Влияние невозможности исполнения на право требовать исполнения договорного обязательства в натуре Громов Андрей Андреевич

Содержание к диссертации

Введение

Глава 1 Место требования об исполнении в натуре в структуре обязательственного отношения и границы его осуществления 16

1. Требование об исполнении обязательства в натуре в исторической перспективе 17

2. Требование об исполнении обязательства в натуре как основное средство защиты кредитора 50

3. Требование об исполнении обязательства в натуре как средство защиты, применяемое в исключительных случаях 66

4. Российский подход к вопросу о праве кредитора требовать исполнения договорного обязательства в натуре . 74

Глава 2 Невозможность исполнения как ключевое препятствие для осуществления права требовать исполнения в натуре 93

1. Влияние невозможности исполнения на обязательственное отношение сторон 94

2. Объективная и субъективная невозможность исполнения 97

3. Временная и постоянная невозможность исполнения .111

4. Доказывание наступления невозможности исполнения в спорах о

присуждении к исполнению в натуре .119

5. Влияние невозможности исполнения на право кредитора потребовать исполнения в натуре обязательств с различным содержанием .. 152

Заключение .175

Список использованных нормативно-правовых актов .179

Список использованных материалов судебной практики 180

Список использованной литературы

• Требование об исполнении обязательства в натуре как основное средство защиты кредитора
• Российский подход к вопросу о праве кредитора требовать исполнения договорного обязательства в натуре .
• Объективная и субъективная невозможность исполнения
• Влияние невозможности исполнения на право кредитора потребовать исполнения в натуре обязательств с различным содержанием

Введение к работе

Актуальность темы исследования. Обязательство в гражданском праве, согласно господствующему мнению, представляет собой правовую связь между двумя лицами, в силу которой одно лицо обязано к определенному поведению в пользу другого ¹ . Это одна из наиболее значимых категорий гражданского права и в то же время - одна из самых спорных.

Ключевым источником возникновения обязательств является договор, представляющий собой соглашение двух или более лиц. Посредством заключения договора стороны обмениваются взаимными волеизъявлениями, отражающими их намерения создать по отношению друг к другу определенные права и обязанности. В отличие от других оснований возникновения обязательств, договор не только порождает правовую связанность, но и содержит в себе правовое регулирование создаваемого правоотношения².

Предмет этой работы ограничен исключительно договорными обязательствами, поскольку для настоящего исследования существенное значение имеет то обстоятельство, что соответствующее обязательство лицо создает самостоятельно, свободно изъявляя свою волю. Каковы сила данного обещания и те последствия, которые оно порождает, - вопросы, не имеющие до настоящего времени однозначного ответа.

В число вопросов, связанных с понятием обязательства, возникшего из договора, всегда входит проблема его содержания: имеет ли кредитор право требовать от должника определенного поведения или должник правомочен

¹ Kaser М. Das romische Privatrecht. Das altromische, das vorklassische und klassische Recht. 2 Auf. Munchen.
1971. S. 479; Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford. 1996.
P. 1; Medicus D., Lorenz S. Schuldrecht I - Allgemeiner Teil. 19 Auf. Munchen. 2010. S. 1-3; Гражданское право:
Учебник в 4 томах. Том III. Обязательственное право // Отв. ред. Е.А. Суханов. М. 2008. С. 15.

² В приведенном признаке находят свое выражение основополагающие гражданско-правовые начала -
автономия воли и свобода договора. Flume W. Das Rechtsgeschaft und das rechtlich relevante Verhalten. Archiv
fur die civilistische Praxis, 161. Bd., H. 1. 1962. S. 60; Тузов Д.О. Теория недействительности сделок: опыт
российского права в контексте европейской правовой традиции. М. 2007. // СПС «КонсультантПлюс».

освободиться от обязательства, уплатив денежное возмещение ³ . Если большинство континентальных правопорядков гарантируют кредитору соответствующее право, то представители англосаксонской правовой семьи отмечают, что нарушение должником обещания влечет по общему правилу возникновение на стороне кредитора права требовать взыскания убытков .

Важность ответа на данный вопрос сложно переоценить, так как благодаря ему определяются возможные средства защиты кредитора при неисполнении договорной обязанности его контрагентом, отражающие позицию правопорядка по отношению к нарушениям договорных обязательств, возникновение которых создает на стороне кредитора если не право, то, по крайней мере, правовое ожидание на получение предоставления.

Кроме того, в условиях современной глобализации и развития мирового торгового оборота одна из основных целей права нынешнего периода заключается в выборе оптимальных решений на наднациональном уровне. Одной из сложнейших задач в таком случае будет разработка ответов по вопросам, на которые правовые системы Европы и США отвечают по-разному, в том числе, используя отличающиеся друг от друга теоретические обоснования.

Как раз в таком положении пребывает и институт правовых средств защиты кредитора при нарушении должником договорного обязательства.

В качестве подтверждения названных разногласий можно привести в пример Венскую конвенцию о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года (далее - CISG). Статья 46 данного акта предусматривает как общее правило право покупателя потребовать исполнения продавцом своих обязательств в натуре⁵. Однако статья 28 нивелирует указанное положение. Так, в ней закрепляется, что, несмотря на наличие подобного

³ Следует оговориться, что данная проблема касается исключительно обязательств с неденежным
содержанием. Возможность исполнения в натуре денежных обязательств никоим образом не оспаривается
даже в англосаксонской системе, скептически относящейся к данному принципу.

⁴ Jones G., Goodhart W. Specific performance. London. 1996. P.l.

⁵ Huber P., Mullis A. The CISG. A new text book for students and practitioners. Munchen. 2007. P. 186.

права у кредитора, суд не будет обязан выносить решение об исполнении в натуре, кроме случаев, когда он сделал бы это ("would do so") на основании своего собственного закона в отношении аналогичных договоров купли-продажи, не регулируемых Венской конвенцией. Причём во время обсуждения этого положения более мягкая формулировка «мог бы сделать это» ("could do so") была заменена . Включение в конвенцию статьи 28 привело к тому, что каждый правопорядок решает вопрос о средствах защиты самостоятельно в соответствии со своими материальными и процессуальными нормами⁷.

Усиление интереса к данной проблеме в России обусловлено существенными изменениями общей части обязательственного права Гражданского кодекса Российской Федерации, завершившимися 01 июня 2015 года. В ходе названной реформы в ГК РФ была включена ст. 308.3, которая, наряду с п. 6 ст. 393 ГК РФ, не только закрепила право кредитора требовать исполнения обязательства в натуре в качестве общего правила, но и предусмотрела весьма эффективное средство понуждения должника к исполнению нарушенного обязательства. Согласно п. 1 ст. 308.3 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено ГК РФ, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства. Суд по требованию кредитора вправе присудить в его пользу денежную сумму (п. 1 ст. 330) на случай неисполнения указанного судебного акта в размере, определяемом судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1).

Признание права кредитора требовать исполнения обязательства в натуре в качестве первоначального средства защиты требует детального

⁶ Schlechtriem P., Schwenzer I. Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods. Oxford.
2010. P. 464, 708; Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права.
М. 2005. С. 217; Enderlein F., Maskow D. International Sales Law. Oxford. 1992. P. 123.

⁷ При этом стороны не могут договориться об исключении статьи 28 из права, применимого к их договору.
HuberP., Mullis A. Op. cit. P. 190.

урегулирования ряда материальных и процессуальных вопросов, среди которых ключевое значение отведено следующим. Во-первых, что является основанием для возникновения у кредитора, помимо права требовать принудительного исполнения, права на денежное возмещение за неисполнение обязательства. Во-вторых, в каких случаях кредитор все же не может требовать принудительного исполнения.

Для ответа на первый вопрос необходимо установить соотношение требования об исполнении в натуре с расторжением договорного обязательства и определить основания возникновения у кредитора права на отказ от договора в одностороннем порядке, ключевым из которых является существенное нарушение договора⁸.

Второй же вопрос, являющийся предметом настоящей диссертации, предполагает обращение к институту невозможности исполнения и оценку того влияния, которое невозможность оказывает на право потребовать исполнения обязательства в натуре.

Существенное значение данной проблеме придает и российская судебная практика. Подтверждением этого является Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», освещающее основные вопросы, связанные с реализацией кредитором права на присуждение должника к исполнению обязательства в натуре, и уделяющее основное

Подробнее об этом см.: Althammer С. lus variandi und Selbstbindung des Leistungsglaubigers // NJW. 2006; Canaris C-W. Schuldrechtsmodemisierung 2002. 2002. S. 374; Dedek H. Die Konsumtion des 283 a.F. BGB durch 281 BGB // Das neue Schuldrecht in der Praxis (Hrsg.) Dauner-Lieb В., Konzen H., Schmidt K; Finn M. Kann der Glaubiger die (Nach-) Erftillung zwischen Fristablauf und Schadensersatzverlangen zurlickweisen? // ZGS. 2004. S. 37; Jakobs H. Unmoglichkeit und Nichterfullung. 1969. S. 49; Heinrichs H. Die Transformation des Erfullungsanspruchs in einem Schadensersatzanspruch in Zivilrecht im Sozialstaat // Festschrift fur Pr. Dr. Peter Derleder. 2005; Huber U. Leistungsstorungen. Bd. II; Карапетов А.Г. Соотношение требования о взыскании убытков с иными средствами защиты прав кредитора // Убытки и практика их возмещения: Сборник статей. Отв. ред. М.А. Рожкова. 2006; Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. 2007 // СПС «КонсультантПлюс».

внимание (в рамках соответствующего раздела) проблеме невозможности исполнения.

Более того, признание за кредитором по общему правилу права требовать исполнения обязательства в натуре и связанная с этим необходимость установления, какие обстоятельства влекут за собой невозможность исполнения, препятствующую удовлетворению такого требования, привели к изменению ряда подходов, поддерживаемых судами в рамках данной категории дел. Так, если ранее истребование родовых вещей было сопряжено с доказыванием наличия у должника предмета спора, то в настоящее время факт отсутствия у должника данного имущества не рассматривается в качестве основания для отказа в удовлетворении иска.

Следует отметить, что некоторые вопросы, вызывающие противоречие в судебной практике, до настоящего времени не имеют единообразного решения. К их числу следует отнести проблемы распределения бремени доказывания в спорах об исполнении обязательства в натуре, установления предмета доказывания, оценки таких значимых для дела обстоятельств как субъективная и временная невозможность исполнения, а также определения их влияния на право кредитора требовать исполнения в натуре.

Необходимость решения указанных вопросов порождает потребность обращения к опыту европейских правопорядков не только исторически наиболее близких к отечественному, но и придерживающихся в рамках рассматриваемой проблемы аналогичных исходных установок. В этой связи в настоящей диссертационной работе широко используется опыт немецкого права, в рамках которого право кредитора требовать исполнения обязательства в натуре уже более полутора веков рассматривается в качестве приоритетного по сравнению с требованием денежного возмещения. В работе также исследуется историческое развитие данного института в континентальной Европе и критически оценивается опыт англосаксонской правовой системы.

Сказанное выше определяет актуальность темы настоящего диссертационного исследования.

Степень разработанности темы. Литература, посвященная настоящему вопросу, довольно богата. При этом интерес к данной проблеме в течение последних 20 лет только возрастает. Так, с начала XXI века в мире прошло несколько крупных конференций, завершившихся изданием сборников статей, предметом которых являлись или исключительно институт исполнения обязательства в натуре, или весь объем средств защиты кредитора, связанный с нарушением обязательства должником⁹.

Наибольшую актуальность при обсуждении данной темы неизменно составляли такие вопросы, как влияние невозможности исполнения на право требовать исполнения в натуре ¹⁰ и определение порядка соотношения данного требования с притязанием о взыскании денежного возмещения¹¹.

Вопрос допустимости реализации требования об исполнении договорного обязательства в натуре является предметом активной дискуссии и в рамках экономического анализа права . Следует отметить, что многочисленная и в ряде случаев обоснованная критика данного института в

⁹ Comparative Remedies for Breach of Contract, ed. by Cohen N., McKendrik E. Oxford. 2005; Specific
Performance in Contract Law: National and other Perspectives, ed. by Smits J., Haas D., Hesen G. Antwerp. 2008;
The Right to Specific Performance. The Historical Development, ed. by Hallebeek J., Dondorp H. Antwerp. 2010.

¹⁰ Emmert J. Aus der Suche nach den Grenzen vertraglicher Leistungspflichten. 2001; Faust F., Wiese V. Specific
Performance - a German Perspectives // Specific Performance in Contract Law: National and Other Perspectives / J.
Smits, D. Haas, G. Hesen (eds.) (= Ius Commune Europaeum. Vol. 71). Intersentia, 2008; Hallebeek J. Direct
Enforcement of Obligations to Do: Two Local Manifestations of the Ius Commune // Specific Performance in
Contract Law: National and other Perspectives, ed. by Smits J., Haas D., Hesen G. Antwerp. 2008; Kohler J.
Bestrittene Leistungsunmoglichkeit und ihr Zuvertretenhaben bei 275 BGB - Prozesslage und materielles Recht //
AcP // 2005; Lobinger T. Die Grenzen rechtsgeschaftlicher Leistungspflichten.2004.

¹¹ Heinrichs H. Die Transformation des Erfullungsanspruchs in einem Schadensersatzanspruch in Zivilrecht im
Sozialstaat // Zivilrecht im Sozialstaat: Festschrift fur Pr. Dr. Peter Derleder / W.-R. Bub, R. Knieper, R. Metz, G.
Winter (Hgs.). Nomos, 2005; Huber U. Schadensersatz start der Leistung // Archiv fur die civilistische Praxis. 2010.
Bd. 210. Heft ³Л; Mak V. Performance-Oriented Remedies in European Sale of Goods Law. Oxford and Portland.
2009; Unberath H. Die Vertragsverletzung . Mohr Siebeck. 2007.

¹² См., например: Goetz С. J., Scott R. E. Liquidated damages, Penalties and the Just Compensation Principle:
Some Notes on a Enforcement Model and a Theory of Efficient Breach // Columbia Law Review 554. 1977;
Korobkin R.B., Ulen T.S. Law and Behavioral Science: Removing the Rationality Assumption form Law and
Economics // California Law Review 88. 2000; Ulen T. S. The Efficiency of Specific Performance: Towards a
Unified Theory of Contract Remedies // Michigan Law Review 341. 1984; Карапетов А.Г. Экономический
анализ права. 2016.

Ввиду того, что оценка требования об исполнении обязательства в натуре с точки зрения экономического анализа права требует самостоятельного обсуждения, в настоящей работе данный вопрос не освещается.

контексте теории эффективного нарушения договора нередко встречает не менее убедительные и достойные внимания возражения, не позволяющие сделать безусловный вывод о необходимости отказаться от использования этого средства защиты¹⁴. Помимо этого, возможность присуждения в натуре оценивается также с точки зрения дихотомии режимов защиты: liability rule (принцип ответственности) и property rule (принцип собственности), последний из которых (при применении его к требованию об исполнении в натуре) позволяет доктринально обосновать допустимость подобного требования¹⁵.

Российская доктрина также нередко обращалась к данной проблеме. В дореволюционное время тема присуждения к исполнению договорного обязательства в натуре разрабатывалась в рамках общих трудов по обязательственному праву¹⁶. Данные вопросы серьезно исследовались также и в советский период, поскольку принципу реального исполнения отводилась особая значимость . Среди работ тех лет следует упомянуть специальные труды по данному вопросу М.М. Агаркова, А.В. Бенедиктова,

Данная теория выступает одним из направлений исследований в рамках экономического анализа соответствующей проблематики. Burrows A. Remedies for Torts and Breach of Contract. Oxford. 2004. p. 350; Harke J.D. Allgemeines Schuldrecht. 2010. Rn. 164; Posner R.A. Economic Analysis of Law. New York. 2007; Scalise R. Why No "Efficient Breach" in the Civil Law? A Comparative Assessment of the Doctrine of Efficient Breach of Contract // The American Journal of Comparative Law. 721. 2007; Smith S. A Contract Theory. 2004; Unberath H. Die Vertragsverletzung. 2007. S. 122-136.

¹⁴ Eisenberg M.A. Actual and Virtual Specific Performance, The Theory of Efficient Breach and The Indifference
Principle in Contract Law // California Law Review. 2005; Linzer P. On the Amorality of Contract Remedies -
Efficiency, Equity, and the Second Restatement // Columbia Law Review. 1981; Shavell S. Specific Performance
Versus Damages for Breach of Contract: An Economic Analysis // Texas Law Review.2006.

¹⁵ Calabresi G., Melamed A.D. Property rules, Liability Rules and Inalienability: One View of the Cathedral // 85
Harvard Law Review. 1972; Kronman A. T. Specific Performance // The University of Chicago Law Review 351.
1978; Smith L. Understanding Specific Performance // Comparative Remedies for Breach of Contract, ed. by
Cohen N., McKendrik E. Oxford. 2005; Карапетов А.Г. Модели защиты гражданских прав: экономический
взгляд // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2014. № 11 // СПС
«КонсультантПлюс».

Вопрос заключается в обоснованности распространения режима property rule на право требовать исполнения в натуре.

¹ Трепицын И.В. Гражданское право губерний Царства Польского и русское. Общая часть обязательственного права. Одесса. 1914. С 4-6; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. II. М. 2005. С. 266-267; Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства. М. 2003. 26.

¹⁷ Отмечается, что принцип реального исполнения понимался как недопустимость замены исполнения в натуре денежной компенсацией в виде уплаты санкций. Указанный принцип гарантировал интерес кредитора в получении задолженного исполнения на случай нарушения должником договорного обязательства. Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М. 2003. С. 46-48.

И.Б.Новицкого, Н.И. Краснова, а также некоторых других авторов¹⁸. Не осталась без внимания указанная тема и в современной цивилистической доктрине России, подтверждением чему служат, в частности, специальные исследования А.А. Павлова и А.Г. Карапетова по данной теме¹⁹.

Цель и задачи исследования. Цель диссертационного исследования заключается в определении влияния, которое оказывает невозможность исполнения на право кредитора потребовать исполнения договорного обязательства в натуре.

Обозначенная цель достигается путем решения следующих задач диссертационного исследования:

определить место требования об исполнении в натуре в структуре обязательства;

установить соотношение права требовать исполнения в натуре с требованием о возмещении убытков вместо предоставления;

определить границы осуществления права требовать исполнения обязательства в натуре;

- определить условия наступления невозможности исполнения.
Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются

общественные отношения, складывающиеся в процессе реализации права требования об исполнении договорного обязательства в натуре и наступления невозможности исполнения, а также проблемы в практике применения указанных институтов.

Предмет исследования составляют теоретические конструкции, предложенные отечественными и зарубежными учеными при оценке права кредитора требовать исполнения договорного обязательства в натуре и при

Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М. 2002. Т. І.; Гавзе Ф.И. Принцип реального исполнения договорных обязательств в советском гражданском праве и практика его применения. Минск. 1955; Венедиктов А.В. Договорная дисциплина в промышленности // Избранные труды по гражданскому праву. 2004; Новицкий И. Б. Реальное исполнение обязательств. - Труды научной сессии ВИЮН. 1948; Краснов Н.И. Реальное исполнение договорных обязательств между социалистическими организациями. М. 1959.

¹⁹Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских прав. СПб. 2001; Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М. 2003.

определении соотношения данного института с невозможностью исполнения, нормы российского гражданского права, регулирующие указанные вопросы, а также практика их применения.

Теоретическую и методологическую основу исследования составляют логический, исторический, функциональный, сравнительно-правовой методы, методы обобщения, синтеза, индукции и дедукции. Использование указанных методов в их комплексе было направлено на максимально объективное и разностороннее исследование рассматриваемой проблематики.

При проведении исследования автор опирался на теоретические подходы, отраженные в трудах таких видных отечественных и зарубежных специалистов, как М.М. Агарков, Б.С. Антимонов, В.А. Белов, М.И. Брагинский, С.Н. Братусь, А.В. Венедиктов, Б. Виндшайд, В.В. Витрянский, Ф.И. Гавзе, Д.М. Генкин, В.П. Грибанов, X. Дедек, X. Дилхер, Б. Дистелькамп, Д.В. Дождев, А.В. Егоров, B.C. Ем, О.С. Иоффе, К.В. Канарис, Я.А. Канторович, А.Г. Карапетов, Д. Кимел, О.А. Красавчиков, Н.И. Краснов, Е.А. Крашенинников, П. Крюкманн, Т. Лобингер, А.Л. Лунц, В. Мак, Г.К. Матвеев, Ф. Моммзен, Е.С. Мухачева, И.Б. Новицкий, В.А. Ойгензихт, А.А. Павлов, Е.А. Павлодский, К.П. Победоносцев, И.А. Покровский, В.К. Райхер, Т. Репген, Т. Рим, Ф.К. Савиньи, СВ. Сарбаш, В.И. Синайский, Е.А. Суханов, И.Н. Трепицын, СВ. Третьяков, Ф. Фауст, У. Хубер, Р. Циммерманн, Г.Ф. Шершеневич, П. Шлехтрим, Т.М. Яблочков, X. Якобе и др.

Научная новизна исследования. Настоящее исследование представляет собой первый в современной отечественной пореформенной литературе комплексный анализ права кредитора требовать от должника исполнения договорного обязательства в натуре и его соотношения с институтом невозможности исполнения, акцентирующий особое внимание на исторической и сравнительно-правовой его составляющих, который

позволил автору сформулировать и обосновать следующие положения, выносимые на защиту.

1. Установлено, что принцип сохранения верности договору и
исполнения порождаемых им обязательств в соответствии с их содержанием
(pacta sunt servanda), восходящий к естественно-правовым концепциям
договора, не является достаточным для обоснования права кредитора
требовать исполнения договорного обязательства в натуре в судебном
порядке.

Доказано, что договорное обязательство лишь придает интересу кредитора в получении исполнения юридическое значение и гарантирует его охрану правопорядком. Вопрос о предоставлении кредитору конкретных средств защиты, в частности, права требовать исполнения договорного обязательства в натуре или права требовать денежного возмещения разрешается правопорядком с учетом иных условий и факторов.

1. Доказано, что системы средств защиты, используемые различными правопорядками, отличаются друг от друга не столько кругом ситуаций, в которых должника принуждают к исполнению в натуре, сколько ответом на вопрос, когда и как ожидания кредитора получат выражение в денежном требовании. В общем праве (common law) кредитор вправе потребовать денежного возмещения изначально с момента нарушения обязательства, в то время как правопорядки континентально-европейского типа, которые первоначально наделяют кредитора только требованием об исполнении в натуре, должны предложить систему средств, обеспечивающих переход ко взысканию убытков, и определить, при каких обстоятельствах реализация требования об исполнении в натуре не допускается.

2. Установлено, что наиболее обоснованным и соответствующим воззрениям российской судебной практики является подход, при котором субъективная невозможность исполнения, прекращающая право кредитора требовать исполнения обязательства в натуре, наступает только в случае,

если те усилия, которые должнику нужно предпринять для достижения

результата, выходят за пределы, оговоренные сторонами. Если содержание обязательства должника ограничено его собственными действиями, субъективная невозможность наступает вне зависимости от способности третьего лица исполнить обязательство. Напротив, если должник обязался приобрести товар у третьего лица или привлечь исполнителя для выполнения работ, оказания услуг, неспособность должника осуществить предоставление своими силами не влечет наступление субъективной невозможности исполнения. Последнее правило является оспоримой презумпцией применительно к обязательствам по передаче родовых вещей.

4. Установлено, что основанием прекращения права кредитора требовать присуждения должника к исполнению в натуре является только постоянная невозможность исполнения. Временные препятствия (так называемая временная невозможность исполнения) такого последствия не влекут, исключая принудительное осуществление права кредитора лишь до их отпадения. Если момент отпадения временных препятствий известен заранее, кредитор вправе реализовать свое право в судебном порядке даже в период их существования.

5. В спорах о присуждении должника к исполнению в натуре обязательства, содержанием которого является передача индивидуально-определенной вещи, бремя доказывания нахождения этой вещи во владении ответчика по общему правилу несет истец. Исключение составляют ситуации, когда специфика обязательства обусловливает установление презумпции владения ответчика. Если вещь во владении ответчика отсутствует, суд отказывает в удовлетворении требования об исполнении в натуре ввиду невозможности исполнения. Квалификация судом обязательства как родового или индивидуально-определенного осуществляется на основании толкования договора. При этом указание в договоре индивидуализирующих признаков вещи, подлежащей передаче кредитору, само по себе не исключает квалификации обязательства как

родового.

6. Доказано, что в российской судебной практике в рамках споров об обязании исполнить договорное обязательство в натуре до настоящего времени не сформирован единый подход к определению круга обстоятельств, подлежащих доказыванию, и к распределению бремени доказывания, что в итоге приводит к различным правовым результатам.

Установлено, что в соответствующих спорах суд должен проверить наличие факта невозможности исполнения, наступление которой прекращает право кредитора требовать исполнения в натуре, а обязанность доказывания невозможности исполнения возлагается на должника. Вместо этого суды в ряде случаев исследуют другой вопрос, а именно: будет ли решение о присуждении к исполнению в натуре соответствовать принципу исполнимости судебных актов, в соответствии с которым для удовлетворения иска необходима определенность порядка, механизмов и сроков исполнения решения суда на стадии исполнительного производства. Бремя доказывания при этом возлагается на кредитора.

Рекомендации по использованию научных выводов. Полученные в результате настоящего исследования выводы могут быть использованы в научно-исследовательской деятельности, при реформировании гражданского законодательства и при разрешении судебных споров. Сделанные выводы и содержащийся в работе фактический материал могут быть использованы в преподавательской деятельности.

Степень достоверности и апробация результатов исследования. Степень достоверности исследования подтверждается произведенным анализом зарубежных и отечественных нормативных актов, судебной практики и доктринальных источников, постановкой целей и задач исследования и избранной методологической основной исследования.

Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре гражданского права

юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова. Результаты

проведенного исследования использованы в учебном процессе на

юридическом факультете МГУ имени М.В. Ломоносова при проведении

занятий со студентами по курсу гражданского права, а также при чтении лекции на факультете права в Московской высшей школе социальных и экономических наук. Основная часть сформулированных в ходе настоящего исследования выводов и их аргументация нашли отражение в докладе на конференции «Эволюция права 2015», а также в научных публикациях автора: «Переход от исполнения обязательства в натуре к возмещению убытков: российское и германское регулирование» // Вестник гражданского права. 2016. № 1. С. 7-46; «Влияние невозможности исполнения на право кредитора потребовать исполнения обязательства в натуре» // Вестник гражданского права. 2016. № 3. С. 9-31, № 4. С. 41-81; «Присуждение к исполнению в натуре обязательства по передаче вещей» // Российский судья. 2016. №7. С. 26-30; «Ответственность за неисполнение обязательства в натуре» // Судья. 2016. № 10. С. 31-36; «Реализация требования об исполнении обязательства в натуре в позициях Пленума Верховного Суда» // Закон. 2017. № 1.С. 68-83.

Структура диссертации. Структура изложения обусловлена содержанием исследуемых автором проблем. Диссертация состоит из введения, двух глав (включающих в себя девять параграфов), заключения, списка использованных нормативно-правовых актов, списка использованных актов судебной практики, а также списка использованной литературы.

Требование об исполнении обязательства в натуре как основное средство защиты кредитора

Описание развития института исполнения в натуре позволит выделить ряд его преимуществ и недостатков, а также установить исторические причины образования двух противоположных концепций, по-разному определяющих место права требовать исполнения в натуре в структуре обязательства. В соответствии с одной из них данное требование является неотъемлемым правом кредитора, которое он по общему правилу может осуществить по своему усмотрению. Согласно другой – исполнение в натуре – это лишь одно из средств защиты кредитора, возникающее в связи с нарушением должником своего обязательства и применяющееся в исключительных случаях при неадекватности денежного возмещения. Данные теоретические модели отражены во втором и третьем параграфах настоящей главы.

Четвертый параграф первой главы содержит описание российского подхода к праву кредитора требовать исполнения в натуре, а также определяет, какой модели данный подход наиболее соответствует.

Следует отметить, что римское право на вопрос о допустимых санкциях, возникающих при невыполнении должником обязательства, давало различные ответы в зависимости от конкретного исторического периода. Так, в архаический период22 должник, как правило, отвечал перед кредитором своей личностью, а уплата выкупа рассматривалась скорее в качестве права должника, поскольку в таком случае он освобождался от потенциальной кабалы. В предклассический и классический периоды развитие обязательственных отношений заключалось в постепенном уменьшении, а затем и в полном прекращении личной ответственности должника, которая сменилась ответственностью имущественной. Наиболее ярким проявлением данной тенденции является принцип исключительного денежного присуждения - condemnatio pecuniaria. В постклассический период, венцом которого стало юстиниановское творение - Corpus Iuris Civilis, правопорядок отошел от указанного общего правила и в некоторых случаях для кредитора стало возможным реализовать своё договорное право и принудить должника к исполнению обязательства в натуре23.

Римские юристы того времени рассматривали обязательство в качестве юридической связи двух лиц, в силу которой должник обязался перед кредитором осуществить предоставление24. Если должник не исполнял обещанное, кредитор мог обратиться к претору для получения иска и последующего удовлетворения своих требований в соответствии с правилами процессуального производства. Право требования кредитора и возможность его процессуальной реализации находились, таким образом, в непосредственной связи друг с другом25. Если обязательству не соответствовала ни одна исковая формула, кредитор, вероятнее всего, не мог защищать свое право при помощи государственных органов.

В рассматриваемый период в Риме действовал процесс по формуле -per formulas26. В соответствии с ним кредитор сначала обращался к претору с просьбой дать ему иск. Формула иска содержала в себе дальнейшую программу судебного разбирательства на стадии apud iudicem. В части судебного решения формула предлагала судье два варианта: присудить или отказать в присуждении27. В рамках процесса обязанность должника исполнить первоначальное обязательство перед кредитором новировалась сначала в обязанность подчиниться судье, а потом - в обязанность исполнить судебное решение28. Причем предметом присуждения могла быть только обязанность ответчика уплатить истцу денежную сумму29 - принудительного исполнения договорной обязанности в этот период в Риме не существовало. При этом римляне в ряде случаев использовали довольно действенный механизм косвенного принуждения должника исполнить первоначальное обязательство. Так, все вещные иски и ряд личных, к примеру, иски из договоров bonae fidei, являлись actio arbitraria. В этих случаях судья, удостоверившись в праве истца, приказывал ответчику исполнить обязанность. Если же тот не делал этого, его поведение рассматривалось как неповиновение суду, в результате чего оценка тяжбы производилась клятвенным заявлением истца о стоимости убытков30. Однако должника, не желавшего ни при каких условиях исполнить обязательство, все равно нельзя было принудить к этому. Он отвечал за неисполнение только своим имуществом.

В третьем, четвертом веках н.э. Рим переживал экономический упадок и большую инфляцию, что привело к обесцениванию денег31. Кредитору гораздо выгоднее стало получить вещь, а не деньги за неё, поэтому правопорядок там, где это возможно, присуждал должника к исполнению в натуре32.

В этот период на смену процессу по формуле (отменен в 342 году н.э.) пришел когниционный процесс, который был вполне пригоден для принуждения должника к исполнению в натуре. Теперь всё дело вел государственный чиновник, который был не ограничен двумя вариантами: присудить или отказать. Он также мог удовлетворить иск частично и назначить иной вид ответственности, помимо уплаты денег33. Кроме того, исполнение решения осуществлял также судебный чиновник, что существенно облегчало задачу принуждения должника34.

Все это привело к тому, что созданный при Юстиниане Corpus Iuris Civilis не воспринял классический принцип omnis condemnatio pecuniaria. Некоторые авторы утверждают, что в данном Своде был закреплен приоритет права требовать исполнения в натуре. Этой позиции придерживался М. Казер, утверждавший, что Юстиниан установил принцип исполнения в натуре35. Исключения предусматривались только, если предмет долга состоял в денежной сумме или первоначальное обязательство было невозможно исполнить36. Данный подход оспаривается рядом ученых, указывающих, что Свод Юстиниана в основном предусматривает данное правило для обязательств "dare" и "restituere"37.

Для дальнейшего анализа указанного вопроса следует рассмотреть классификацию обязательств, предложенную Гаем, выделившим различные их виды: "dare", "facere" и "praestare"38. Так, обязательство dare (и restituere) имеет своим содержанием передачу собственности или иного вещного права39. Praestare означает гарантию спокойного владения (habere licere)40. Все обязательства с иным содержанием попадают в категорию facere.

Российский подход к вопросу о праве кредитора требовать исполнения договорного обязательства в натуре .

В заключение стоит отметить следующее. Общепризнанно, что испанские юристы XVI, XVII веков создали на основе учений Аристотеля и Фомы Аквинского целостную концепцию, обосновывающую, почему договорные обязательства должны иметь юридическую силу132. В этом вопросе они использовали позицию Аристотеля о том, что несоблюдение данного кому-либо обещания влечет за собой нарушение коммутативной справедливости и является гораздо большим проступком, чем простая ложь133. Они также воспользовались аргументами Фомы Аквинского, обосновывающими необходимость быть верным данному слову в силу естественного права134. Однако из всего этого был сделан лишь вывод о том, что у кредитора возникает право получить от должника исполненное, при нарушении которого наступает ответственность или в форме убытков, или в форме принудительного исполнения. Причём испанские юристы считали, что с момента наступления просрочки в обязательствах facere у кредитора прекращается право на исполнение и возникает право требовать денежного возмещения135. Следовательно, аргумент о необходимости быть верным договору использовался только для обоснования возникновения юридической связи при заключении сторонами соглашения. 2) Голландия, Германия

На голландскую и немецкую юриспруденцию того периода большое влияние оказали представители естественного права, использующие дедуктивный метод при описании системы права на основе выработанных ими фундаментальных принципов136. Данное правовое течение считало бесспорным обязанность лица, давшего обещание, исполнить должное. При этом указывалось, что всякое лицо свободно в возложении на себя обязательств.

В XVI, XVII веках голландские провинции, применявшие местные сборники обычаев и законов, признавали право кредитора потребовать от должника исполнения обязательства в натуре, включая и обязательства facere137. В качестве принуждения использовались косвенные методы, наиболее популярными из которых были штрафы и тюремные заключения.

Юрист Vinnius отстаивал позицию Bartolus a за одним исключением. Он полагал, что обязательства facere можно также разделить по предмету в зависимости от наличия в нём вещи в качестве объекта. Если обязательство каким-либо образом касалось вещи, а не заключалось в nuda facta, то должника можно было присудить исполнению138.

Одним из представителей данной группы юристов был Гуго Гроций. Он воспринял во многом идеи естественного права и обосновал возможность их применения на практике. Так, описывая порядок возникновения юридической связи между сторонами при заключении договора, он утверждал, что связанность возникает из обещания и его нерушимости. При этом им выделялось три этапа в создании обязательства139. Сначала лицо изъявляет волю о желании сделать что-либо. Данное выражение намерения носит исключительно фактический характер и никак не обязывает волеизъявителя. Первый шаг к связанности происходит на втором этапе, когда лицо обещает и таким образом возлагает на себя моральную обязанность. Однако при этом у потенциального контрагента не возникает права требования. На третьем этапе происходит передача обещания и его принятие (alienatio-acceptatio)140. Договор в таком понимании рассматривается как способ передачи частички свободы (particula libertatis) от должника к кредитору. Все это приводит, по мнению Гроция, к тому, что в соответствии с естественным правом должник должен исполнить обещанное в натуре при отсутствии объективной невозможности исполнения. Однако он отмечает, что в соответствии с правилами закона лицо может освободиться уплатой денежного возмещения. Такое регулирование, по его мнению, применялось ко всем обязательствам facere, в том числе и tradere.

Однако господствующее мнение, воспользовавшись аргументацией Гроция о возникновении обязательств, отстаивало принцип неограниченного присуждения к исполнению в натуре. Опираясь на данную теорию, представители доктрины указывали, что должник во всех случаях мог быть присужден к исполнению обязательств в натуре141. При этом у кредитора было право выбора. Это правило касалось даже обручений142. Тогда принцип nemo precise ad factum cogi potest, сформулированный французским ученым Antoine Favre в начале XVII века на основе учения Bartolus a, отстаивался в Голландии лишь на уровне исполнительного производства, поскольку ряд обязательств facere влекли не прямое, а косвенное принуждение в форме штрафа, тюремного заключения, ареста имущества или обязанности принять на постой солдат (при этом обязательства из обручения исполнялись как в косвенной, так и в прямой форме)143. Стоит отметить, что за подобный подход высказывались Simon van Groenewegen van der Made, Ulrik Huber, Johannes Wissenbach144. Johannes Voet признавал, что в римском праве по обязательствам facere присуждение было недопустимо. В то же время он полагал, что голландская юридическая практика соответствует данному подходу, поскольку в большинстве случаев на стадии исполнительного производства используется лишь косвенное принуждение

Объективная и субъективная невозможность исполнения

В другом деле суд удовлетворил иск ТСЖ к ЖЭКу об обязании передать товариществу техническую документацию и документацию паспортного учета, необходимую для эксплуатации и содержания многоквартирного дома. В мотивировочной части было отмечено, что в силу ст. 162 Жилищного кодекса Российской Федерации, а также п. 27 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.2006 № 491 управляющая организация обязана хранить техническую документацию и передать ее вновь выбранной управляющей организации. На этом основании суд пришел к выводу, что в случае предъявления товариществом собственников жилья требования о передаче технической документации должник (предшествующая управляющая организация) обязан передать ее кредитору, а при ее отсутствии восстановить за свой счет и передать кредитору338.

Таким образом, всякий раз необходимо оценить конкретный казус на предмет наличия у должника обязанности осуществить те или иные подготовительные действия.

Поскольку должник в целях исполнения обязательства должен приложить такое количество усилий, которое от него можно требовать, исходя из положений договора, неспособность описывает те обстоятельства, которые, относясь к конкретному должнику, исключают его обязательство и выходят за рамки требуемых от него затрат. При таком подходе для существования обязательства или для его прекращения не имеет значения, может ли наряду с должником кто-либо третий исполнить обязательство. Поскольку обязан именно должник, рассматривается персонально его правоотношение: должен ли он исполнить или нет, предусматривает ли его обязательство повышение расходов на его исполнение339, в частности, на привлечение к исполнению третьих лиц340.

С такой позиции и невозможность, и неспособность описывают границы ожидаемых от должника усилий, которые входят в его программу обязательства341.

Похожая трактовка имеет место, когда считается, что должник остается обязанным, если он путем увеличения денежных затрат способен исполнить обязательство и эти расходы от него разумно было бы ожидать342. Эта позиция означает, что не только в родовом обязательстве сам факт отсутствия у должника вещи не влияет на обязательство исполнить в натуре, но и в индивидуальном. В обоих случаях вопрос о существовании обязательства исполнить в натуре решается путем оценки тех усилий, которые договор возлагает на должника для достижения результата. Преимущества данной позиции можно показать на следующем примере: продавец предметов искусства заключил договор купли-продажи в отношении одной картины (индивидуально-определенная вещь) и двух гравюр (родовые вещи), хотя сам их еще не приобрел. Впоследствии вследствие финансовых затруднений он не смог приобрести для перепродажи ни картины, ни гравюры. Если исходить из положений о том, что в индивидуальном долге отсутствие вещи влечет невозможность исполнения, то применительно к обязательству передать картину продавец бы освобождался, а относительно обязанности передать гравюры, – был должен. Этот пример показывает, что в обязательстве очень важно учитывать, возлагается ли на продавца обязанность приобрести товар, который он продает. Таким образом, исходя из последней позиции, должник должен исполнить, если действия по приобретению предмета входят в его программу обязательства и их мыслимо осуществить, иными словами, приобрести за деньги, даже в отношении индивидуальных обязательств.

При этом следует отличать случаи, когда неспособность должника предоставить что-либо проистекает именно из отсутствия денег, от случаев, когда неисполнение связано с другими причинами, но может быть устранено с помощью денег (приобретение вещи или использование помощи третьих лиц)343. Только в первом случае можно без оговорок утверждать, что неспособность должника не освобождает его от ответственности344. Решение во втором случае зависит от того, обязан ли должник в силу договора поставить себя в такое положение, чтобы предоставить исполнение.

При этом правила о том, что род не гибнет, а гибель индивидуально определенной вещи, наоборот, делает исполнение обязательства невозможным, вряд ли помогут в решении исследуемой проблемы. С одной стороны, этот подход чересчур широк, поскольку он описывает наличие у должника неспособности как обстоятельство, за которое лицо безусловно отвечает. А с другой стороны, он не охватывает ряд случаев, когда отсутствие у должника индивидуально-определенной вещи не прекращает обязательство исполнить в натуре. Так, данная концепция ограничивает обязанность по заготовке, которая является возможной в любом обязательстве, только случаями родовых обязательств. В этой связи разумнее было бы говорить о том, что гибель определенной вещи автоматически не освобождает должника как в родовом долге, так и в индивидуальном, если последний, исходя из обязательства должника осуществить заготовку, можно трансформировать в родовой.

Влияние невозможности исполнения на право кредитора потребовать исполнения в натуре обязательств с различным содержанием

Выполненное исследование показало эффективность избранной методологии и позволило обосновать положения, вынесенные на защиту.

Подход, согласно которому требование об исполнении обязательства в натуре рассматривается к качестве общедопустимого средства защиты предполагает, что в структуре обязательственной связи сторон данное право кредитора возникает с момента заключения договора и является первоначальным по сравнению с другими средствами защиты, для возникновения которых, как правило, требуется не только нарушение договора, но и иные дополнительные условия.

Вступившие в силу 01.06.2015 положения ст. 308.3 ГК РФ наряду с п. 6 ст. 393 ГК РФ устраняют какие-либо сомнения относительно наличия у кредитора по российскому праву права требовать исполнения в натуре в качестве общего правила.

Изложенная концепция требует от правопорядка урегулирования вопроса о том, в каких случаях требование об исполнении обязательства в натуре не может быть реализовано в судебном порядке.

При ответе на него ключевой категорией выступает невозможность исполнения, одним из последствий которой является прекращение первоначального права кредитора требовать от должника исполнения обещанного в натуре.

Если относительно определения содержания понятия объективной

невозможности исполнения в российской доктрине и судебной практике, как правило, не возникает разногласий (невозможность имеет место в тех случаях, когда налицо физическое или правовое препятствие, которое помешало бы любому лицу осуществить предоставление), то при определении границ субъективной невозможности исполнения единообразный подход до настоящего времени не сформирован.

Представляется, что из многочисленных определений субъективной невозможности исполнения наиболее обоснованным и соответствующим воззрениям российской судебной практики представляется то, при котором субъективная невозможность исполнения, прекращающая право кредитора требовать исполнения обязательства в натуре, наступает только в случае, если те усилия, которые должник обязался предпринять для достижения результата, выходят за пределы, оговоренные сторонами. Если содержание обязательства должника ограничено его собственными действиями, субъективная невозможность наступает вне зависимости от способности третьего лица исполнить обязательство. Напротив, если должник обязался приобрести товар у третьего лица или привлечь исполнителя для выполнения работ, оказания услуг, неспособность должника осуществить предоставление своими силами не влечет наступление субъективной невозможности исполнения.

Кроме того, подлинная невозможность исполнения как основание для прекращения права кредитора требовать исполнения в натуре должна носить именно постоянный характер. Временные препятствия не следует отождествлять с невозможностью исполнения, поскольку они лишь приостанавливают требование кредитора. Если же момент прекращения временного препятствия известен заранее, кредитор согласно российской судебной практике вправе реализовать свое право в судебном порядке даже до его отпадения.

В настоящем диссертационном исследовании также установлено, что в рамках спора по иску кредитора о присуждении должника к исполнению в натуре в круг обстоятельств, подлежащих исследованию судом, обязательно включается вопрос наличия у должника возможности осуществить указанное предоставление.

При этом в российской судебной практике налицо колебания между тремя несогласующимися между собой подходами к определению предмета и распределению бремени доказывания в рамках споров о присуждении к исполнению в натуре. При первом подходе бремя доказывания возлагается на ответчика, который должен обосновать не только невозможность исполнения, но и отсутствие его ответственности за ее наступление. Во втором случае бремя доказывания по-прежнему возлагается на ответчика, однако в его обязанность входит лишь доказывание факта невозможности исполнения безотносительно к тому, по каким причинам она произошла. Наконец, третий подход перекладывает бремя доказывания на истца, обязывая его убедить суд в исполнимости возможного решения, которым его требования могут быть удовлетворены.

Вероятно, причина, по которой суды прибегают к различным подходам в рамках данной категории дел, кроется в отсутствии четкого разграничения между материальной категорией «невозможность исполнения», наступление которой прекращает право кредитора требовать исполнения в натуре и «процессуальным принципом исполнимости судебных актов», в соответствии с которым для удовлетворения иска об исполнении обязательства в натуре необходима ясность и понятность порядка, механизмов и сроков исполнения решения суда на стадии исполнительного производства.

Представляется, что разрешение указанных проблем посредством выбора наиболее удачного из имеющихся подходов или разработки новой концепции, учитывающей сильные стороны каждой из изложенных выше моделей, зависит не столько от решения материально-правовых вопросов, связанных с требованием об исполнении в натуре, сколько от разработок процессуальной доктрины, положений гражданского и арбитражного процесса, а также правил исполнительного производства.