Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Источники правового регулирования доказательств и доказывания в международном коммерческом арбитраже раздел 22
1.1.Роль доказательственного права в международном коммерческом арбитраже и основной понятийный аппарат исследования 22
1.1.1. Доказательственное право как межотраслевой институт 22
1.1.2. Доказывание 24
1.1.3. Доказательства и средства доказывания 28
Раздел 1.2. Источники правового регулирования доказательств и доказывания в международном коммерческом арбитраже 31
1.2.1. Международные договоры 31
1.2.2. Документы ЮНСИТРАЛ 33
1.2.3. Национальные источники 34
1.2.4. Регулирование процесса доказывания посредством арбитражных регламентов 35
1.2.5. Унификация правил доказывания в международном коммерческом арбитраже посредством частных источников 38
1.2.6. Правила о получении доказательств в международном арбитраже 40
1.2.7. Документы, дополняющие регламенты 42
1.2.8. Влияние основополагающих принципов третейского разбирательства на процесс представления доказательств. Соотношение диспозитивных и императивных правил арбитражной процедуры 42
1.2.9. Субсидиарное регулирование правил доказывания нормами национального гражданского процесса. Возможность использования составом арбитража коллизионного метода в целях установления процедуры доказывания 45
Глава II. Средства доказывания 50
Раздел 2.1.Письменные доказательства 50
2.1.1. Понятие и виды письменных доказательств 50
2.1.2. Роль письменных доказательств в международном коммерческом арбитраже 53
2.1.3. Различия в правилах раскрытия доказательств: англо-американский, континентальный и транснациональный подход 55
2.1.4. Модель раскрытия доказательств, принятая в международном коммерческом арбитраже 61
2.1.5. Обязанность по раскрытию доказательств 67
2.1.6. Порядок обмена письменными доказательствами 71
2.1.7. Форма и язык представления доказательств 72
2.1.8. Срок представления доказательств 77
2.1.9. Контроль за объемом раскрываемых сторонами письменных доказательств 82
2.1.10. Механизм истребования доказательств 83
2.1.11. Возражение стороны против раскрытия доказательств 88
2.1.12. Оценка возражений сторон против раскрытия при содействии независимого эксперта 90
2.1.13. Истребование письменных доказательств арбитрами sua sponte 92
Раздел 2.2.Электронные доказательства 96
2.2.1. Роль электронных доказательств в процессе доказывания 96
2.2.2. Электронный документ как письменное доказательство 97
2.2.3. Источники регулирования процедуры раскрытия электронных доказательств в международном арбитраже 99
2.2.4. Форма представления электронных доказательств 103
2.2.5. Метаданные и удаленные документы 104
2.2.6. Обеспечение электронных доказательств 106
2.2.7. Процедура раскрытия и истребования электронных доказательств 108
2.2.8. Проблема достоверности электронных доказательств 111
2.2.9. Изменения в процедуре доказывания, связанные с популяризацией электронных доказательств. Некоторые выводы 112
Раздел 2.3.Свидетельские показания 114
2.3.1. Роль свидетельских показаний в международном коммерческом арбитраже 114
2.3.2. Допустимость свидетельских показаний 115
2.3.3. Свидетельский иммунитет 118
2.3.4. Контакты стороны со свидетелем до момента проведения устных слушаний 120
2.3.5. Письменные свидетельские показания 122
2.3.6. Самостоятельные приказы арбитража о допросе свидетеля 126
2.3.7. Допрос свидетеля до проведения устного слушания (deposition) 126
2.3.8. Допрос свидетеля в ходе устного слушания дела 129
2.3.9. Использование видеоконференцсвязи 130
2.3.10. Контроль со стороны арбитров за проведением допроса 131
2.3.11. Последовательность и длительность допроса 134
2.3.12. Прямой допрос 135
2.3.13. Перекрестный допрос 138
2.3.14. Язык допроса 138
2.3.15. Конференция свидетелей 139
Раздел 2.4.Заключение эксперта и осмотр места 140
2.4.1. Категории «эксперт» и «экспертное заключение» в гражданском процессе и международном коммерческом арбитраже 140
2.4.2. Эксперт, назначенный стороной 144
2.4.3. Содержание заключения эксперта-свидетеля 147
2.4.4. Допрос свидетелей-экспертов в устном слушании 148
2.4.5. Выявление разногласий в позициях экспертов 149
2.4.6. Конференция экспертов-свидетелей 151
2.4.7. Вопрос о независимости эксперта, привлеченного стороной 152
2.4.8. Право трибунала назначить эксперта 155
2.4.9. Роль собственных специальных познаний арбитров 157
2.4.10. Порядок назначения эксперта составом арбитража 158
2.4.11. Акт о полномочиях эксперта 162
2.4.12. Независимость эксперта, назначенного составом арбитража 164
2.4.13. Расходы на проведение экспертизы 165
2.4.14. Передача в распоряжение эксперта материалов дела 166
2.4.15. Форма и содержание заключения эксперта 168
2.4.16. Право стороны представить свои возражения, комментарии и вопросы относительно заключения 169
2.4.17. Доказательственное значение заключения эксперта, его оценка 171
2.4.18. Назначение повторной и дополнительной экспертизы 172
2.4.19. Содействие эксперта в установлении содержания норм применимого права 173
2.4.20. Осмотр места 175
Глава III. Отдельные элементы доказывания 178
Раздел 3.1.Распределение бремени доказывания 178
3.1.1. Обязанность по доказыванию 178
3.1.2. Применимое право к вопросу об определении бремени доказывания 181
3.1.3. Стандарт доказывания 182
3.1.4. Изменение доказательственного бремени в процессе арбитражного разбирательства 187
3.1.5. Доказательства prima facie 189
3.1.6. Потребность в универсальном подходе к распределению бремени доказывания 190
Раздел 3.2.Содействие со стороны государственных судов в получении доказательств 192
3.2.1. Взаимоотношения государственного суда и арбитража 192
3.2.2. Практика российских государственных судов о содействии международному арбитражу в получении доказательств 195
3.2.3. Попытка исправления терминологической ошибки в рамках реформы третейского разбирательства 196
3.2.4. Проблемы, которые могут быть вызваны реализацией реформы третейского разбирательства 198
3.2.5. Рекомендации, направленные на изменение законодательства о содействии арбитражу со стороны государственных судов в истребовании доказательств 203
3.2.6. Самостоятельное обращение состава арбитража в государственный суд за содействием в получении доказательств 204
Раздел 3.3.Освобождение от доказывания 206
3.3.1. Основания освобождения от доказывания 206
3.3.2. Общеизвестные и признанные факты 206
3.3.3. Преюдициальные факты и преюдициальность решений государственных судов 208
3.3.4. Эффект res judicata и преюдициальность решений международного коммерческого арбитража 210
Раздел 3.4.Оценка доказательств. выводы в пользу стороны оппонента 218
3.4.1. Понятие оценки доказательств 218
3.4.2. Правила оценки доказательств в международном коммерческом арбитраже 219
3.4.3. Оценка доказательств арбитрами в случае неявки стороны, непредставления возражений и доказательств 220
3.4.4. Неблагоприятные выводы состава арбитража в пользу стороны оппонента 221
Раздел 3.5.Достоверность доказательств. проблема фальсификации в международном коммерческом арбитраже 226
3.5.1. Требование о достоверности доказательств 226
3.5.2. Проблема фальсификации доказательств в международном коммерческом арбитраже 227
3.5.3. Проверка заявления о фальсификации 228
3.5.4. Последствия представления сфальсифицированных доказательств для арбитражной процедуры и арбитражного решения 229
Заключение 232
Список источников нормативного характера и судебных актов 239
Библиография 250
- Доказывание
- Срок представления доказательств
- Письменные свидетельские показания
- Проблемы, которые могут быть вызваны реализацией реформы третейского разбирательства
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Доказательства — это сердцевина состязательного процесса. Значение их представления в международном коммерческом арбитраже сложно переоценить. А. Редферн (Alan Redfern) и M. Хантер (J. Martin Hunter) высказывают в своей книге предположение, что 60 или 70 % всех арбитражных разбирательств связаны с вопросами факта, а не права. Оставшиеся дела основаны на комбинации фактических и правовых вопросов.
В первую очередь к вопросам факта в арбитраже следует отнести распространенные противоречия, возникающие в ходе договорных отношений и передаваемые на разрешение третейского суда, такие как недостатки в качестве товара, просрочка исполнения обязательств, наличие обстоятельств непреодолимой силы и тому подобное.
В некоторых случаях вопросы факта возникают уже в самом начале процедуры, при установлении наличия компетенции состава арбитража на рассмотрение спора, как, например, при решении вопроса о заключенности арбитражного соглашения, определении круга его участников, переходе прав по арбитражному соглашению в порядке универсального или сингулярного правопреемства, распространении действия арбитражного соглашения на лиц, его не подписывавших. Выбор применимого к существу спора права также может зависеть от определенных фактических обстоятельств, особенно когда такое право определяется исходя из критерия наиболее тесной связи. Доказывания подчас требует даже содержание норм иностранного права.
Очевидно, что одна из основных проблем, с которой стороны могут столкнуться в процессе доказывания в международном коммерческом арбитраже, заключается в том, что большинство источников регулирования международного арбитража не слишком подробно описывают данную процедуру, предоставляя в этом практически полную дискрецию третейским судьям.
Не секрет, что ежедневно международные коммерческие арбитражи рассматривают дела на сотни миллионов, а порой и миллиарды долларов США. Так как же современный разумный участник торгового оборота может передавать споры со столь высокими «ставками» на рассмотрение институций, где практически не установлены какие-либо правила доказывания?
Пытаясь дать на это свой ответ, многие специализированные институты и организации, занимающиеся проблемами третейского разбирательства, начали создавать частные инструменты для регулирования процесса представления доказательств в международном коммерческом арбитраже, в связи с чем очевидным стал вопрос о возможности и условиях применения указанных инструментов к отдельным арбитражным разбирательствам.
Второй проблемой, связанной с доказыванием в арбитражном разбирательстве и вытекающей из первой, является различие в тех подходах к процедуре доказывания и статусу отдельных доказательств, которые существуют в правовых системах. Более того, разница в подходах к доказыванию зачастую присутствует также и внутри одной системы — к примеру, процедура доказывания в США существенным образом отличается от аналогичной процедуры в других странах общего права. То же касается подходов, используемых в странах германской и романской подсистем.
Конфликт подходов, разработанных в этих системах, может привести к двум различным результатам: в одном случае состав арбитража может взять за образец порядок представления, исследования и оценки доказательств, свойственный какой-либо одной правовой традиции. И хотя возможность сторон, а также третейского суда по своему усмотрению определять процедуру арбитражного разбирательства авторитетные комментаторы относят к одному из основополагающих принципов третейской процедуры, указанный подход в отдаленной перспективе может нанести вред не только сторонам конкретного спора, но и всему институту международного коммерческого арбитража в целом.
Во втором случае за основу берется сравнительный метод: перед тем как установить порядок доказывания в том или ином разбирательстве (либо, шире, установить набор правил регулирования арбитражной процедуры посредством создания специального регламента или статута), следует с позиции компаративистики изучить различия в сфере доказывания между правовыми семьями.
В качестве еще одной проблемы, связанной с доказательствами в международном коммерческом арбитраже, может выделяться проблема отнесения правового регулирования тех или иных аспектов процедуры либо к нормам процессуального, либо к нормам материального права. Подчас установить, к материальному или процессуальному праву относится тот или иной элемент доказывания, достаточно сложно. Однако такое различие напрямую влияет на арбитражное разбирательство, поскольку в случае, когда речь идет о материально-правовом аспекте, арбитры обладают большей дискрецией, будучи зачастую свободны в выборе применимого права.
В последнее время все большее внимание уделяется эффективности арбитражной процедуры: снижению ее стоимости, увеличению скорости разбирательства, а также поиску баланса между первым и вторым. Это в свою очередь не может не влиять на организацию сбора доказательственного материала.
Все вышеперечисленное стало причиной того, что проблема доказательств привлекла пристальное внимание профессионального сообщества ученых и практиков, вовлеченных в международный коммерческий арбитраж, по всему миру. Тема доказательств и доказывания
стала центральной не только в работах различных авторов, но и на престижных международных конференциях, посвященных проблематике третейского разбирательства международных коммерческих споров.
К примеру, конференции Swedish Arbitration Days 2012 и 2014 годов были посвящены соответственно проблемам представления доказательств в международном арбитраже и экспертам в международном арбитраже. Часть секций Конгресса Международного совета по коммерческому арбитражу (ICCA, всемирной и наиболее авторитетной ассоциации специалистов в сфере третейского разбирательства) 2016 года также были посвящены доказательствам и доказыванию.
Россия не является здесь исключением. Проходящие под эгидой Международного коммерческого арбитражного суда и Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате Российской Федерации конференции Russian Arbitration Day 2013 и 2014 годов содержали в себе секции, посвященные процессуальным вопросам арбитражного разбирательства, центральное место на которых занимали доклады по проблемам доказывания.
Дополнительный импульс исследованию темы доказательств придает следующее обстоятельство. В ходе своих Посланий Федеральному Собранию Российской Федерации Президент Российской Федерации в декабре 2012 г. и в декабре 2013 г. обратил внимание на необходимость подготовки комплекса мер по развитию третейского разбирательства в России, причем «на качественно новом уровне». Президент отметил, что механизм разрешения хозяйственных споров в России «далек от лучших мировых практик».
В этой связи Правительству Российской Федерации совместно с Российским союзом промышленников и предпринимателей и Торгово-промышленной палатой было поручено в короткие сроки разработать и внести в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации законопроект о кардинальном совершенствовании третейского судопроизводства.
В целях реализации поручения Президента Министерство юстиции Российской Федерации подготовило комплекс мер, направленных на реформирование и развитие третейской сферы. Указанный комплекс мер воплотился в принятии нескольких федеральных законов.
Несмотря на то, что основной акцент реформы направлен на внутреннее третейское разбирательство, ею затрагиваются и отдельные положения законодательства о международном коммерческом арбитраже. В частности, Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившим силу пункта 3 части 1 статьи 6 Федерального закона О саморегулируемых организациях в связи с принятием Федерального закона Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской
Федерации» предусматривает ряд новых положений Арбитражного процессуального кодекса РФ, Гражданского процессуального кодекса РФ и Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» по вопросам, связанным с содействием государственного суда третейскому суду в получении доказательств.
Все вышеизложенное свидетельствует о безусловной актуальности темы настоящего диссертационного исследования.
Степень разработанности темы в научной литературе. Большинство отечественных монографических исследований в области международного коммерческого арбитража до настоящего момента в основном посвящались общетеоретическим проблемам. Акцент в них делался на правовую природу и роль арбитражного соглашения (в качестве примера здесь можно привести ставшую классической работу С. Н. Лебедева «Международный коммерческий арбитраж. Компетенция арбитров и соглашение сторон»), процедуру признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений (здесь опять-таки стоит упомянуть классический труд С. Н. Лебедева «Международный торговый арбитраж», а также книгу Б. Р. Карабельникова «Исполнение и оспаривание решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г».), сравнительно-правовую характеристику института арбитража в Российской Федерации и зарубежных странах, проблемам арбитрабильности и некоторым иным.
Отдельные аспекты процедуры арбитражного разбирательства рассматриваются в учебниках по международному коммерческому арбитражу под редакцией А. А. Костина, В. А. Мусина и О. Ю. Скворцова, авторском учебнике Б. Р. Карабельникова, монографии Р. О. Зыкова «Международный арбитраж в Швеции: право и практика», Комментарии к Регламенту МКАС при ТПП РФ под редакцией А. С. Комарова, Постатейном научно-практическом комментарии к Закону Российской Федерации о международном коммерческом арбитраже под редакцией А. С. Комарова, С. Н. Лебедева, В. А. Мусина, а также в Комментарии к арбитражным регламентам ведущих арбитражных институтов под редакцией Р. Хлупа.
Значительное внимание проблемам представления доказательств в международном
третейском разбирательстве уделили в своих публикациях сотрудники кафедры
международного частного и гражданского права МГИМО МИД России Н. Г. Елисеев и О. Н. Зименкова.
Отдельные научные публикации по проблемам представления доказательств в международном арбитраже были подготовлены Д. Голдбергом, Д. Пеллью, Д. А. Пенцовым, Е. А. Рубининой, О. Ю. Скворцовым, К. Хобером, Д. А. Шемелиным.
Однако в целом состояние отечественной литературы в области анализа процедурных аспектов международного третейского разбирательства пока представляется фрагментарным. В отличие от зарубежных стран до настоящего момента в России не было ни одного монографического исследования, посвященного проблеме доказательств в международном коммерческом арбитраже.
Предметом исследования является институт доказательств и смежные с ним институты доказывания и средств доказывания в контексте процедуры разбирательства в международном коммерческом арбитраже.
Объектом настоящего исследования выступают: 1) закрепленные в международных договорах, российском и зарубежном законодательстве, а также в регламентах международных третейских судов, нормы, посвященные отдельным видам доказательств и процессу доказывания в международном коммерческом арбитраже; 2) закрепленные в рекомендательных актах частного характера процедурные правила, касающиеся порядка представления, исследования и оценки доказательств в международном третейском разбирательстве; 3) практика применения указанных норм и правил в международных арбитражных разбирательствах, а также в той степени, в какой она является общей для международных арбитражей в целом, — практика применения этих норм и правил в инвестиционном арбитраже; 4) оценка практики применения указанных правил со стороны российских и иностранных государственных судов; 5) положения отечественной и зарубежной доктрины гражданского процесса и доказательственного права; 6) положения отечественной и зарубежной доктрины третейского (арбитражного) права.
В качестве основной цели диссертационного исследования автор определяет установление содержания так называемой «лучшей практики» (от англ. best practice) представления, собирания, исследования и оценки доказательств, под которой в зарубежной доктрине понимаются наиболее распространенные и эффективные подходы к тем или иным аспектам третейской процедуры, присущие современному международному коммерческому арбитражу.
В качестве сопутствующей цели исследования выступает поиск факторов, которые могут оказывать влияние на определение правил доказывания в международном третейском разбирательстве, связанных как с существующим нормативным регулированием, так и с природой отдельных средств доказывания и самой третейской процедуры как частноправового способа разрешения споров.
Для достижения указанных целей были определены следующие задачи:
— установить принципы международного арбитражного разбирательства в сфере доказывания;
определить степень влияния нормативного регулирования государственного гражданского процесса стран общего права и континентальной правой системы на процесс формирования и гармонизации правил представления, исследования и оценки доказательств в международном коммерческом арбитраже;
оценить роль рекомендательных документов различных международных организаций по вопросам доказывания в правовой унификации процедуры представления доказательств в международном коммерческом арбитраже;
установить возможность применения коллизионного метода для определения оптимальных правил доказывания в международном третейском разбирательстве;
определить роль сторон и состава арбитража в установлении правил арбитражной процедуры;
осуществить классификацию средств доказывания, наиболее распространенных в международном коммерческом арбитраже;
выявить актуальные проблемы исследования отдельных видов доказательств составом арбитража;
определить степень влияния современных информационных технологий на существующие средства доказывания, а также процедуру доказывания в арбитраже;
определить правила распределения бремени доказывания и критерии доказанности в международном коммерческом арбитраже;
выявить основания для освобождения от доказывания в международной третейской процедуре;
определить правила проверки достоверности доказательств;
уточнить критерии оценки доказательств составом арбитража;
проанализировать практику взаимодействия государственных судов и арбитражей по вопросу содействия в получении доказательств;
обосновать необходимость дальнейшей гармонизации правил представления и оценки доказательств в международном коммерческом арбитраже;
сформулировать практические рекомендации, направленные на дальнейшее совершенствование процедуры доказывания в международном коммерческом арбитраже.
Теоретическую основу диссертации составляют труды отечественных ученых в области международного коммерческого арбитража и третейского разбирательства: А. В. Асоскова, О. Н. Зименковой, И. С. Зыкина, А. С. Комарова, А. А. Костина, С. А. Курочкина, С. Н. Лебедева, В. А. Мусина, М. Г. Розенберга, О. Ю. Скворцова.
Изучение темы доказательств в международном коммерческом арбитраже невозможно без обращения к трудам специалистов в области зарубежного и международного гражданского процесса: Г. О. Аболонина, Е. А. Виноградовой, Н. Г. Елисеева, А. Я. Клейменова, Е. В. Кудрявцевой, А. Г. Лисицына-Светланова, В. К. Пучинского, И. В. Решетниковой, М. А. Филатовой.
Диссертант также опирался на работы отечественных авторов, в том числе уже упомянутых, в сфере доказательственного права: А. Т. Боннера, А. А. Власова, С. П. Ворожбит, Н. Г. Елисеева, С. В. Курылева, С. М. Михайлова, В. В. Молчанова, Ю. К. Осипова, И. В. Решетниковой, М. К. Треушникова.
Однако наибольшее значение для настоящей работы представляют многочисленные труды в сфере международного коммерческого арбитража и доказательственного права следующих иностранных специалистов: С. Бессона, Н. Блэкаби, Г. Борна, Д. Вайнсаймера, Т. Джованнини, М. Казази, М. Кантора, Г. Кауфманн-Колер, Д. Лью, Н. О’Малли, А. Мурра, Б. Онотье, В. Парка, К. Партасидиса, Д. Пеллью, Д. Пудре, А. Редферна, Л. Рида, Д. Саважа, Д. Сандифера, К. Таппера, Х. ван Хауте, В. ван Хауте, М. Хантера, К. Хобера, М. Шнайдера, Н. Эндрюса.
Эмпирическую основу исследования составляют обзоры практики и решения отечественных и иностранных международных коммерческих арбитражных судов, в первую очередь МКАС при ТПП РФ, российских и иностранных государственных судов, в том числе Конституционного Суда Российской Федерации, Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и иных.
Методологическая основа исследования. В ходе работы над диссертационным исследованием автор использовал сочетание как общетеоретических, так и частноправовых методов научного познания: проблемно-теоретического, логического, юридико-исторического, сравнительно-правового и метода системного анализа.
Основные категории доказательственного права были проанализированы применительно к международному арбитражу с позиции проблемно-теоретического метода. Сравнительно-правовой метод был использован при исследовании подходов к отдельным видам доказательств и элементам процедуры доказывания в странах общего права и континентальной правовой системы, а также при сравнении положений российского и зарубежного национального законодательства о международном коммерческом арбитраже и действующих арбитражных регламентов. Отдельные явления в сфере доказательственного права исследовались при помощи логического метода. Выявление основных проблем в ходе исследования потребовало применение метода системного анализа.
Научная новизна исследования. Научная новизна настоящей диссертации является следствием фактически полного отсутствия в отечественной юридической науке подробных монографических исследований, посвященных теме доказательств в международном коммерческом арбитраже.
Представленная работа — это первая попытка систематизации правил процедуры доказывания в международном третейском разбирательстве. Впервые на уровне диссертационного исследования международный коммерческий арбитраж как комплексное явление анализируется с позиции изучения значительного числа именно процессуальных аспектов.
В диссертации обосновываются и выносятся на защиту основные положения и выводы, которые, по мысли автора, должны содействовать развитию эффективного и экономичного арбитража:
1. Установлено, что комплексный межотраслевой институт доказательственного права имеет в международном коммерческом арбитраже собственную специфику, которая заключается в практически полном отсутствии правового регулирования процедуры доказывания на законодательном уровне. Нормы доказательственного права, применяемые в ходе рассмотрения международных коммерческих споров, в незначительном количестве содержатся в международных договорах и национальном законодательстве о международном арбитраже. Не содержат подробного регулирования процедуры доказывания и регламенты постоянно действующих арбитражных институтов и Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ. Унификация правил доказывания в международном коммерческом арбитраже ведется посредством источников «мягкого права» (soft law) — различного рода рекомендательных актов, разработанных международными институтами и организациями, ведущими деятельность в сфере третейского разбирательства. Нормы, содержащиеся в указанных источниках, в основном носят диспозитивный характер.
В отсутствие специального регулирования арбитры могут использовать в качестве модели те правила процедуры доказывания, которые установлены в национальном гражданском процессе различных стран для рассмотрения дел в государственных судах. Несмотря на то, что в отечественной доктрине нашла закрепление точка зрения о том, что коллизионный метод не применим при решении процедурных вопросов, диссертантом обосновано, что для отыскания того правопорядка, нормы гражданского процесса которого образуют наиболее оптимальную модель с учетом специфики международного коммерческого арбитража как частноправового способа разрешения внешнеэкономических споров, арбитры могут использовать коллизионный метод (посредством обращения к принципу наиболее тесной связи).
2. Выявлено, что, несмотря на вовлеченность в международные арбитражные
разбирательства большого числа участников из стран англо-американской правовой семьи,
раскрытие доказательств в международном коммерческом арбитраже происходит по образцу,
существующему в континентальной системе права, на добровольной основе и носит
ограниченный характер, если иное не установлено соглашением сторон. В отсутствие
специального запроса отказ раскрывать документы, которые потенциально могут навредить
позиции стороны, не является нарушением. Одновременно арбитры вправе затребовать у
стороны по ходатайству оппонента или по собственной инициативе (sua sponte) раскрытия тех
доказательств, в представлении которых она не заинтересована. Обязанность стороны
содействовать арбитрам в установлении обстоятельств дела является одним из
основополагающих принципов третейского разбирательства и основана на заключенном
стороной арбитражном соглашении.
Исходя из принципа свободной оценки доказательств, который позволяет арбитрам определять допустимость, относимость, существенность и вес того или иного доказательства самостоятельно, если стороны не договорились об ином, и с учетом ограничений, связанных с отсутствием у арбитров средств публичного принуждения, составу арбитража предоставлено право в случае непредставления стороной доказательства, находящегося в ее ведении или под ее контролем, а также в случае иного недобросовестного поведения стороны в рамках процедуры доказывания, прийти к неблагоприятным выводам в отношении такой стороны по вопросам факта. Указанные выводы, однако, не должны приводить к возникновению доказательственной презумпции и подлежат использованию наряду с оценкой иных доказательств, собранных по делу.
3. Установлено, что рост электронного документооборота в сфере международной
торговли повлек необходимость дополнительного контроля со стороны участников
арбитражного разбирательства за представлением электронных документов и информации с
целью снижения издержек, продолжительности и объема раскрываемых электронных
доказательств. При этом во внимание должны приниматься как специфические свойства
электронной информации (такие, как устойчивость и одновременно способность к изменению, а
также наличие метаданных), так и те возможности, которые электронные технологии
предоставляют международному арбитражу (возможность хранения материалов дела в
электронном виде, возможность использования поисковых технологий для быстрого
обнаружения доказательств, релевантных запросу арбитров или сторон).
Одновременно обоснована вероятность того, что рост числа доказательств, существующих исключительно в электронном виде, а также снижение стоимости обращения с
ними могут повлечь изменение модели раскрытия доказательств в международном арбитраже в пользу англо-американского образца (так называемого широкого раскрытия).
4. В ходе исследования сделан вывод, что круг лиц, которые могут быть допрошены в
международном коммерческом арбитражном разбирательстве в качестве свидетелей, шире,
нежели это предусмотрено в континентальном гражданском процессе. Так, свидетелем может
выступать лицо, вне зависимости от того, является ли оно стороной арбитражного
разбирательства или связано с одной из сторон каким бы то ни было образом. Из этого следует,
что свидетель в арбитраже может не отвечать признакам отсутствия у него материально-
правовой или процессуально-правовой заинтересованности в исходе дела, а также отсутствия
материально-правовых отношений с лицами, участвующими в деле.
В результате обобщения опыта различных арбитражных институций установлено, что распространенной в международном третейском разбирательстве является практика представления письменных свидетельских показаний. В работе аргументировано, что сторона, заявившая о приобщении таких показаний к материалам дела, должна обеспечить явку свидетеля в судебное заседание для того, чтобы противоположная сторона и арбитры могли при необходимости допросить его в ходе проведения устного слушания. Без обеспечения такой явки подобные письменные свидетельские показания не могут, за редким исключением, быть признаны в качестве допустимого доказательства.
5. Установлено, что инициатива привлечения эксперта в международном коммерческом
арбитраже может исходить как от состава арбитража (тогда речь идет об эксперте, назначенном
составом), так и от сторон разбирательства (так называемый эксперт-свидетель). Категория
эксперта в арбитраже включает в себя не только лиц, обладающих специальными знаниями в
области науки, техники, искусства или ремесла, но и юристов (при возникновении
необходимости установления содержания норм иностранного права), лиц, которые
привлекаются для решения вопроса о допустимости истребования доказательства, против
раскрытия которого сторона возражает по мотиву наличия доказательственной привилегии или
иммунитета, а также лиц, привлеченных составом арбитража для оказания ему технического и
административного содействия. Эксперт, назначенный составом арбитража, должен отвечать
критерию независимости от участников разбирательства. В случае с экспертом-свидетелем
сомнения в независимости лица, привлеченного для дачи заключения стороной спора, могут
привести к снижению доказательственного веса его заключения в глазах состава арбитража, но
не к исключению его из числа доказательств.
Аргументировано, что для оптимизации сроков и расходов на проведение арбитражной процедуры для установления фактических обстоятельств по делу целесообразным является использование специфических форм назначения и опроса экспертов, таких как выбор единого
совместно назначенного эксперта, назначение команды экспертов, эксперта-координатора, а также проведение конференции экспертов-свидетелей.
6. Общее правило распределения бремени доказывания в международном коммерческом
арбитраже тождественно тому, что предусмотрено для искового производства в гражданском
процессе, — каждая из сторон арбитражного разбирательства должна представить
доказательства в поддержку собственных утверждений и доводов. Риск наступления
последствий непредставления доказательств лежит на стороне, делающей то или иное
утверждение.
Диссертантом обосновано, что поскольку, в отличие от цели доказывания в государственном гражданском процессе, целью доказывания в международном коммерческом разбирательстве является формирование наиболее убедительного представления об обстоятельствах того или иного конфликта для его скорейшего разрешения в соответствии с применимыми нормами права, в качестве общего стандарта доказывания в международном коммерческом арбитраже разумно использовать свойственный системе общего права стандарт «баланса вероятностей». В зависимости от этапа доказывания указанный стандарт может изменяться как в сторону повышения, так и в сторону понижения.
7. Как сам третейский суд (при наличии ходатайства стороны или по собственной
инициативе), так и сторона третейского разбирательства с согласия третейского суда вправе
обратиться к государственному суду за оказанием содействия в получении доказательств,
которые третейский суд, ввиду отсутствия у него средств государственного принуждения,
получить не может. Однако, как установлено в ходе исследования, существовавшее долгое
время терминологическое расхождение в нормах Закона РФ «О международном коммерческом
арбитраже» и Арбитражном процессуальном кодексе РФ делало невозможным использование в
России механизма такого содействия.
Автором сделан вывод о том, что предложенное в связи с проведением реформы третейского разбирательства разработчиками Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившим силу пункта 3 части 1 статьи 6 Федерального закона О саморегулируемых организациях в связи с принятием Федерального закона Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» решение по исправлению указанной ситуации не отвечает интересам участников международных коммерческих арбитражных разбирательств и современным тенденциям правового регулирования данного вопроса, в силу чего нуждается в корректировке.
В связи с этим в новые редакции Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» и АПК РФ предлагается внести ряд изменений:
1. Из статьи 27 «Содействие суда в получении доказательств» Закона РФ «О
международном коммерческом арбитраже» в редакции Федерального закона «О внесении
изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившим
силу пункта 3 части 1 статьи 6 Федерального закона О саморегулируемых организациях в
связи с принятием Федерального закона О третейских судах и арбитраже (третейском
разбирательстве) в Российской Федерации» исключить слова «администрируемого постоянно
действующим арбитражным учреждением».
2. Часть 1 статьи 74.1 АПК РФ изложить в следующей редакции:
«Третейский суд, в случае возникновения необходимости получения доказательств, требующихся для разрешения спора, возникшего из гражданских правоотношений при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности, вправе обратиться в арбитражный суд субъекта Российской Федерации, на территории которого имеет место нахождения или место жительства лицо, в распоряжении или под контролем которого находится истребуемое доказательство, либо имеет место жительства лицо, свидетельские показания которого необходимо получить, с запросом о содействии в получении этих доказательств в порядке, установленном статьей 66 настоящего Кодекса. Запрос может быть выдан таким третейским судом стороне третейского разбирательства для непосредственного направления этого запроса в арбитражный суд указанной стороной третейского разбирательства».
3. Часть 3 статьи 74.1 АПК РФ изложить в следующей редакции:
«Запрос, указанный в части 1 настоящей статьи, может быть направлен для получения показаний свидетеля, письменных и вещественных доказательств, а также иных документов и материалов в соответствии со статьями 75, 76, 88 и 89 настоящего Кодекса».
4. Часть 5 статьи 74.1 АПК РФ изложить в следующей редакции:
«Об отказе в исполнении запроса, указанного в части 1 настоящей статьи, арбитражный суд, в который он направлен, выносит определение, которое пересылается в третейский суд, направивший запрос. Указанное определение может быть обжаловано заинтересованными лицами в арбитражный суд апелляционной инстанции».
5. Часть 6 статьи 74.1 АПК РФ изложить в следующей редакции:
«Запрос, указанный в части 1 настоящей статьи, исполняется в судебном заседании арбитражного суда по правилам, установленным настоящим Кодексом. Стороны третейского разбирательства, а также третейский суд, извещаются о времени и месте судебного заседания. Неявка сторон третейского разбирательства, а также кого-либо из арбитров третейского суда, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не является препятствием к проведению заседания, если это не противоречит существу запроса».
Теоретическая значимость исследования обусловливается впервые осуществляемой в российской правовой науке попытке системно и подробно проанализировать институт доказательств в контексте международного третейского разбирательства, введением в российский научный оборот значительного объема ранее неизвестной иностранной литературы по предмету исследования, формулированием выводов, ранее в отечественной доктрине не встречавшихся.
Практическая значимость исследования заключается в возможности использовать
сформулированные в нем положения и выводы в рамках совершенствования российского и
иностранного арбитражного законодательства, а также действующих регламентов
международных арбитражных институций по вопросам, связанным с представлением, исследованием и оценкой доказательств.
Подходы и методики, предложенные в работе, могут быть востребованы в ходе рассмотрения коммерческими арбитражами дел с участием российских и иностранных представителей международного коммерческого оборота с целью определения трибуналом или сторонами правил арбитражной процедуры. К ним также могут прибегать практикующие юристы, выступающие в качестве юридических представителей сторон в международных арбитражных разбирательствах.
Диссертация будет полезна в учебных целях лицам, углубленно изучающим дисциплины «Международный коммерческий арбитраж», «Международный инвестиционный арбитраж» или «Альтернативные способы разрешения правовых споров», при подготовке к занятиям по теме «Процедура арбитражного разбирательства».
Кроме того, диссертация может стать основой для дальнейших теоретических исследований, посвященных определению принципов и правил процедуры международного коммерческого арбитража.
Апробация и внедрение результатов исследования. Диссертация выполнена на кафедре международного частного и гражданского права МГИМО МИД России. Основные положения диссертации использовались автором в его педагогической деятельности в ходе подготовки и чтения лекций, а также проведения семинарских занятий по курсам «Международный коммерческий арбитраж» и «Международный инвестиционный арбитраж», включенным в Программу магистерской подготовки по кафедре международного частного и гражданского права МГИМО МИД России.
Основные теоретические выводы исследования изложены в опубликованных автором научных статьях, обсуждались на международных и всероссийских научных конференциях по проблемам международного частного права.
Кроме того, автор как практикующий адвокат использует результаты работы в своей практической деятельности в ходе представления интересов отечественных и иностранных компаний в международных коммерческих арбитражных разбирательствах, а также в государственных судах в рамках рассмотрения дел, связанных с отменой либо признанием и приведением в исполнение решений международных коммерческих арбитражей.
Доказывание
Большинство отечественных авторов в контексте доказательственного права говорят не просто о доказывании, а о судебном доказывании, которое также, как и само доказательственное право, является межотраслевым и комплексным институтом36. Слово «судебное» в названии указанного института говорит не о применении этой категории исключительно к государственному правосудию, а скорее о необходимости отличать данный вид доказывания от процесса доказывания, свойственного повседневной человеческой деятельности.
Н.Г. Елисеев обращает внимание, что доказывание в ходе третейского разбирательства по своей непосредственной цели и логической схеме не отличается от доказывания в рамках судопроизводства и за его пределами37. Вместе с тем, автор настоящего исследования является сторонником той точки зрения, что процессуальное доказывание обладает собственной спецификой и является тем, что называется «игрой по правилам». Основоположником этой концепции доказательственного права в российской науке является С.В. Курылев38. Его активным последователем стал А.Т. Боннер39.
Им оппонируют представители другой концепции судебного доказывания, под которым они понимают «логико-практическую деятельность лиц, участвующих в деле, а также в определенной мере и суда, направленную на достижение верного знания о фактических обстоятельствах возникновения, изменения и прекращения правоотношений, осуществляемую в процессуальной форме путем утверждения лиц, участвующих в деле, о фактах, имеющих правовое значение, указания на доказательства, представления их суду, оказание судом содействия лицам, участвующим в деле, в собирании доказательств, исследования доказательств и оценки»40. Представителями этой концепции являются, в частности, Т.В. Сахнова и М.К. Треушников.
Разница в подходах заключается в том, что первая группа авторов обозначает судебное доказывание исключительно как процессуальную деятельность, хотя и не игнорирующую требование «логического доказательства», тогда как вторая говорит о единстве логической и процессуальной деятельности. Кроме того, последователи С.В. Курылева стараются разделить категории судебного доказывания и оценки доказательств, в то время как вторая группа полагает оценку доказательств элементом доказывания. Следует отметить, что вторая точка зрения является преобладающей в отечественной науке.
Доказывание в международном коммерческом арбитраже становится необходимым в связи с наличием юридического конфликта между сторонами тех или иных частных правоотношений, причем конфликт этот, как правило, затрагивает не только вопросы права, но и вопросы факта. Арбитражное разбирательство, будучи состязательной процедурой, почти всецело состоит из доказывания. В отличие от производства в государственных судах третейское разбирательство, включая международный коммерческий арбитраж, свободно от специализированных императивных правил доказывания41.
Легального определения доказывания в российском гражданском и арбитражном процессе не существует42 – поэтому до сих пор оно является предметом оживленной научной полемики, доходящей до взаимных обвинений43. Отечественной юридической науке свойственен анализ процесса доказывания с позиции логики и философии. По мнению диссертанта, как практикующего адвоката, этот подход не способствует развитию отечественного судопроизводства и улучшению качества отправления правосудия по гражданским делам: суд не понимает, о чем говорит доктрина; наука с трудом понимает, о чем говорит суд. Диссертант отстаивает иной подход, более свойственный зарубежной (в основном, англо-американской) науке гражданского процесса, а также международного коммерческого арбитража, где те или иные правовые категории толкуются в более прагматичном, «практикоориентированном» ключе.
Основываясь на указанном подходе, диссертант хотел бы предложить свой вариант определения доказывания в международном коммерческом арбитраже: под доказыванием здесь должна пониматься деятельность участников арбитражного разбирательства по обоснованию обстоятельств дела в целях разрешение спора, вытекающего из внешнеэкономической деятельности.
Целью доказывания по версии большинства отечественных правоведов является установление истины по делу44 либо «верного знания» о фактических обстоятельствах возникновения, изменения и прекращения правоотношений45. По мысли диссертанта, такое представление является ошибочным и не учитывает объективную ограниченность познавательной деятельности человека. Более того, отечественное процессуальное законодательство исходит из того, что задачами гражданского судопроизводства являются правильное и своевременное рассмотрение и разрешение гражданских дел в целях защиты нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов определенного круга субъектов гражданских правоотношений46. С учетом приведенного положения, под целью доказывания в третейском разбирательстве диссертант понимает формирование наиболее убедительного представления об обстоятельствах того или иного юридического конфликта с целью его скорейшего разрешения в соответствии с применимыми нормами права. Это тем более справедливо для международного коммерческого арбитража, где арбитры традиционно занимают «пассивную нейтральную позицию, предоставляя сторонам полную свободу действий в средствах и методах доказывания»47.
Как следствие, применительно к международному коммерческому арбитражу нельзя встать на сторону тех отечественных процессуалистов48, которые относят к субъектам доказывания в гражданском процессе не только стороны разбирательства и третьих лиц, но и суд.
Практически полное лишение арбитра любых правомочий, которые имеются у судьи в инквизиционном процессе, связано с необходимостью исключения произвольного или предвзятого собирания доказательственного материала и формирования небеспристрастной позиции по делу. В этом смысле доказывание в международном коммерческом арбитраже представляет для сторон более сложную задачу, нежели чем доказывание в государственных судах, поскольку последнее сохраняет определенные формы судейской активности.
Возведение состязательности в международном коммерческом арбитраже в некий «абсолют» объясняется тем, что сторонами разбирательства здесь являются профессиональные участники торгового оборота, которым доступна высококвалифицированная юридическая помощь и иные необходимые ресурсы. Однако, как будет показано в дальнейшем, и данный способ разрешения спора не лишен самостоятельной судейской инициативы.
Стадии доказывания в международном арбитражном разбирательстве во многом схожи с теми, которые выделяются в государственном гражданском процессе49. К ним относятся: 1) определение предмета доказывания по делу; 2) собирание доказательств и представление их составу арбитража; 3) исследование доказательств в ходе слушания по делу, в случае, если стороны не договорились о его рассмотрении исключительно по документам50; 4) оценка доказательств со стороны состава арбитража. Эти стадии опосредует представление, исследование и оценку доказательств.
В качестве самостоятельного элемента доказывания в науке доказательственного права выделяют предмет доказывания. Под предметом доказывания (factum probandum) понимается суждение о фактах, существование которых сторона пытается доказать в ходе арбитражного разбирательства51. В международном коммерческом арбитраже предмет доказывания по делу будет зависеть в широком смысле – от тех обстоятельств, которые подлежат установлению по делу, и, в узком смысле, – от содержания норм права, применимых к существу спора, поскольку именно оно будет определять необходимость установления тех или иных обстоятельств.
Говоря о предмете доказывания, И.В. Решетникова указывает на наличие двоякого понимания указанной категории. С одной стороны, в предмет доказывания могут включаться основные факты, от установления которых зависит разрешение дела по существу. С другой, сюда же можно отнести и вспомогательные факты в подтверждение необходимости совершения отдельных процессуальных действий: обеспечения иска, приостановления производства по делу, проверочные факты и тому подобное52. Последние указанный автор относит к так называемому локальному предмету доказывания53.
За определение предмета доказывания в международном коммерческом арбитраже, по нашему мнению, в первую очередь отвечают арбитры. Стороны и иные лица, участвующие в деле, выполняют здесь лишь вспомогательную функцию.
Доказывание тесно связано с системой иных категорий доказательственного права – доказательствами, средствами доказывания, бременем доказывания, стандартом доказывания. Доказывание включает в себя сложный механизм по исследованию и оценке доказательств, определению их относимости, допустимости, достоверности, существенности, значимости и достаточности. Отдельные элементы процедуры доказывания раскрываются в соответствующих разделах настоящего исследования.
Срок представления доказательств
Существенным является также вопрос о сроках и этапах представления доказательств, которые могут быть ограничены положениями регламента или процедурным приказом состава арбитража.
Существует несколько точек зрения на вопрос о том, какой момент является оптимальным для представления основного массива письменных доказательств. Один из подходов определяет наиболее оправданным представление всего объема доказательств вместе с подачей искового заявления. Второй предлагает выделять стадию представления письменных доказательств в качестве самостоятельной. Третья точка зрения поддерживает американскую модель, в которой в первую очередь представляется текст заявления и основные документы, на которых оно основано, а затем заявляется требование о предоставлении всех документов, имеющих пусть даже косвенное отношение к спору255.
В соответствии с п. 1 ст. 23 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» стороны вправе представить вместе со своими заявлениями все документы, которые они считают относящимися к делу, либо сделать ссылку на документы или другие доказательства, которые они намереваются представить в дальнейшем. Корреспондирующие нормы содержатся в Правилах МКАС: согласно п. 1 3 Правил истец должен изложить в своем исковом заявлении фактические обстоятельства, на которых основаны его исковые требования, и подтверждающие основания исковых требований доказательства. Аналогичное обязательство, согласно п. 3 6 Правил, лежит на ответчике.
Знакомство с письменными доказательствами на ранней стадии позволяет и сторонам, и арбитрам повысить эффективность дальнейшего разбирательства, определиться с ключевыми обстоятельствами, входящими в предмет доказывания и понять, какие документы необходимо истребовать от стороны оппонента, какие дополнительные доказательства (в том числе, свидетельские показания, заключения экспертов и иные) необходимо представить, в то время как выход стороны за пределы срока, обозначенного арбитрами для представления доказательств, влечет за собой негативные последствия, связанные с продолжительностью разбирательства. Исходя из принципа состязательности, сторона оппонента после представления первой стороной новых документов может потребовать время для ознакомления с ними, подготовки собственной позиции и контрдоказательств.
Арбитры могут заключить задержку в представлении материалов необоснованной, если новые доказательства представлены стороной в тот момент, когда обстоятельства дела с необходимой «полнотой» исследованы составом арбитража, представленным каждой из сторон доказательствам дана соответствующая оценка, а правовые аргументы изложены, в силу чего у состава арбитража имеется возможность признать устное слушание завершенным256. Обоснованной задержка будет являться в случае, если с достаточной степенью вероятности можно предположить, что сторона на должном этапе разбирательства не знала и не могла знать о наличии обстоятельств и доказательств, на которые она вынуждена впоследствии ссылаться257. Бремя доказывания обоснованности задержки возлагается на сторону, заявляющую об изменениях и дополнениях в составе доказательств258.
Однако вопреки собственным распоряжениям арбитры довольно часто руководствуются крайне либеральным подходом к соблюдению установленных сроков259. Такая лояльность в последнее время критикуется не только в специальной литературе, но и в сводах рекомендаций институциональных арбитражей, посвященных повышению эффективности разбирательств. Так, в Руководстве по контролю за продолжительностью и расходами в третейском разбирательстве Международной торговой палаты (п. 35) говорится, что арбитры и стороны должны приложить все разумные усилия для того, чтобы уложиться в согласованное расписание. Любой выход за рамки расписания возможен только с согласия состава арбитража, а пересмотр расписания подлежит незамедлительному обсуждению судом и сторонами в соответствии со статьей 18 (4) Регламента Международного арбитражного суда Международной торговой палаты260.
Этот подход воспринят и в Правилах МКАС. Согласно 27 Правил «Подготовка разбирательства дела» председатель третейского суда проверяет состояние подготовки дела к разбирательству и по согласованию с другими членами третейского суда принимает меры по подготовке дела к разбирательству. Такие меры могут состоять, в частности, в установлении графика разбирательства, в котором в зависимости от обстоятельств дела определяются в том числе порядок и сроки представления сторонами дополнительных письменных заявлений, доказательств и иных документов; даются другие указания сторонам с определением сроков их выполнения. Аналогично, в соответствие с 28 «Изменение и дополнение требований или возражений» третейский суд или его председатель по согласованию с другими членами третейского суда вправе установить срок представления сторонами письменных заявлений и доказательств в целях заблаговременного ознакомления каждой из сторон с представленными другой стороной заявлениями и доказательствами. Как отмечают комментаторы, такой подход способствует более эффективному и быстрому рассмотрению спора, исключая тем самым возможность сторон неоднократно заявлять дополнения или изменения своей позиции261.
После первоначального представления сторонами доказательств арбитры позволяют представить ответные доказательства и дополнительные письменные пояснения в ответ на отзыв противной стороны и доказательства, представленные ею. Зачастую арбитры включают в свои процедурные приказы указание на то, что в ходе устного слушания дела представление новых доказательств не допускается262. Представление письменных доказательств, по общему правилу, завершается непосредственно до момента проведения устного слушания. Арбитры оценивают готовность дела к проведению заседания, в том числе на достаточность письменных доказательств и состязательных бумаг.
Согласно ст. 40 Регламента Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма состав арбитража объявляет о завершении представления позиции сторонами, когда сочтет, что им была предоставлена разумная возможность для изложения своей позиции. В исключительных случаях до вынесения окончательного арбитражного решения состав может возобновить процедуру обмена заявлениями как по собственной инициативе, так и по просьбе стороны263.
В случаях, когда арбитражный трибунал понимает, что сторона в ходе раскрытия доказательств действует недобросовестно, он может придать доказательственное значение такому поведению стороны, возложив на нее в дальнейшем соответствующие расходы по арбитражному разбирательству, либо исключив полностью возможность предоставления ею каких-либо дополнительных доказательств после истечения установленного срока264.
Противоречия с английской моделью раскрытия доказательств возникают в третейском разбирательстве и в вопросах о сроках и этапах их предоставления. Поскольку Правила гражданского судопроизводства Англии и Уэльса не предусматривают необходимости ссылаться на доказательства в письменных состязательных бумагах, стадия раскрытия доказательств в практике английских юристов наступает уже после обмена такими процессуальными документами. По мнению Д. Пеллью, в арбитраже оптимальным будет порядок, согласно которому ходатайство о предоставлении документов должно направляться сторонами в период между окончанием «первого» и началом «второго» раунда обмена письменными состязательными бумагами265, что позволяет сторонам использовать раскрытые доказательства, уже полученные ими, на втором этапе с представлением письменной аргументации со ссылками на соответствующие доказательства266.
Как полагает И.С. Зыкин, в практике МКАС целесообразно проведение двух раундов обмена состязательными бумагами. Имеется в виду дополнительное заявление истца, содержащее, в частности, его комментарий по отзыву на исковое заявление, и дополнительный отзыв ответчика (объяснение ответчика по комментарию истца). По версии ученого, в большинстве дел такой порядок обмена состязательный бумагами является оптимальным. При этом более предпочтительным является последовательное направление заявлений сторонами как наиболее способствующее выяснению обстоятельств дела267. При последовательной подаче письменных заявлений право высказаться в последнюю очередь дается стороне, отвечающий другой стороне, от которой исходило первоначальное заявление, то есть, в большинстве случаев, ответчику268. При установлении сроков направления сторонами дополнительных заявлений нужно исходить из того, что эти заявления должны быть поданы заблаговременно до даты устного слушания, чтобы каждая из сторон могла ознакомиться с представленными другой стороной документами и материалами269. В качестве практической рекомендации И.С. Зыкин советует при установлении графика разбирательства также обращать внимание сторон на последствия его несоблюдения.
Письменные свидетельские показания
Как было показано ранее, необходимость представления письменных свидетельских показаний (witness statement) лица381, которого сторона спора намерена заявить для допроса в качестве свидетеля, является распространенным стандартом. Однако практика некоторых институциональных международных арбитражей показывает обратное.
Стороны, при нехватке соответствующего опыта участия в международных арбитражных разбирательствах, стремятся прибегнуть к двум вариантам представления свидетельских показаний: без представления предварительных письменных пояснений заявляют ходатайство о допросе свидетеля, чью явку они обеспечили в судебное заседание; либо, напротив, представляют письменные свидетельские показания для приобщения к материалам дела и дальнейшего исследования, говоря при этом о невозможности для свидетеля явиться и представить свои пояснения составу арбитража непосредственно в заседании.
И тот и другой вариант, по нашему мнению, не отвечает требованиям, которые должны предъявляться к представлению свидетельских показаний.
Отсутствие предварительно составленных письменных свидетельских показаний делает невозможными подготовку как составом арбитража, так и стороной оппонента уточняющих вопросов, полноценную подготовку к перекрестному вопросу, увеличивает продолжительность прямого допроса и влечет иные процессуальные издержки, которые, как правило, не отвечают целям арбитражного разбирательства.
В соответствии с Правилами МАЮ (ст. 4.4) состав арбитража может обязать каждую из сторон в пределах определенного срока представить ему и другим сторонам письменные свидетельские показания каждого свидетеля, на которые сторона намерена ссылаться, за исключением свидетелей, показания которых испрашиваются в порядке, предусмотренном статьями 4.9 или 4.10 Правил382. Если слушания по доказательствам разделены на отдельные вопросы или стадии (такие, как решение вопроса о компетенции, предварительные вопросы, основание ответственности или размер убытков) состав арбитража или стороны по соглашению могут определить график подачи свидетельских показаний отдельно по каждому вопросу или стадии.
По нашему мнению, сами по себе свидетельские показания не могут быть приняты в письменном виде при отсутствии давшего их свидетеля в судебном заседании, помимо некоторых исключительных ситуаций (смерть свидетеля, его тяжелая болезнь, препятствие со стороны процессуального оппонента в допуске свидетеля в судебное заседание, а также ситуации, при которых письменные объяснения подтверждают какое-то обстоятельство не сами по себе, а вместе с другими доказательствами и, таким образом, образуют в совокупности с ними достоверное доказательство). Подобная практика нарушала бы принцип непосредственности в исследовании доказательств. Однако стороны, при наличии письменных свидетельских показаний, с которыми и состав арбитража, и сторона оппонента смогли ознакомиться, а также при условии обеспечения явки самого свидетеля в заседание, могут пропустить стадию допроса свидетеля стороной, по чьей инициативе он был заявлен (так называемый прямой допрос) и перейти непосредственно к перекрестному допросу.
Отсутствие предварительно составленных письменных свидетельских показаний делает невозможными подготовку как составом арбитража, так и стороной оппонента уточняющих вопросов, полноценную подготовку к перекрестному вопросу, увеличивает продолжительность прямого допроса и влечет иные процессуальные издержки, которые, как правило, не отвечают целям арбитражного разбирательства.
Согласно Правилам МАЮ арбитры, имея на руках письменные свидетельские показания, могут ограничить круг вопросов к свидетелю исходя из интересов конкретной стадии арбитражного разбирательства (например, при решении вопроса о наличии компетенции).
Оптимальным сроком для предоставления письменных свидетельских показаний стороны будет срок, в который сторона может представить свои собственные письменные пояснения по существу спора. Как правило, предельный срок для представления письменных пояснений или отзыва оговаривается составом арбитража в специальном процессуальном приказе. Представляется, что передача стороной письменных свидетельских показаний, как и иных доказательств по делу после этого срока допустима по усмотрению арбитража и лишь в исключительных случаях.
Правила МАЮ дают подробное перечисление той информации, которая должна содержаться в тексте пояснений:
— фамилию, имя, отчество и адрес свидетеля, сведения о нынешних или прошлых отношениях свидетеля (если имеют/имели место) с любой из сторон, а также описание его биографии, квалификации, подготовки и опыта постольку, поскольку это описание может иметь отношение к рассматриваемому спору или содержанию показаний;
— полное и подробное описание фактов, а также источника информированности свидетеля об этих фактах, достаточное для того, чтобы служить доказательством осведомленности свидетеля о предмете спора. Если документы, на которые ссылается свидетель, еще не были представлены, они должны быть представлены вместе с пояснениями;
— сведения о том, на каком языке был подготовлен оригинал письменных свидетельских показаний, а также на каком языке свидетель предполагает давать показания в ходе слушаний по доказательствам;
— декларация достоверности свидетельских показаний;
— подпись свидетеля, дату и место подписания.
В доктрине возникла дискуссия о том, в какой форме и в каком объеме следует декларировать достоверность свидетельских показаний383. Поскольку в большинстве случаев они предоставляются первоначально в письменном виде, этот вопрос должен решаться в документе, исходящем от свидетеля. В зависимости от формы, в которую облечены письменные свидетельские показания (нотариальная либо простая письменная), национальных традиций каждой из сторон спора, а также применимого lex arbitri такая декларация может выражаться в виде письменной присяги или заверения, клятвы (по образцу английского гражданского процесса) и тому подобного. Однако даже отсутствие такой декларации не должно, на наш взгляд, приводить к исключению письменных показаний из числа доказательств. Достаточно вспомнить, что у самого состава арбитража нет публичных полномочий по приведению свидетеля к присяге: «[…] арбитры не вправе приводить к присяге или опрашивать лицо под условием говорить правду (truth affirmation)»384.
Согласно ст. 4.6 Правил МАЮ в пределах установленного срока сторона вправе представить новую редакцию письменных свидетельских показаний, изменив или дополнив их, при условии, что такое изменение или дополнение будет ответом на ранее не известные обстоятельства, на которые сторона оппонента сделала ссылку в своих пояснениях или представленных доказательствах. В этом еще раз находит свое выражение общий принцип состязательности, присущий международному арбитражу.
Интересным представляется подход некоторых шведских арбитров, которые предписывают сторонам передать лишь краткие изложения свидетельских показаний («frhrstema»), для того чтобы в дальнейшем получить более детальную информацию в ходе проведения слушания. По их мнению, в такой ситуации у стороны нет серьезной возможности повлиять на показания свидетеля, в то время как при подготовке письменных пояснений такое влияние имеет место385.
В случае неявки свидетеля его письменные пояснения должны быть исключены из числа доказательств. Поскольку практика представления письменных свидетельских показаний берет свое начало в английских судах, указанное положение также полностью соответствует правилам английского гражданского процесса386. Однако, как было упомянуто, существует ряд исключений, которые, на наш взгляд, должны позволять арбитрам сохранять документ, исходящий от свидетеля, в числе доказательств по делу. Такими основаниями являются смерть свидетеля или его тяжелая болезнь (естественно, подтвержденные документально). В качестве экстраординарных причин для сохранения письменных пояснений могут выступать: 1) препятствие процессуального оппонента в допуске свидетеля в судебное заседание (например, действие государственного органа, издавшего распоряжение о запрете свидетелю осуществлять выезд из страны ответчика); 2) ситуация, при которой письменные пояснения подтверждают какое-то обстоятельство не сами по себе, а в совокупности с другими доказательствами, и, таким образом, образуют вместе с ними достоверные доказательства.
Проблемы, которые могут быть вызваны реализацией реформы третейского разбирательства
Как видно из текста закона, вместо фрагментарного регулирования содействия государственных судов в получении доказательств его разработчики предлагают подробную регламентацию такого содействия. Однако, по мнению диссертанта, вместо положительного эффекта новая редакция принесет процедуре содействия государственных судов в получении доказательств только вред.
Первое, на что обращает внимание закон, это то обстоятельство, что согласно ст. 74.1 АПК РФ в новой редакции указанные правила применяются при осуществлении арбитражным судом функции содействия в отношении третейского разбирательства, с местом арбитража на территории Российской Федерации. Таким образом, право на запрос отсутствует у постоянно действующих арбитражных учреждений за рубежом, в том числе крупных и авторитетных арбитражных центров. Такой подход диссертанту представляется излишне протекционистским; кроме того, он противоречит духу тех обязательств, которые Российская Федерация несет в соответствии с Европейской конвенцией 1961 г. о внешнеторговом арбитраже. Так, Европейская конвенция, согласно преамбуле, исходит из желания содействовать развитию европейской торговли путем устранения, по мере возможности, некоторых затруднений в функционировании внешнеторгового арбитража.
Вторая проблема, обращающая на себя внимание в формулировке закона – это указание на то, что возможность направить соответствующий запрос об истребовании доказательства имеется лишь в случае администрирования спора постоянно действующим арбитражным учреждением.
Согласно пояснительной записке, подготовленной на стадии законопроекта611, в связи с невозможностью определения специальных требований к третейским судам, создаваемым для разрешения конкретного спора и действующим вне рамок какого-либо арбитражного учреждения (постоянно действующего третейского суда, арбитража ad hoc), во избежание злоупотреблений с использованием такой формы третейского разбирательства проектом Федерального закона был предусмотрен ряд ограничений для таких третейских судов. Так, на рассмотрение судов ad hoc не могут быть переданы никакие корпоративные споры (как «внутренние», так и «внешние»), а государственные суды не вправе осуществлять содействие в получении доказательств по запросам таких третейских судов.
В настоящее время среди специалистов в сфере третейского разбирательства и международного коммерческого арбитража ведется острая полемика о допустимости подобного подхода612.
По мнению диссертанта, ограничения, сформулированные Министерством юстиции Российской Федерации, не во всем отвечают принципам регулирования третейского разбирательства в развитых экономиках. Речь фактически идет об ущемлении арбитража ad hoc как способа разрешения частноправового спора, хотя исторически этот вид арбитража старше, чем институциональный.
Кроме того, указанный подход означает, что даже в случае если иностранным арбитражам впоследствии будет разрешено направлять запросы о содействии в получении доказательств в российские государственные суды, многим из них, в первую очередь, проходящим по Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ, в таком содействии будет отказано. Однако, согласно Нью-Йоркской конвенции 1958 г. (ст. I (2) конвенции) термин «арбитражные решения» равно включает арбитражные решения, вынесенные постоянными арбитражными органами, к которым стороны обратились, и вынесенные арбитрами, «назначенными по каждому отдельному делу». Таким образом, конвенция исходит из признания равного юрисдикционного статуса этих видов арбитража, что, на наш взгляд, влечет недопустимость дискриминации одного из них.
Третьей проблемой является нечеткое разграничение компетенции государственных судов (арбитражных и судов общей юрисдикции) в вопросе оказания содействия третейским судам в получении доказательств. Согласно ч. 2 ст. ст. 240.1 АПК РФ «Дела, связанные с выполнением арбитражными судами функций содействия в отношении третейского суда» арбитражный суд осуществляет следующие функции содействия в отношении третейских судов по спорам, возникающим из гражданских правоотношений при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности: 1) разрешение вопросов, связанных с отводом третейского судьи; 2) разрешение вопросов, связанных с назначением третейского судьи; 3) разрешение вопросов, связанных с прекращением полномочий третейского судьи.
Как видно, указанная категория дел отнесена к подведомственности арбитражных судов исходя из предметного критерия, что снимает требование к соблюдению критерия субъектного (ч. 2 ст. 27 АПК РФ). Таким образом, функции содействия, перечисленные в ст. 240.1 АПК РФ, могут исполняться в отношении третейских разбирательств, стороной в которых выступают граждане, не обладающие статусом индивидуального предпринимателя. Этого нельзя сказать о функции содействия в истребовании доказательств – ст. 74.1 АПК РФ не содержит ссылки исключительно на предметный критерий, что с точки зрения формально-юридического подхода относит запросы о содействии в истребовании доказательств международным коммерческим арбитражам, стороной в которых выступают граждане, не обладающие статусом индивидуального предпринимателя, к ведению судов общей юрисдикции613.
По мнению диссертанта, подобная дихотомия в регулировании вопроса подведомственности дел о содействии международному коммерческому арбитражу не имеет под собой серьезных оснований и нуждается в устранении; с учетом предметной компетенции международного коммерческого арбитража запросы о содействии в истребовании доказательств должны быть отнесены к компетенции государственных арбитражных судов.
Четвертое, на что следует обратить внимание в тексте принятого закона, это нечеткая формулировка определения правил территориальной подсудности, с соблюдением которой следует подавать запрос о содействии. Согласно новым редакциям ГПК РФ и АПК РФ (ч. 1 ст. 74.1), с запросом о содействии следует обращаться соответственно в районный суд или в арбитражный суд субъекта Российской Федерации, на территории которого находятся истребуемые доказательства. В итоге, прежде чем получить искомое содействие в истребовании доказательства, подателю запроса необходимо будет доказать государственному суду, что то или иное доказательство находится на территории его субъекта. Такая формулировка тем более не может быть уместна в случае с вещественными и письменными доказательствами, поскольку они с легкостью могут быть перемещены в пространстве.
Неопределенность порождает вопрос о том, почему в круге доказательств, о содействии в истребовании которых можно будет просить государственный суд, в тексте закона отсутствуют показания свидетелей. Ведь согласно принципу, заложенному в современном доказательственном праве, никакое доказательство не обладает заранее установленной силой, а, следовательно, должно быть равнодоступно для собирания и исследования, в том числе в третейском разбирательстве.
Как правило, зарубежное третейское законодательство содержит механизмы, которые по аналогии с истребованием письменных доказательств, сторона может использовать для разрешения подобных ситуаций. Так, Английский закон об арбитраже 1996 г. в ст. 43 содержит следующие положения:
«(1) Участник арбитражного разбирательства может использовать те же судебные механизмы, которые доступны в обычном судебном разбирательстве для обеспечения явки лица для дачи пояснений составу арбитража в качестве свидетеля или для представления документов или иных доказательств на материальных носителях.
(2) Прибегнуть к этой процедуре возможно лишь с разрешения состава арбитража или при наличии согласия иных участников дела.
(3) Указанная судебная процедура может быть использована только:
a) если свидетель находится на территории Соединенного Королевства и
b) если арбитражное разбирательство проводиться на территории Англии и Уэльса, либо в Северной Ирландии.
(4) Лицо не может быть обязано на основании данной статьи представить документы или иные доказательства на материальных носителях, которые оно не обязано было бы представлять, если бы разбирательство проходило в государственном суде».
Отметим, что в силу особенностей Английского закона 1996 г. допрос свидетеля с использованием механизма государственного принуждения согласно ст. 42 может быть осуществлен непосредственно перед арбитражным трибуналом. Однако в большинстве юрисдикций допрос отказывающегося от явки в арбитраж лица будет производиться не третейскими судьями, а государственным судьей. В этом случае в качестве доказательства составу арбитража будет предоставлен протокол допроса свидетеля, полученный в государственном суде. В качестве исключения можно привести Закон Швеции «Об арбитраже», согласно ст. 26 которого арбитры должны быть приглашены для участия в опросе свидетеля, эксперта или стороны в государственный суд. Арбитрам должна быть предоставлена возможность задавать вопросы, однако отсутствие арбитра во время дачи показаний не препятствует проведению опроса.
Представляется, что английская модель, в соответствии с которой арбитраж сам может воспользоваться механизмом принудительного допроса, является более совершенной – арбитры самостоятельно могут задать интересующие их вопросы и выслушать показания свидетеля непосредственно, без вмешательства государственного суда.
Важным условием получения свидетельских пояснений с использованием содействия со стороны государственного суда в большинстве правопорядков является согласие на это арбитров, либо другой стороны по делу. Сам запрос на судебное содействие может при этом направляться в государственный суд как составом арбитража, так и стороной, ходатайствующей о вызове свидетеля, с приложением согласия арбитража614 либо соглашения с другой стороной о допустимости использования такой процедуры615.
Если же ситуация с получением государственным судом свидетельских показаний в поддержку арбитражного разбирательства в России станет возможной, не ясно что за «доказательство» (исходя из определения как самой категории «доказательства», так и синонимичной ей в российском законодательстве категории «средство доказывания») будет «находиться» на территории того или иного субъекта.
Возможно, авторам закона следует обратить внимание на то обстоятельство, что в ситуациях, когда составу арбитража требуется содействие в истребовании доказательств, такие доказательства не являются автономными, а находятся в распоряжении или иным образом связаны с определенными субъектами (физическими или юридическими лицами).
Поэтому более удачным, по мнению диссертанта, была бы следующая формулировка: «С запросом о содействии следует обращаться в арбитражный суд субъекта Российской Федерации, на территории которого имеет место нахождения или место жительства лицо, в распоряжении или под контролем которого находится доказательство, об истребовании которого просит заявитель, либо которого необходимо допросить в качестве свидетеля».
Наконец, совершенно неприемлемым и необъяснимым с позиции принципов гражданского процесса считает диссертант положение, содержащееся в ч. 5 ст. 74.1 АПК РФ в редакции закона, согласно которому определение об отказе в исполнении запроса третейского суда не подлежит обжалованию. Соответственно, указанную норму следует исключить, заменив ее на допускающую возможность обжалования соответствующего отказа, в противном случае, велика вероятность того, что лишь единичные запросы о содействии в истребовании доказательств будут исполняться судьями государственных судов.