающейся «оценкой» фактов, несмотря на синонимичность этих понятий, потому что именно в первом случае становится возможным параллельное представление операций по толкованию права и толкованию факта с указанием реального места последнего в судейском суждении. Кроме того, оценка фактов видится как достаточно общее и размытое понятие, неявно охватывающее автономную, на наш взгляд, логическую операцию по отбору фактов, хотя и содержательно близкую толкованию; в этом смысле можно сказать, что оценка фактов является более общим термином и включает как их толкование, так и отбор. Наконец, термин «толкование» соответствует конструктивистскому подходу, согласно которому факты, как и право, не «говорят» сами за себя, не являются объективной данностью и поэтому должны подвергаться интерпретации для определения их значения, влекущего соответствующую юридическую квалификацию.
И хотя мы утверждаем, что операция по толкованию фактов самостоятельна по отношению к другим составным действиям, ведущим к формированию юридического силлогизма (1), она не утрачивает своего полностью судебного характера (2).
1. Автономность операции по толкованию фактов. По мнению профессора Лумана, «то, что система сильно зависит от операций c её окружением, вовсе не исключает того, что она может быть автономной»27. Заимствованное из знаменитой теории систем, разработанной этим выдающимся немецким социологом права, такое определение автономии вполне подходит для целей настоящего анализа. Это позволяет нам предвосхитить возражения относительно невозможности разделения различных операций, составляющих мыслительный процесс судьи при применении права к фактам. При этом мы, конечно, не претендуем на самодостаточность операции по толкованию фактов, т. е. когда она «может… становиться независимой от окружения и существовать сама по себе»28. Речь идёт скорее о том, что, будучи связанной с другими логическими операциями, прямо урегулированными правом, она обладает собственными, экстраюридическими механизмами функционирования. Самостоятельность операции по толкованию по отношению к праву как таковому ведёт к необходимости обоснования того, что толкование фактов не зависит от права, на основании которого осуществляется их квалификация, предваряя оную. Отсюда не сложно развести толкование права и толкование фактов, поскольку у них изначально разный объект (1.2), гораздо более сложной видится задача отделения толкования фактов от их юридической квалификации, так как обе операции проводятся в отношении одного объекта – фактов (1.1).
1.1 Разграничение толкования фактов от их юридической квалификация. Важно с самого начала разобраться с операцией по квалификации фактов, чтобы подчеркнуть цель данного исследования, смещающего акценты в операции по применению права к фактам на сам факт. Интерес представляет не столько сама юридическая квалификация в целом, сколько её фактологическая часть, а именно операция по толкованию фактов. Именно в той мере, в какой она является отдельной частью первой, она заслуживает изучения. Чтобы убедиться в этом, мы посмотрим, как данное разграничение может восприниматься доктриной, а равно на его возможные проявления в судебной практике. Забегая немного вперёд, скажем, что понятие толкования фактов хотя и небесспорно, его основания можно тем не менее обнаружить в ряде научных работ, а главное – в практике применения права к фактам при разрешении международных правовых споров.
Что касается понятия «толкования», для начала оттолкнёмся от его определения в обыденном языке, учитывая в том числе нашу цель выйти за пределы строго юридических, а потому неполных определений. Так, определение, даваемое ему в классическом словаре Ожегова, достаточно обширно и включает несколько различных значений данного термина29. Толковать – это «давать чему-нибудь какое-нибудь объяснение, определять смысл чего-нибудь», а также «разъяснять, заставлять понять что-нибудь». Таким образом, толкование у С.И. Ожегова двойственно и означает как уяснение чего-нибудь, так и разъяснение смысла уясненного. В первом случае имеется в виду толковании текста или нормы в самом общем виде. Однако второе указанное значение может подходить к толкованию не только нормативных текстов, но и фактов, так как состоит в «определении значения, смысла чего-либо…». Ещё шире трактуется слово «толкование» В.И. Далем, у которого толковать значит рассуждать, переговариваться, беседовать, разбирать дело, советоваться, условливаться, объяснять что-либо, давать чему-либо смысл, значение, выводить свои догадки и заключения30. Напротив, юридические словари, как в России31, так и за рубежом32, понимают толкование сплошь в узкотехническом и формально-позитивистском ключе: как логическую операцию по выявлению смысла и значения норм писанного права или договора. Излишне здесь напоминать, что такое ограничительное определение свидетельствует о подразумеваемой в доктрине невозможности самостоятельного толкования фактов33. Но в то же время оно как бы «перемещает» вопрос о толковании фактов в преддверие юридической квалификации, рассматривая его как неотъемлемую часть последней.
Чтобы ни говорили словари, существование содержательно близкой, но отдельной по отношению к юридической квалификации операции признаётся в процессуальной науке. Последняя, однако, предпочитает рассуждать, скорее, об «оценке», чем о «толковании» фактов, что, как было показано выше, терминологически не совсем чисто. Так, например, профессор М.А. Гурвич верно замечает, что «суд – не автомат, и в его познавательном восприятии немаловажную роль играют оценочные суждения как при констатации фактов (выделено мной. – И.Р.), так и при применении права»34. Идя дальше, профессор Р. Шапю применительно к операции по оценке фактов указывает, что «она не поддаётся определению», и довольствуется её помещением «где-то на полпути между установлением фактов и юридической квалификацией»35. Следовательно, она вроде бы не является самостоятельной и с необходимостью зависит от операций по юридической квалификации или установлению фактов. Её можно достаточно легко спутать с юридической квалификацией уже установленных фактов. Скажем, когда Т.В. Сахнова пишет, что «исследование фактической стороны судебных дел, решение вопросов об истинности или ложности фактов столь же существенно для правосудия, как и надлежащая юридическая оценка фактов» (выделено мной. – И.Р.)»36, она скорее всего имеет в виду процесс именно юридической квалификации фактов. Кроме того, из понятия оценки выводится идея о том, что факты «уже здесь», «в наличии», являются «данностью», а задача судьи сводиться к их оценке, приданию им «ценностного выражения». Однако оценка производиться в некоторых случаях не только в ходе установления фактов (например, при анализе так называемых «фактических презумпций» или доказательственных фактов – в традиционном обозначении37), но чаще всего, когда судья на основании установленных в процессе доказывания фактов должен посредством их толкования прийти к выводу о существовании других, неизвестных фактов, которые невозможно установить напрямую. Так, например, факты наличия «воли» или «известности» стороне об определённых обстоятельствах выводятся исключительно на основании толкования других материальных фактов. Не говоря уже о том, что, собственно, все научные разработки в области «доказательственных фактов» и доказывания так называемых «отрицательных фактов» построены на этом же механизме38.
Использование фактических презумпций для толкования фактов в области международного гражданского процесса
Один американский автор однажды покаянно написал в отношении презумпций: «Всякий специалист с достаточным уровнем интеллекта для проникновения в суть предмета, подходит к теме презумпций с чувством беспомощности и расстаётся с ней уже в глубоком отчаянии»218. В более широком смысле и менее драматичным тоном можно просто сказать, что презумпции всегда интриговали юристов. Как правило, они изучаются в рамках доказательственного права, но большинство научных работ оставляют после себя ощущение некой недоосмысленности, недосказанности, ибо чувствуется, что значение презумпций явно выходит за рамки процесса доказывания. Поэтому мы постараемся заглянуть за эти рамки, чтобы лучше понять их природу, что, конечно, не отменяет необходимость отдельного исследования по этой тематике219. Сложность данного феномена выразилась и в множестве даваемых ему наименований. Среди них можно встретить такие термины, как «доказательственные факты», «судебные презумпции», «фактические презумпции», «опытные презумпции», «человеческие презумпции», etc. Этим презумпциям, которым будет уделено приоритетное внимание в данном параграфе настоящего исследования, противостоят так называемые «правовые презумпции», или «юридические презумпции», или «презумпции, предусмотренные правом».
Если обратиться к природе фактической презумпции, то, не без определённого сомнения, ввиду доминирующих в доктрине взглядов, можно заключить, что речь идёт о способе доказывания, средстве толкования судьёй известных и доказанных фактов (1). Следовательно, обращение к фактическим презумпциям выступает одним из каналов, посредством которого судья реализует свои правоприменительные полномочия в отношении фактов. Функции фактической презумпции обеспечивают такую реализацию (2).
1. Презумпции как средство толкования фактов. Фактические презумпции, или доказательственные факты, нередко сводимые к ординарному способу доказывания, занимают, как правило, очень небольшое место в длинных научных рассуждениях, которые посвящаются презумпциям в широком смысле. Поэтому хотя данный анализ и не нацелен целиком на выявление их природы, следует, тем не менее, начать с разграничения со схожими институциями (1.1), чтобы затем попытаться дать им определение (1.2).
1.1 Разграничение фактических презумпций от других правовых институтов. Здесь важно начать с отграничения правовых презумпций от фактических, поскольку только последние вписываются в область данного исследования (1.1.1). Следует также с учётом вопросов, возникающих при рассмотрении международно-правовых споров, отграничить фактические презумпции от неблагоприятных выводов, которые судья вправе сделать при отказе стороны представить доказательство (1.1.2).
1.1.1 Разграничение фактических презумпций от правовых.
Традиционно изучаемые среди прочих правил доказывания, доказательственные факты касаются не столько доказывания, сколько толкования известных и доказанных фактов для выведения неизвестного факта, не доступного познанию без предварительной реконструкции. Тем не менее видится важным попытаться понять фактические презумпции в их традиционном – доказательственном – контексте, но с отграничением их от законных презумпций, с которыми они не смешиваться.
В российском праве под презумпциями понимаются выводы, которые закон или судья (правоприменитель) делают из известного факта о неизвестном факте220. Данная терминология указывает одновременно как на индуктивный, так и на дедуктивный подход того (законодателя или судьи), кто предусматривает или допускает презумпцию и доказательство, из неё вытекающее. У судебных и легальных презумпций общей является связь, устанавливаемая между двумя фактами – известным и неизвестным. И хотя в доктрине можно встретить тенденцию по совместному рассмотрению обоих видов презумпций в рамках доказательственного права, представляется, тем не менее, что их природа совершенно различна. В этом смысле мы согласны с известным люксембургским специалистом П. Пескаторе, который полагает ошибочным ассимилировать между собой фактические и правовые презумпции. Он, в частности, полагает, что «было бы более правильным противопоставлять законные презумпции (определённые в законе) презумпциям фактическим, основанным в широком смысле на человеческом опыте и в более узком смысле – вырабатываемым в судебной практике»221. И далее, он справедливо пишет, что «презумпции – это правовые нормы, на основе которых мы принимаем как установленное (временно или окончательно) то, что проявляется как вероятное или нормальное (выделено мной. – И.Р.)», тогда как «так называемые фактические презумпции относятся к процессу формирования внутреннего убеждения судьи»222. Не случайно А.Ф. Клейнман писал, что доказательственный факт – это логическое доказательство223. Поэтому изучение природы и действия правовых презумпций относиться больше к исследованию структуры и механизма нормы права, а понимание фактических презумпций более тесно связано с изучением судебных функций в целом и судейских полномочий при трактовке фактов в частности. Смешение смыслов, которое царит при определении презумпций, возможно сделало бы несколько более предпочтительным использование термина «доказательственный факт» для обозначения фактических презумпций, если бы данный термин не имел значение, далеко выходящее за пределы права. В этом смысле, нам думается, что в английском языке более чётко разводятся эти понятия в той мере, в какой для правовых презумпций используется термин presumptions, а для фактических – inferences как специфической формы индуктивных логических выводов224. Тем не менее полагаем допустимым и целесообразным чаще использовать для данного анализа термин «фактическая презумпция», который, на наш взгляд, дополнительно подчёркивает содержательную разницу с «правовыми презумпциями», предпочтя его другим, имеющим право на жизнь, синонимам, таким как «доказательственный факт» или тем более – изобретению и введению в оборот неудобоваримого русифицированного англицизма «инференс».
Для начала нужно уделить немного внимания правовым презумпциям, чтобы доказать их природную неспособность участвовать в реализации полномочий судьи по толкованию фактов. Какой бы она ни была – juris tantum или juris и de jure, т. е. опровержимой или нет, правовая презумпция – это юридическая техника, «которая играет капитальную роль во всём позитивном праве», поскольку «встречается в основании значительного числа юридических правил»225. Легальные, или правовые, презумпции прямо предусмотрены в праве. Отсюда вытекает и более ограничительное понимание презумпции как обозначающей то, что считается достоверно существующим, пока не доказано обратное226. Это определение, как и приведённые ранее, вполне применимо в международно-правовой сфере. Так, если презюмируется, что государство или иной субъект действовал в соответствии с международным правом, то это лишь ведёт к применению ранее существовавшей нормы. «Сближение» между известным фактом – действиями субъекта и неизвестным фактом – соответствием международному праву производится заранее, т. е. ещё на этапе формирования этой нормы, что называется, «вменяемой» судье в качестве обязательной. Это не судья выводит здесь суждение о связи этих фактов, а законодатель, закрепивший презумпцию в норме. Для внутреннего права можно утверждать, что речь идёт об индуктивном суждении, производимым не судьёй-правоприменителем, а законодателем. Такие презумпции, из которых ни одна не похожа на правовые фикции227, достаточно многочисленны в международно-правовой области228, а их изучение традиционно относится к вопросу о распределении бремени доказывания, которое само зависит от применимых материальных норм229. Правовые презумпции совершенно не дают какого-либо представления о полномочиях, которые судья может осуществлять в отношении фактов. Тем не менее значение отдельных неписанных правил в международном обороте всё-таки иногда ведёт к признанию роли правовых презумпций в ситуации, когда судья порой должен определить применимое право на основе анализа фактов.
Использование экспертизы для толкования фактов при рассмотрении международных споров
Среди других средств доказывания использование экспертизы особо значимо, когда нужно показать автономный характер толкования фактов по отношению к праву и юридической квалификации фактов: экстернализация или отделение толкования фактов от права материально проявляется в разделении «труда» между судьёй, который «знает право» и применяет его к выявленным фактам, и экспертом, который не знает право и должен выявить факты, когда они сложны для непосредственного восприятия, чтобы судья мог сам их оценить. Выявление же фактов состоит больше в их толковании, интерпретации, а не в чистом доказывании. Когда эксперта просят установить факты в конкретной ситуации, его в действительности не просят доказать эти факты, но истолковать их с тем, чтобы понять их подлинное значение в соответствующей области знаний. Именно в этом смысле экспертиза, как и фактические презумпции, относится больше к толкованию фактов, чем к процессуальной технологии доказывания.
Обращение к экспертизе вызывает уже давно ставший классическим вопрос о делегировании полномочий от судьи к эксперту347. Как здесь обосновывается, при обращении к независимой экспертизе судья неизбежно «уступает» в пользу эксперта часть судебных полномочий по толкованию установленных фактов. Однако речь идёт не столько о классическом делегировании полномочий, сколько о своеобразном процессуальном субподряде при выполнении операции по толкованию фактов. Относительная редкость назначения подлинно независимых экспертиз при рассмотрении международно-правовых споров подымает тут вопрос о ценности, с точки зрения интерпретации фактов, состязательных экспертных заключений, т. е. полученных и представленных в суд по инициативе сторон. Поэтому если назначение независимых экспертов выступает как продолжение полномочий по толкованию фактов самим судьёй (1), то обращение к экспертам, выбранным сторонами, ведёт к интерсубъективной интерпретации фактов, преобладающей при разрешении международно-правовых споров и не претендующей на достижение объективной истины (2).
1. Независимая экспертиза как механизм реализации судейских полномочий по толкованию фактов. Решение назначать или не назначать экспертизу судья принимает в ходе операции по толкованию фактов. Чтобы дойти до вывода о необходимости экспертного мнения, судья должен для начала погрузиться в факты, чтобы констатировать в итоге недостаточность своего собственного «общего опыта» для их полноценного познания. В этом смысле, справедливо замечание Т.В. Сахновой о том, что «проблема разграничения обыденного и специального знания… есть проблема определения критериев потребности в специальных знаниях (выделено мной. – И.Р.)»348. Суду надлежит признать необходимость передачи более квалифицированному «субподрядчику» полномочий по толкованию отдельных фактов, для восприятия которых у него нет соответствующих специальных познаний и компетенций (1.1). Однако, несмотря на опасения некоторых исследователей, речь не идёт о тотальной передаче функции по отправлению правосудия, поскольку, отдавая на «субподряд» толкование специфических фактов, т. е. назначая независимую экспертизу, судья сам производит интерпретацию обстоятельств дела, чтобы решить заранее и дискреционным образом насколько необходимо проведение экспертизы в деле (1.2).
1.1 Толковании фактов в случае недостаточности общего опыта суда на условиях процессуального субподряда. Как мы увидели ранее, при толковании фактов судья преимущественно основывается на своём общем опыте. Но когда такого опыта недостаточно для полноценного познания и интерпретации обстоятельств дела, необходимо обращение к специальному опыту, который выступает в качестве материального воплощения при разграничении толкования и юридической квалификации фактов. В этом смысле правильным и одновременно очевидным представляется утверждение А.А. Эйсмана о том, что специальный опыт образуют «знания не общеизвестные, не общедоступные, не имеющие массового распространения», а «знания, которыми располагает ограниченный круг специалистов»349.
Несмотря на то, что судьи и арбитры в международно-правовых спорах, как правило, обладают обширным профессиональным и жизненным опытом, в том числе в сфере международных отношений, что позволяет им без особого труда самостоятельно применять фактические презумпции, сложно себе представить наличие у них специальных знаний и компетенций, необходимых для корректного познания сугубо технических фактов, которыми часто переполнены международные экономические и многие другие дела, где возникают научные вопросы, иногда вызывающие жаркие споры специалистов. Судье с обобщённым, стандартным набором знаний, хотя и более чем серьёзным по сравнению со среднестатистическим обывателем, бывает сложно сделать выводы о неизвестных фактах на основании уже установленных, но глубоко научно-технических обстоятельств, если только не погрузиться на длительное время в изучение специфической области знаний, с которой он столкнулся в процессе. Только узкая специализация даёт судьям редкую возможность получить двойную – техническую и юридическую – компетентность. В отличие от некоторых судей во внутреннем обороте350, судьи, рассматривающие международно-правовые споры, очень редко специализируются на каких-то технических областях. Единственное исключение относится, пожалуй, к «судьям» специальных групп в механизме урегулирования споров в рамках ВТО, которые нередко обладают глубокими познаниями как в сфере права, так и в сфере экономики351. В отличие от Апелляционного органа, который в соответствии с общепринятой практикой образуется из известных юристов и дипломатов, специальные группы часто включают специалистов как в области права, так и в области экономики. Но даже наличие такой двойной специализации не всегда достаточно, по свидетельству профессора Дж. Паулина, для качественного восприятия и анализа сугубо научно-технического материала352.
Недостаточность общего опыта для корректной интерпретации научно технических фактов часто ставит также вопрос о включении в судебные составы специалистов в соответствующих областях знаний. За исключением специфической судебной системы Европейского союза, где предусматривается создание специализированных судов353, представляется, что вопрос о привлечении экспертов – не-юристов для включения в состав суда серьёзно обсуждался только применительно к международным морским спорам: ст. 289 Конвенции ООН по морскому праву от 10 декабря 1982 г. (далее также – Конвенция по морскому праву или Конвенция Монтего-Бей)354 предусматривает, что допускается назначение двух экспертов, но не для оказания содействия суду, создаваемому в порядке ст. 287 этой же Конвенции, а для их непосредственного включения в состав суда при рассмотрении дела и вынесения решения по спорам, носящим научно-технический характер. В этом случае можно сказать, что технический характер споров полностью учитывается, в результате чего специалист участвует в составе суда с теми же, что и у судей, полномочиями по вопросам факта.
Возникает также вопрос, что следует понимать под «специальным опытом» или, точнее, кого следует рассматривать как эксперта. В свою очередь, это вызывает ряд более мелких вопросов. Так, можно было бы считать, что юрист также обладает специальным опытом в области права355. Однако лучше отказаться от такого широкого взгляда, во всяком случае для настоящей работы, так как на кону стоит не способность управляться с доказательственным правом, а умение интерпретировать факты, т. е. всё то, что не имеет отношения к правовым нормам. При этом в случае возникновения вопроса о внутреннем праве при рассмотрении международно-правового спора, специалист в соответствующей области внутреннего права может вполне считаться экспертом как лицо, обладающее специфическими познаниями применительно к чисто международно-правовой сфере. Во всяком случае, на практике по некоторым делам юристов привлекали в качестве свидетелей-экспертов для разъяснения отдельных специфических особенностей функционирования национальных правовых систем.
Подобно другими судьям, судья по международным спорам «имеет свои знания, но он также нуждается и в чужих»356. Именно поэтому недостаточность знаний судей МС ООН при разрешении некоторых технических дел косвенно признаётся в доктрине и самими судьями, которые в особых мнениях высказываются за необходимость назначения эксперта по конкретному делу. Часто можно встретить сожаления относительно того, что суд при рассмотрении того или иного фактически сложного международно-правового спора, и в особенности МС ООН, не обращается к экспертизе.
Толкование оценочных фактов или невозможность отражения в праве
Понятие оценочного юридического факта может вызвать некоторое удивление в той мере, в какой его оценочный характер может вызывать в доктрине различные трактовки. Поэтому, не вступая в дискуссию по данному вопросу, как выходящую за пределы нашего, больше практического, интереса, полагаем возможным ограничиться его достаточно удачным определением, заимствованным у профессора Вроблевски517. По его мнению, оценочный юридический факт – это факт, определяемый в гипотезе нормы оценочным образом, в отличие от факта, определяемого через описание. Можно пойти немного дальше, уточнив, что среди фактических элементов в гипотезе нормы содержится указание не на факты или окружающую действительность в общепринятом смысле, а на ценности. Так, например, «справедливое разбирательство» – это юридический факт, включающий как описательный элемент – разбирательство, так и оценочный – справедливый характер. Поэтому оценочный юридический факт может пониматься как сокращение правовых концепций, отсылающих к тем или иным ценностям518.
Юридические факты, указывающие на ценности, изучались во множестве специальных работ519, перечисление и анализ которых вряд ли имеет здесь смысл. По утилитарным соображениям представляется достаточным просто напомнить некоторые из наиболее часто встречающихся и применяемых судьями при рассмотрении именно международно-правовых споров ценностей. Речь, в частности, идёт о необходимости, справедливом характере, пропорциональности и тяжести.
Попробуем для начала на основе нескольких примеров из международной судебной практики показать особо важную роль отбора и толкования конкретных обстоятельств дела, когда речь идёт об их квалификации внутри оценочных юридических фактов (1). Затем мы постараемся, в основном – с теоретических позиций, обосновать специфику взаимосвязи данных фактов с правом (2).
1. Гипертрофированность факта в ходе правоприменения: необходимость как юридический факт. Применение норм, содержащих оценочные юридические факты, способно приводить к «гипертрофированности фактов»520 в той мере, в какой трактовка судьёй обстоятельств конкретного дела играет определяющую роль, выступая основным проявлением судебной функции при осуществлении квалификации фактов с точки зрения применимого права. Справедливо, в этом смысле замечание профессора С.С. Алексеева о том, что оценочные понятия «ориентированы на то, чтобы судебные органы конкретно, с учетом особенностей той или иной ситуации оценили фактическую обстановку и гражданского права: разумность, добросовестность, существенность. конкретизировали общую формулу закона (выделено мной. – И.Р.)»521. При этом, как уточняет Р.О. Опалев, конкретизируя «общую формулу закона» и осуществляя указанную оценку, «правоприменитель придает юридическое значение обстоятельствам дела, включаемым им в объем оценочного понятия, превращает их в юридические факты, влекущие определенные правовые последствия»522. То есть осуществляет категоризацию грубых фактов окружающей действительности в рамках оценочных юридических фактов, предписанных законом.
Судебная практика ЕСПЧ содержит многочисленные примеры широкого судейского усмотрения при оценке фактов в силу включения практически в каждую применимую норму международного права о защите прав человека оценочных юридических фактов. Такие оценочные фактические элементы могут появляться в гипотезах самих норм Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, как это, например, происходит с «необходимостью в демократическом обществе», содержащейся в целом ряде её статей, но также могут фигурировать в юридических определениях, которые даёт ЕСПЧ некоторым понятиям, которые сами по себе не являются оценочными523. Что касается критерия «необходимости в демократическом обществе», его можно обнаружить в ст. 8-11 Европейской конвенции, имеющих одинаковую структуру: первая часть устанавливает правило, определяя защищаемую свободу человека, а вторая предусматривает возможность её ограничения. Последняя, в частности, стандартно говорит о возможности ограничения защищаемой свободы за счёт применения мер «необходимых в демократическом обществе». Получается, что «необходимость для демократического общества» является единственным и одинаковым для всех, перечисленных в вышеуказанных статьях, случаев юридическим фактом, тогда как разрешение государству применить ограничительные меры, соответствующие этому критерию, выступает регулятивным элементом данных норм. Можно даже подумать, что ограничительные меры в отношении гарантированной свободы должны удовлетворять единственному критерию «необходимости», как она понимается судом, без разграничения между необходимостью в демократическом и недемократическом обществах. Однако юридический факт «необходимость» не отсылает к специфическим обстоятельствам, которые существуют в окружающей действительности. Скорее здесь идёт речь о некоем распределении между имеющимся множеством «грубых» обстоятельств дела, которые потенциально могут быть квалифицированы в качестве относимых при том, что они не названы применимым правом в качестве юридически значимых.
Как исключительно расплывчатый, данный юридический факт стал предметом не самой удачной попытки определения ЕСПЧ, которое только умножило количество оценочных фактов. Так, суд в Страсбурге посчитал, что «вмешательство [государства] рассматривается как «необходимое в демократическом обществе», если отвечает «непреодолимым общественным потребностям» и, в частности, если оно пропорционально искомой цели, а приводимые национальными властями мотивы для их применения представляются относимыми и достаточными (выделено мной. – И.Р.)»524. Получается, чтобы уточнить критерий необходимости, суд дополняет его другими понятиями с изменяемым содержанием, такими как непреодолимый характер, пропорциональность, а также относимость и достаточность – столько брешей для субъективного усмотрения in concreto! Например, что касается защиты частной жизни, гарантированной ст. 8 Европейской конвенции, заметно, что суд доходит до изучения большого числа очень разнообразных фактов, чтобы определить, насколько необходимой была конкретная ограничительная мера.
Дело С. Марпер против Великобритании, разрешённое Большой палатой ЕСПЧ ввиду особой сложности квалификации его конкретных обстоятельств с точки зрения критерия необходимости, показательно в части сложных фактических оценок, произведённых судом525. В нём надлежало ответить на вопрос о том, насколько постоянное хранение отпечатков пальцев и данных ДНК подозреваемых, но не осуждённых за совершение преступлений лиц, может быть расценено как ограничение права на частную жизнь, необходимое в демократическом обществе. Для этого Большая палата должна была оценить статистические данные, собираемые в рамках мероприятий по борьбе с преступностью. Сделав вывод о том, что такие меру могут, но не должны с необходимостью, содействовать раскрытию и предупреждению уголовных правонарушений, суд затем размышляет о том, «насколько подобное хранение является пропорциональным и отражает тонкий баланс между конкурирующими частным и публичным интересами (выделено мной. – И.Р.)»526. С этой целью он принимает во внимание такие, казалось бы, «далёкие» от существа спора данные, как важность полноценного развития и интеграции в общество несовершеннолетних лиц, а также риск вредной стигматизации, которую влекут для них такие меры. В результате суд посчитал, что общий и недифференцированный характер данных мер, независимо от тяжести правонарушения и индивидуальной ситуации заинтересованных лиц, не может сделать их необходимыми в демократическом обществе527.