Трансграничные дистрибьюторское соглашение и договор торгового представительства в российском и зарубежном праве Григорьев Тимур Юрьевич

Содержание к диссертации

Введение

Глава 1. Природа «добровольного» представительства, агентирования и поручения 16

1. Исторические аспекты развития институтов поручения и представительства, связанные с природой договора торгового представительства и дистрибьюторского соглашения 16

1. Возникновение представительства и поручения в римском праве 16

2. Исторические аспекты взаимосвязанности представительства и поручения и их влияние на институт агентирования 20

3. «Доктрина Лабанда», реформа представительства в XIX – XX веках 26

2. Понятия добровольного представительства и агентирования в зарубежном и российском праве 33

1. Понятие добровольного представительства 33

2. Понятие агентирования (агентства) в англо-американском праве 36

3. Доктрина «нераскрытого принципала» и принцип «открытости» в представительстве континентального права 42

4. Российский опыт применения принципа «открытости» и толкования договора между агентом (посредником) и третьим лицом 49

5. Происхождение коммерческого агентирования и торгового представительства 51

6. Некоторые аспекты применения терминологии в сфере представительства 54

Глава 2. Правовая природа договоров торгового представительства и дистрибьюторского соглашения: трансграничные аспекты 57

1. Коммерческое агентирование и торговое представительство в трансграничном хозяйственном обороте 57

2. Европейский опыт имплементации договора коммерческого агентирования: сравнительно-правовой анализ 63

1. Некоторые особенности имплементации 63

2. Стороны и возмездность договора торгового представительства 64

3. Требования к форме договора торгового представительства 66

4. Различие в сроках уведомления о расторжении договора 69

5. Различие моделей компенсации в случае прекращения договора 71

3. Общая характеристика договора торгового представительства и его положение в системе договоров 74

1. Понятие и признаки российского договора коммерческого представительства 74

2. Понятие и признаки европейского договора торгового представительства (коммерческого агентирования) после имплементации 77

3. Осуществление деятельности самостоятельно (самозанятость) 83

4. Постоянный (длящийся) характер посреднической деятельности и представительства 92

5. Возмездность договора торгового представительства (коммерческого агентирования) 102

4. Общая характеристика трансграничного дистрибьюторского договора и его положение в системе договоров 107

1. Агентирование, франшиза и поставка товаров как инструменты дистрибьюторской деятельности 107

2. Выделение «прямой» и «косвенной» форм трансграничной дистрибьюции 111

3. Контракты «косвенной» дистрибьюции и их особенности 117

4. Концессионные договоры о предоставлении права продажи 124

5. Смешанные и непоименованные договоры о дистрибьюции товаров 131

6. Применение рамочной конструкции в практике заключения трансграничных дистрибьюторских договоров 144

7. Организационный характер дистрибьюторской деятельности 148

8. Рамочный договор и англо-американская доктрина встречного удовлетворения .151

Глава 3. Право, применимое к трансграничным дистрибьюторским соглашениям и договорам торгового представительства 155

1. Понятие трансграничного договора и перспективность его определения 155

2. Попытки унификации коллизионного регулирования агентирования и добровольного представительства 158

1. Опыт унификации посредством Гаагской конвенции 1978 года 158

2. Опыт унификации посредством Регламента Рим I 164

3. Перспективы унификации коллизионного регулирования агентирования и добровольного представительства 167

3. Англо-американский подход к коллизионному регулированию агентского отношения 170

4. Некоторые особенности коллизионного регулирования коммерческого агентирования и добровольного представительства в арабских государствах 176

5. Коллизионное регулирование трансграничных дистрибьюторских договоров и перспективы введения группы договоров о сбыте продукции 179

6. Императивные правила компенсации и их применение по аналогии 184

1. Природа гарантированной компенсации по германской модели 184

2. Особенности компенсации убытков по французской модели 192

3. Возможность применения норм о компенсации по аналогии к дистрибьюторским соглашениям 195

4. Опыт США и некоторых арабских государств 199

5. Российский подход и общие инструменты гарантии интересов 201

7. Антимонопольные правила, применимые к трансграничным дистрибьюторским и агентским договорам 205

Заключение 216

Список использованных источников 224

• «Доктрина Лабанда», реформа представительства в XIX – XX веках
• Понятие и признаки европейского договора торгового представительства (коммерческого агентирования) после имплементации
• Рамочный договор и англо-американская доктрина встречного удовлетворения
• Антимонопольные правила, применимые к трансграничным дистрибьюторским и агентским договорам

Введение к работе

Актуальность настоящего исследования обусловлена, прежде всего,

проведением комплексного сравнительно-правового анализа, посвященного вопросам регулирования данных соглашений в разных правовых системах. Принимая во внимание сложившуюся и актуальную правоприменительную практику российских и иностранных судов, а также доктринальные разработки и суждения ведущих специалистов, диссертант проводит сопоставление агентских контрактов англо-американского права с российскими договорами коммерческого представительства и гармонизированными договорами торгового представительства (коммерческого агентирования) континентального права, которые представляются наиболее схожими правовыми явлениями, поддающимися компаративистике.

Актуальность исследования также подкрепляется использованием

внутрисистемного и межсистемного методов сравнительного анализа, посредством которых автором выявляются расхождения в вопросах определения и квалификации соответствующих договоров. Применение указанных методов в сочетании позволило

выявить и предложить, как представляется, наиболее удачные и подходящие с практической точки зрения для российской системы модели правового регулирования, а также описать правовые риски при заключении соответствующих трансграничных договоров.

Комплексность такого исследования состоит в анализе множества современных оригинальных работ иностранных специалистов, посвятивших свои исследования вопросам правового регулирования указанных договоров, а также актуальной правоприменительной практики иностранных и российских судов, которая ранее не становилась предметом рассмотрения в российских публикациях.

Необходимо отметить, что в 2010 году в Европейском союзе была проведена
реформа антимонопольного регулирования, которая распространяется на

трансграничные представительские и дистрибьюторские соглашения, в частности, Европейская комиссия и Совет на основании сложившейся правоприменительной практики Суда ЕС и отдельных национальных судебных органов выработали новые правила, определяющие в том числе действительность или ничтожность отдельных положений данных договоров, что диссертант подробно раскрывает в настоящем исследовании. Автором исследования учитываются соответствующие изменения антимонопольного регулирования во Франции, которые были приняты в 2016 году. Вступившие в силу изменения российского гражданского законодательства¹, в том числе основанного на нем антимонопольного регулирования, которыми затронуты вопросы правовой природы коммерческого представительства, свободы договора, предоставления полномочия и допустимости отдельных условий, также наполняют настоящее исследование актуальностью.

Степень разработанности темы с учетом целей и методов настоящего исследования представляется недостаточной.

В качестве авторов первых основательных российских трудов, в которых рассматривались вопросы так называемого «агентурного» договора, доверенности, поручения, следует назвать Гамбарова Ю.С., Гольмстена А.Х., Гордона А.О., Мейера Д.И., Нерсесова Н.О., Таля Л.С., Удинцева В.А., Федорова А.Ф., Цитовича П.П.,

¹ Федеральный закон «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» от 07.05.2013 № 100-ФЗ // Российская газета, № 99, 13.05.2013.

Шершеневича Г.Ф. Следует отметить, что многие научные сочинения уже тогда сопровождались компаративистским анализом норм англо-американского, германского и французского права.

Первыми иностранными исследователями в области правового регулирования институтов агентирования, представительства и поручения являются Барклай Х., Гебхард А., Потье Р.Ж., Стори Дж., Коминс Дж., Колер Й., Ларомбьер Л.В.Л.Ж., Тролон Р.М.

Для континентальной системы права огромный вклад был внесен Гуго Гроцием, который предложил допускать прямое представительство по поручению. Можно сказать, что система, разделяющая поручение и полномочие, о которой писали Рудольф фон Иеринг и Пауль Лабанд, в дальнейшем легла в основу современного правового регулирования представительства и посреднических сделок и стала отправной точкой для выделения их отдельных форм в большинстве европейских правопорядков.

Нельзя не отметить труды, посвященные институту представительства и коммерческого агентирования, следующих современных российских исследователей: Байгушевой Ю.В., Вилковой Н.Г., Гонгало Б.М., Егорова А.В., Крашенинникова П.В., Михеевой Л.Ю., Папченковой Е.А., Попондопуло В.Ф., Рябикова С.Ю., Ширвиндта А.М и других.

Следует отметить, что отдельным вопросам правового регулирования посреднических и агентских отношений посвящены диссертационные исследования следующих авторов: Егорова А.В., Пак М.З., Парфёнова Д.И., Пузыревой А.Н., Ремишевской О.В., Рябикова С.Ю., Шаповаленко А.С., Шляхтова А.В., Щербакова А.Б. Нельзя не отметить авторов исследований, посвященных вопросам правовой природы дистрибьюторского соглашения: Доронькину В.Ю., Маслову В.А. и Партина А.М.

Отдельные вопросы правового регулирования агентских и дистрибьюторских соглашений рассматривают: Асосков А.В., Андреева С.А., Борисова А.Б., Бычков А.И., Варданян М.Л., Власова Н.В., Дашян М.С., Егорова М.А., Канашевский В.А., Мозгов М.В., Николюкин С.В., Романова В.Е., Руденко А.В., Стригунова Д.П., Шоломова Е.В. и другие авторы. Вопросы коммерческого агентирования и представительства исследовали Гришин С.М., Колимба С.А. и Петраш И.П.

Несмотря на то что отдельные вопросы правовой природы и определения
дистрибьюторского соглашения и договоров торгового представительства

(коммерческого агентирования) рассматривались в перечисленных выше научных трудах, комплексного сравнительно-правового анализа в российской доктрине не проводилось.

Наиболее подробно вопросы регулирования дистрибьюторских и посреднических
отношений, включая договоры торгового представительства (коммерческого

агентирования) в отдельных правопорядках, были рассмотрены в иностранных научных трудах следующих авторов: Альбрехт Й.Н., Ангелуччи Дж., Ансон В.Р., Антунес Дж. А.Е., Апачи П., Базени Ф., Барата К.Л., Барба А., Барендрехт Й.М., Батифоль Г., Батталья С., Баумбах А., Бивайс В., Бланко де Паз Л.А., Бонданини Дж., Бортолотти Ф., Бошар Ж., Бушер Е., Вагнер Й., Ван де Паверд К.А.М., Ван Рин Й., Ванхейсден К., Венеция А., Визини С., Геел Дж.В.А., Герольд К.Г., Гланцманн А., Гонселл Г., Грегори У., Грёнфорс К., Гриньон П., Грисс И., Гудхарт А.Л., Гюнтер К.П., Де Вет Й.Х., Де Лоренчи, В., Де Нова Дж., Де Тёо Аксель, Дондорп Г., Доурик Ф.Е., Ефтестоль-Вингельмссон Е.Дж., Иверсен Б., Йост Д., Иррера М., Канарис К.-В., Кемблелл Р., Кенфак Г., Кётц Х., Кирш А., Клотц Р., Кнаус Р., Кнолль Д.Д., Конард А.Ф., Конти А., Коньассо О., Кордейро А.М., Кристиансен К.А., Лебретон С.Л., Левис В.Б., Лёвиш Г., Лёлу Ж.-М., Летайо Л.М., Либманн О., Людевиг В., Люминосо А., Магнус У., Макаров А.Н., Макгрегор Л., Маккинзи Е.А., Малори-Виньаль М., Мандерла Т., Манди Р., Маркс Т.Г., Мартинек М., Мейклджон А.М., Мёрсдорф Р., Мозер Д., Монтейро А.П., Мор М., Моритц К., Мюллеер К.К., Мюллер П., Мюллер У., Мюллер-Ерцбах Р., Мюллер-Фрайенфельс В., Нокер М., Пардолези Р., Педамон М., Педрейра А.С., Пилц Б., Пинто Ф., Рабель Э., Реми Б., Риго Ф., Риттнер Ф., Сайаг А., Салама А.А., Сантье С., Смит Дж.М., Стовалл Х.Л., Столяр С. Дж., Тёль Г., Тролон Р.Т., Тюме К.-Х., Улмер П., Унгер Й., Фабио А.Б., Фон Брунн Й.Г., Фон Вестфален Г., Фон Мак М., Фон Рюмелин М., Фон Хойнинген-Хюне Г.Ф., Фридман Г., Халлебеек Й., Хамсон К.Дж., Хаффкат Е.В., Хеенен Й., Хейманн Э., Хёпфнер К., Холмс О.В., Хомси П., Хоннольд О. Дж., Хопт К.Ж., Хорн Н., Хоффбауер Х., Цвайгерт К., Циммерманн Р., Шампо К., Шмидт К., Шмидт-Римплер В., Шолес Ж., Шредер Р., Шуртцман В., Эмде Р., Эмс Дж. Б., Яаскинен М.Н., Яборнегг П., Яузас А. и другие.

Методологическая основа исследования

Методологическую основу исследования составляют общенаучные и специальные юридические методы познания общественных процессов в целом и правовых явлений в

частности: системно-структурный, сравнительно-правовой, конкретно-исторический, формально-юридический, логический.

В ходе написания работы диссертантом применялись следующие приемы научного познания: анализ, синтез, сравнение, обобщение, индукция, дедукция, которые в случае исследования новых правовых явлений сопровождаются наблюдением и сопоставлением. Особым образом для объяснения природы новых и неизвестных для российского правопорядка правовых явлений (институтов) автором применены в сочетании методы синтеза и сравнения, ретроспективный анализ, логические законы тождества, противоречия и методы этимологического (лингвистического) анализа. При этом следует особо отметить, что исследование иностранных правовых актов, которые применимы к рассматриваемым договорам, сопровождается их изложением и лингвистическим анализом исключительно в переводе диссертанта, который обусловлен необходимостью введения в научный оборот актуальных на момент проведения исследования терминов и определений на русском языке.

Исходя из специфики исследования, основными методами исследования являются ретроспективный, сравнительно-правовой и формально-юридический методы сравнения российского и зарубежного законодательства в рамках исследуемой темы, в том числе в области международного частного права, практики разрешения споров российскими и зарубежными судами и арбитражными институциями.

Целями исследования являются выявление проблем правового регулирования в
отдельных государствах применительно к заключению, исполнению и прекращению
трансграничных дистрибьюторских соглашений и договоров торгового

представительства (коммерческого агентирования), нахождение наиболее эффективных правовых способов их разрешения с учетом анализа зарубежного опыта, правоприменительной практики и современных тенденций, которые могут быть наиболее подходящими в контексте рассматриваемой темы, а также разработка научно обоснованных выводов, которые могут быть использованы как в теоретических, так и в практических сферах юриспруденции.

Вопрос об определении и признаках «трансграничного договора» выходит за рамки настоящей диссертации и требует проведения отдельного самостоятельного исследования. Поскольку российское законодательство не содержит определения и признаков «трансграничного договора», диссертант для целей настоящего исследования

предлагает понимать под ним гражданско-правовое соглашение, которое имеет одновременную связь с правом по меньшей мере двух государств.

Для достижения целей исследования поставлены и решаются следующие задачи:

проанализировать исторические этапы становления и развития трансграничных дистрибьюторского соглашения и договора торгового представительства (коммерческого агентирования) в России и за рубежом;

выявить изменения в правовом регулировании в разных государствах, которые возникли в связи с появлением договора торгового представительства (коммерческого агентирования) и дистрибьюторского соглашения;

выявить различия в подходах к унификации коллизионных норм о представительстве (агентировании);

обозначить основные практические проблемы квалификации трансграничных дистрибьюторского соглашения и договора торгового представительства (коммерческого агентирования) в России и зарубежных государствах;

определить понятия договора торгового представительства (коммерческого агентирования), дистрибьюторского соглашения и их квалифицирующих признаков на основании анализа законодательства и правоприменительной практики отдельных государств;

проанализировать соотношение дистрибьюторского и наиболее сложных с ним по природе отношений;

исследовать доктрину и практику применения к дистрибьюторским договорам по аналогии норм о торговом представительстве (коммерческом агентировании);

оценить современные тенденции о возможности включения в гражданское законодательство норм о дистрибьюторском договоре в РФ, принимая во внимание опыт иностранных государств.

Предметом настоящего исследования являются аспекты нормативно-правового регулирования в отдельных государствах отношений, возникающих при заключении, исполнении и прекращении трансграничного дистрибьюторского соглашения и договора торгового представительства (коммерческого агентирования) и агентских контрактов, включая вопросы квалификации данных соглашений, определения их места в системе

договоров, проблемы выбора и определения гражданско-правовых норм, применимых к
данным соглашениям, вопросы коллизионного регулирования отношений

представительства в праве России и зарубежных стран.

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением трансграничной посреднической деятельности, включая коммерческое представительство и агентирование, а также при осуществлении трансграничной дистрибьюторской деятельности, включая предоставление услуг в рамках осуществления функции распределения продукции.

Хронологические рамки диссертационного исследования определены задачами
исследования и включают в себя все основные этапы развития трансграничных
дистрибьюторских соглашений и договоров торгового представительства

(коммерческого агентирования), в том числе ранние основополагающие этапы становления институтов поручения и представительства в государствах континентальной правовой системы, посредством которых определяются критерии для применения межсистемного сравнительно-правового метода исследования.

Эмпирическую основу исследования составили правоприменительная практика иностранных судов, актуальная российская судебная практика, решения международных арбитражей, рекомендации Международной торговой палаты (ICC) и профессиональных ассоциаций, типовые (авторские) формы трансграничных дистрибьюторских и коммерческих агентских контрактов, заключаемых в целях поставки товаров и предоставления услуг, официальные пояснительные записки и меморандумы, содержащие мотивы и основания принятия соответствующих нормативных правовых актов.

Научная новизна данного исследования заключается в том, что оно является первым комплексным диссертационным исследованием, в котором применяются в сочетании межсистемный и внутрисистемный методы компаративистского анализа законодательства и правоприменительной практики по вопросам заключения, исполнения и прекращения трансграничных дистрибьюторских соглашений и договоров торгового представительства и которое охватывает господствующие и альтернативные доктринальные взгляды различных правовых школ, актуальные выводы и пояснения судов, уполномоченных публичных органов, включая их новейшие разъяснения, посредством которых выявлены новые тенденции и найдены наиболее перспективные

решения для имплементации в российское законодательство. В настоящей диссертации
впервые рассмотрено влияние исторических аспектов взаимосвязанности договорного
отношения и предоставления полномочия, посредством которых раскрыты особенности
различия современных подходов регулирования в англо-американской и

континентальной системах права (межсистемный метод), а также внутри романо-германской семьи (внутрисистемный метод) на примере Австрии, Германии, Италии, России и Франции, включая вопросы коллизионного регулирования, природы требований гарантированной компенсации торговым представителям (коммерческим агентам), которую надлежит выплатить принципалу при прекращении договора.

Новизна нашла свое отражение в основных положениях, выносимых на защиту:

1. Обосновывается вывод о том, что трансграничное дистрибьюторское соглашение представляет собой договор об организации сбыта продукции, который может быть квалифицирован в различных правопорядках в качестве разновидности агентирования (Катар, Кувейт, ОАЭ), поставки или франчайзинга (США), концессии о продажах (Бельгия, Италия, Франция, Португалия) или соглашения особой природы (Австрия и Литва). Поскольку один и тот же договор в зависимости от применимого к нему права может быть квалифицирован по-разному, предлагается в качестве основополагающего признака выделить его особый организационный характер, который воплощается в исполнении дистрибьютором сбытовой политики производителя (поставщика) посредством перепродажи товаров на определенных условиях в течение длительного срока и при отсутствии предоставления комплекса исключительных прав производителя (поставщика).

2. При определении места дистрибьюторского соглашения в российской системе гражданских договоров обоснован вывод о том, что оно представляет собой соглашение организационного характера, которое может сочетать элементы договоров поставки, агентирования и возмездного оказания услуг, не поддается строгой квалификации и не может быть частью действующей ее структуры. Поскольку основной целью трансграничного дистрибьюторского соглашения является организация сбыта продукции производителя (или поставщика), которую дистрибьютор обязуется перепродавать от своего имени и за свой счет на согласованных условиях в течение определенного срока, имеется множество способов оформления и квалификации соответствующих отношений согласно нормам гражданского законодательства. В

основном российские суды применяют смешанную квалификацию. Появление в ГК РФ статьи 429.1. о рамочных договорах и допустимость совершения агентами фактических действий от своего имени и за счет принципала ставят под сомнение необходимость введения законодательных положений о дистрибьюторском договоре.

3. Обосновывается вывод о том, что европейский договор торгового представительства (коммерческого агентирования) отличается от российского договора коммерческого представительства и соответствующего американского агентского соглашения. По российскому праву договор коммерческого представительства содержит элементы агентирования и поручения по своему генезису и предполагает представительство предпринимателей в рамках постоянного полномочия на заключение ими договоров в сфере предпринимательской деятельности. Европейский договор коммерческого агентирования является самостоятельным возмездным соглашением о посредничестве при совершении сделок купли-продажи и предполагает выплату гарантированной компенсации агенту после его прекращения. В ЕС понятие «договор коммерческого агентирования» является идентичным понятию «договор торгового представительства». Американский агентский контракт характеризуется особой фидуциарной природой, допускает «нераскрытое» прямое представительство и не предполагает возмездности и гарантированных компенсационных выплат.

4. Обосновывается вывод о том, что требование о выплате гарантированной компенсации в связи с прекращением договора торгового представительства (коммерческого агентирования) по смыслу общеевропейских предписаний является требованием особой природы. Во многих правопорядках природа данных требований основывается на принципе справедливости и на возмездности договора. Она не вытекает из общих требований об убытках, поскольку для нее не требуется наличия какого-либо нарушения, совершенного стороной договора, и какой-либо связи с ним; она не является договорным штрафом, ее связывают с фактом правомерного прекращения договорного отношения, которое имело постоянный (длящийся) характер, и обосновывают передачей клиентской базы и потерей вознаграждения в будущем. Анализ правоприменительной практики иностранных судов позволил сделать вывод о возможности при определенных обстоятельствах применить соответствующие правила по аналогии к дистрибьюторским договорам и соглашениям о франчайзинге.

5. Для целей унификации норм международного частного права трансграничные договоры торгового представительства и дистрибьюторские соглашения допустимо относить к группе договоров о сбыте продукции. Данный подход основан на сближении антимонопольного и коллизионного регулирования и открывает новые возможности для унификации. Для отнесения контрактов к группе договоров о сбыте продукции необходимо, чтобы торговый представитель или дистрибьютор были на постоянной (длящейся) основе и на определенных условиях привлечены производителем (поставщиком) для осуществления на территории иностранного государства функции распределения проданных или вверенных им товаров. Организация сбыта продукции предполагает осуществление неоднократной передачи товаров между сторонами соглашения для их последующей продажи третьему лицу или осуществления поставщиком (принципалом) непосредственно поставок третьему лицу в течение определенного срока на согласованной территории по указанию стороны такого соглашения.

6. Установлено, что действительная проблема унификации коллизионного регулирования отношений добровольного представительства и агентирования состоит не только в различии взглядов на необходимость разделения «внутреннего» (обязательственного) и «внешнего» отношения (представительства), но и затрагивает вопросы применения принципа «открытости» и защиты интересов добросовестных третьих лиц. Отсутствие необходимости разграничения договора торгового представительства (коммерческого агентирования) и сделки о предоставлении полномочия на заключение договоров купли-продажи от имени принципала обосновывает удобство применения к доверенности и основному договору одного и того же права (акцессорная привязка). В таких случаях для защиты интересов третьего лица возможно применение права того государства, в котором договор исполняется и где представитель, как правило, имеет свое обычное место нахождения. Однако наиболее прогрессивный подход допускает применение различных коллизионных привязок к договору и отношению представительства, учитывая интересы третьего лица в случае вопроса о наличии полномочия у агента-представителя. Англо-американское право, пренебрегая принципом «открытости» представительства, использует «принцип наиболее тесной связи», который хотя и является универсальным, но не может служить в качестве основного для целей унификации ввиду множественности критериев.

Российское право удачно сочетает все перечисленные выше подходы, акцентируя внимание на основном месте деятельности агента и допуская акцессорную привязку.

7. Утверждается, что для целей международной унификации материального частного права к существенным условиям трансграничных дистрибьюторских договоров не должны относиться условия о ценах, объемах закупаемой продукции и исключительности территории продаж. Принимая во внимание иностранную доктрину и правоприменительную практику российских и иностранных судов, можно заключить, что данные условия хотя и относятся к распространенным и свойственным для дистрибьюторских соглашений, однако не влияют на их заключенность. В предмет такого договора входят фактические и юридические действия в рамках организации системы сбыта (распределения) товаров производителя (поставщика), которая реализуется от имени и за счет дистрибьютора при осуществлении им последующих поставок и поддержании и/или увеличении интереса третьих лиц к соответствующим товарам в течение определенного срока.

8. Обосновывается вывод о перспективности включения в российское гражданское законодательство коллизионной нормы, устанавливающей применение к договорам об организации сбыта продукции права того государства, в котором дистрибьюторы имеют свое основное место деятельности. Поскольку к трансграничному дистрибьюторскому договору российские суды преимущественно применяют смешанную квалификацию, в силу нормы п. 10 ст. 1211 ГК РФ должно применяться право той страны, с которой такой договор наиболее тесно связан, если из закона, условий или существа этого договора либо совокупности обстоятельств дела не вытекает, что применимое право подлежит определению для таких элементов этого договора отдельно. В то же время в силу положений буквы f) абз. 1 ст. 4 Регламента Рим I для этого же договора применимым будет право той страны, в которой дистрибьютор имеет свое обычное место нахождения по смыслу нормы указанного Регламента. Введение аналогичной положениям буквы f) абз. 1 ст. 4 Регламента Рим I коллизионной привязки внесет определенность для участников трансграничного торгового оборота, при этом к отдельным договорам поставки продукции, заключенным во исполнение рамочных дистрибьюторских договоров, напротив, уже ожидаемо будет применяться или Венская о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года, или, если она

не применяется, – право государства, в котором продавец имеет свое обычное место нахождения (буква a) абз. 1 ст. 4 Регламента Рим I и пп. 1) п. 2 ст. 1211 ГК РФ).

Теоретическая и практическая значимость работы состоит в проведении впервые в российской правовой доктрине комплексного сравнительно-правового исследования, основанного на анализе природы институтов представительства и агентирования, а также договоров торгового представительства и дистрибьюции в России и зарубежных государствах. Отличительной особенностью настоящей диссертации является системное обращение автора к актуальной правоприменительной практике национальных судов из более чем десяти иностранных государств, посредством анализа которой освещаются отдельные практические вопросы, а также иллюстрируются действующие подходы регулирования трансграничных дистрибьюторских соглашений и договоров торгового представительства.

Положения, которые были разработаны в ходе исследования, могут быть полезными не только практикующим в области трансграничной торговой и внешнеэкономической деятельности юристам, национальным судам в определении, применении и толковании норм иностранных правопорядков с учетом мировых тенденций и зарубежного опыта, законодателю в совершенствовании регулирования агентирования и дистрибьюции, а также норм и подходов национального коллизионного регулирования, но и участникам международного торгового оборота во избежание совершения ошибок квалификации при заключении соглашений с целью защиты своих прав и интересов при осуществлении трансграничной торговой деятельности.

Выводы и основные положения исследования могут быть использованы субъектами внешнеэкономической деятельности при необходимости оформления своих договорных отношений в сфере, которой посвящена настоящая диссертация. Кроме того, отдельные выводы и рекомендации, предлагаемые автором, могут быть использованы в научно-исследовательской деятельности и учебном процессе в высших учебных заведениях, занимающихся обучением и подготовкой студентов юридических специальностей, в том числе при преподавании курсов гражданского и торгового права зарубежных государств и гражданского (предпринимательского) права России, а также международного частного права.

Апробация результатов и степень достоверности диссертационного исследования

Диссертация подготовлена, обсуждена и рекомендована к защите на заседании кафедры международного частного и гражданского права им. С.Н. Лебедева МГИМО МИД России. Основные положения и выводы диссертации представлены в научных статьях в рецензируемых научных изданиях, рекомендованных ВАК, а также в научных сборниках кафедры международного частного и гражданского права им. С.Н. Лебедева: «В.А. Кабатов, С.Н. Лебедев: In Memoriam. Сборник воспоминаний, статей, иных материалов», «Вопросы международного частного, сравнительного и гражданского права, международного коммерческого арбитража: LIBER AMICORUM в честь А.А. Костина, О.Н. Зименковой, Н.Г. Елисеева». Основные положения диссертации используются диссертантом в юридической практической деятельности, а также были апробированы в рамках проведения диссертантом в период обучения в аспирантуре семинарских занятий по курсу «Гражданское и торговое право зарубежных стран».

Структура диссертации обусловлена целями и задачами проведенного исследования и состоит из введения, трех глав, объединяющих тринадцать параграфов, заключения и списка использованных источников.

«Доктрина Лабанда», реформа представительства в XIX – XX веках

Общее понимание института представительства претерпело кардинальные изменения в связи с принятием и вступлением в силу Всеобщего земского права для Прусских государств от 1 июня 1794 года81 (далее – ВЗППГ), которое не только допускало т.н. «консенсуальное представительство», но и знало уполномочивающие поручения в первой части тринадцатого титула первого раздела [Von Vollmachtsauftrgen], 5 – 227. В комментариях к указанным нормам германский юрист Х. Ф. Кох писал, что такое поручение включает в себя полномочия82. Диссертант полагает, что изначально французский и австрийский законодатели придерживались одного видения на взаимосвязанность полномочия и поручения, которое явно следовало из общего правила ВЗППГ 1794 года о том, что волеизъявление, которым одно лицо предоставляет право другому лицу совершить сделку для и вместо него, именуется поручением или полномочием83. При данном подходе поверенный не мог связывать принципала обязательством в отсутствие какого-либо договорного отношения между ними, что в значительной степени ограничивало бы институт доверенности и делало бы его лишь относительно самостоятельным.

Непоследовательность господствующей догмы римского права о запрете стипуляции в пользу другого, которая долгое время поддерживалась цивилистами, заслужила негативную реакцию. Ее критику возглавили выдающиеся германские юристы Пауль Лабанд и Рудольф фон Иеринг. Так, современная теория представительства, поддержанная в большинстве государств континентальной Европы, была выработана под влиянием научной работы «Представительство при заключении сделок согласно Всеобщему Германскому Торговому уложению» П. Лабанда, изданной в 1866 году84. Профессор конституционного права в Кенигсберге и Страсбурге в качестве отправной точки своего исследования выбрал генеральную торговую доверенность [die Prokura], поскольку она представляла собой новый вид «общего полномочия» в торговых сферах, которое к тому же вносилось в Торговый реестр. На примере данного института германский юрист выделил «полномочия представителя» и пришел к выводу о том, что их следует отделить от договора поручения, хотя фактически в силу наложения друг на друга одних и тех же элементов они могут находиться и в едином акте.

Получается, что «новая» доктрина, которую Лабанд описывал в своих работах, обосновала главное юридическое открытие XIX века – доверенность или предоставленное полномочие могут не только существовать отдельно от (внутреннего) договорного отношения, они должны быть абсолютно не связанными между собой сделками, которые хотя и могут быть нацелены на тот же результат, но не прекращаются вместе с договором или могут быть отозваны (отменены) в любой момент независимо от такого отношения. Таким образом, основная формула представительства, которая была выработана в данный период и действует по сей день, характеризуется тем, что «настоящий» представитель всегда действует от имени представляемого в пределах предоставленного им полномочия.

В действительности П. Лабанд не был первым исследователем, который предложил разделять «представительство» и «поручение» и соответственно доверенность как форму предоставления полномочия. Фактически соответствующие нормы уже были положены в основу германского и скандинавского торгового регулирования (прокура и торговая доверенность)85, кроме того, соответствующая идея ранее была озвучена и распространена Иерингом, который в 1857 году сделал следующий вывод: «в случае представительства, основанного на поручении, договор между доверителем и поверенным определяет соответствующие отношения между двумя этими лицами – т.н. «внутренняя сторона» [die innere Seite]; при этом «принципал» и «представитель» противопоставляют ее абсолютный характер по отношению к третьему лицу, т.н. «внешнюю сторону» [die uere Seite] отношения; таким образом, одна сторона полностью остается без какого-либо влияния и их совпадение является случайным»86.

В свою очередь, известный компаративист Эрнст Рабель писал, что на основании данного разделения был сформулирован «принцип абстрактности» [das Abstraktionsprinzip], в соответствии с которым юридическая судьба «обязательственного договора», положенного в основу отношения между доверителем и поверенным, в частности, связанные с ним вопросы прекращения договора поручения либо его недействительность, сама по себе не влияет на полномочие представителя действовать в отношениях с третьими лицами87. Кроме того, по мнению П. Лабанда, «ведение дела без поручения» и «неуполномоченное представительство» также необходимо различать на тех же основаниях88. Он справедливо считал, что ведение чужого дела может и не предполагать внешнюю сторону отношения и таким образом представлять собой лишь договорное отношение между двумя лицами (т.н. «внутреннее дело»).

Необходимо отметить, что действующий ФГК (ст. 1984 и последующие) и Всеобщее Гражданское уложение Австрии (далее – ВГУ Австрии) (ст. 1002 и последующие) однако сохранили идею о взаимосвязанности прекращения предоставляемого полномочия (le pouvoir – фр.; die Vollmacht – нем.) и поручения (le mandat – фр.; der Auftrag – нем.). Обращаясь к нормам гражданского законодательства Франции, можно заметить, что в основу представительства помещено именно полномочие или мандат (le mandat), под которым обычно понимают поручение. Мы видим, что понятие «мандат» на французском языке может означать как «поручение», так и «полномочие», что также является особенностью французского гражданского регулирования и соответственно требует особой внимательности в вопросах перевода данных понятий на другие языки. По смыслу положений статьи 1984 ФГК поручением (le mandat) или доверенностью (la procuration) является сделка, по которой одно лицо предоставляет другому лицу власть (le pouvoir) что-либо сделать для доверителя и от его имени. Необходимо отметить, что договор возникает не иначе как с принятием такой власти, которая в силу нормы следующей статьи может быть выраженной и в молчаливой форме (по умолчанию) или следовать из фактического выполнения поручения поверенным. В комментариях 1847 года под редакцией Р.Т. Тролона указывается, что поручение может быть отменено при любом положении дел, доверитель не обязан давать каких-либо объяснений поверенному, который никакого права требования на том основании не имеет, будь то несвоевременное, несправедливое, капризное или же продиктованное ошибкой и гневом прекращение89. Положения данной нормы отражают общую французскую концепцию об отсутствии необходимости разъединения взаимосвязанности полномочия и поручения, которую также можно встретить в нормах статьи 1002 ВГУ Австрии, где полномочие и поручение прямо не рассматриваются в качестве самостоятельных элементов, которые в отдельности могли бы конституироваться в представительство90.

Однако будет неправильным оставить без внимания тот факт, что сегодня появляется все больше сторонников у взгляда, что «мандат может существовать отдельно от представительства»91, хотя данное мнение пока и не нашло своего прямого отражения в действующих нормах австрийского и французского гражданского права.

В Австрии имеются лишь общие положения об общем и специальном, ограниченном и неограниченном управомочивании в рамках договора поручения, которое устанавливается в соответствии 1006 – 1007 ВГУ Австрии и может отдельно отражаться в выданном о поручении документе – доверенности. Однако следует добавить, что доверенность (или «предоставленное полномочие») по австрийскому праву содержит объем предоставляемой доверителем власти и обычно свидетельствует о поручении или о договоре уполномочия [der Bevollmchtigungsvertrag].

Так, оба вывода о том, что сложно выделить представительство в качестве самостоятельной правовой категории, отличной от договорного отношения, как, например, между нанимателем и работником, остаются одинаково верными для общего права {the common law}, но едва ли могут быть поддержаны в государствах континентальной Европы. В результате развития собственного подхода о видах полномочия во втором Сборнике правил об агентировании 1958 года Американского института права будет определено, что полномочие должно опираться на согласие им воспользоваться92. Однако данное различие в нашем понимании стирается, когда согласие агента вытекает уже из того факта, что он действовал преднамеренно по поручению (договору) другого лица, как, например, в норме статьи 1985 ФГК.

Российское гражданское право в основном придерживается принципов германской доктрины в вопросах добровольного представительства, однако следует выделить некоторые особенности становления рассматриваемых институтов в разные периоды времени.

Понятие и признаки европейского договора торгового представительства (коммерческого агентирования) после имплементации

В соответствии с положениями 84 абз. 1 Торгового уложения торговым представителем является тот, кому в качестве лица, осуществляющего деятельность самостоятельно, поручено посредничать на постоянной основе в сделках для другого (предпринимателя) либо заключать сделки от его имени. Во втором предложении названного абзаца законодатель добавил, что самостоятельным является тот, кто по существу может свободно организовывать свою деятельность и определять свое рабочее время.

Как отмечает в своем ретроспективном анализе развития германского торгового законодательства М. Мартинек, основанием для соответствующего системообразующего решения послужило изначальное представление разработчиков о фигурах торгового представителя и маклера как вспомогательных коммерческих лиц [kaufmnnische Hilfspersonen], на которых должны были распространяться общие положения о торговых служащих [Handlungsgehilfe]292. Некоторые цивилисты были склонны считать, что положение торгового представителя с точки зрения определения места в системе регулирования должно быть «соседним» или «близким» с комиссионером293. Однако дополнительная сложность в этой связи создается уже самими нормами о торговом представительстве, поскольку, не исчерпывая вопросов внутреннего отношения между посредником и предпринимателем, они затрагивают сферу представительства, которая посредством предписаний 91 Торгового уложения относится к общей модели 48 и 59 данной кодификации. Таким образом, находясь на стыке институционального и функционального разделения норм и после проведенной в рамках реформы торгового представительства 1953 года систематизации, положение данного договора в системе Торгового уложения можно считать уникальным, поскольку основанный на поручении данный договор не закреплен следом за договором комиссии.

Иной подход можно видеть в законодательстве Италии и Нидерландов, которое не основывает метод регулирования на личности (агенте или представителе), а отсылает к виду договорного обязательства (агентский договор). Немного ранее деятельность коммерческих агентов регулировалась в Нидерландах правилами статей 74–74s Торгового кодекса294, которые утратили силу в 1993 году в результате имплементации европейских правил, и со времен указанных изменений институт агентирования подпадает под действие норм раздела 4 (агентирование) титула 7 (поручение) книги 7 Гражданского кодекса295. В силу положений статьи 428 ГК Нидерландов под агентским договором (de agentuurovereenkomst) понимается соглашение, по которому одна сторона, принципал, поручает другой стороне, торговому агенту296, и другая сторона обязуется в течение определенного либо неопределенного срока за вознаграждение осуществлять сделки по посредничеству и при необходимости от имени и за счет принципала (op naam en voor rekening), не являясь его подчиненным.

Нахождение норм об агентировании в ИГК обусловлено реформой, прекращающей так называемый «дуализм частного права». Рассматривая особенности итальянского подхода, стоит отметить, что по указанному договору (contratto di agenzia) одна сторона принимает на себя постоянное обязательство исполнить за счет другого лица поручение по содействию (l incarico di promuovere) за вознаграждение в заключении договоров на определенной территории. Наиболее интересным моментом представляется то, что итальянский законодатель в случае агентского договора отсылает к нормам о договоре поручения (ст. 1711 ИГК о пределах поручения) и прямо устанавливает, что к обязанностям агента применяются соответственно положения о договоре комиссии (ст. 1731 ИГК), поскольку они не исключены по характеру агентского договора. Итальянские юристы Ф. Бортолотти и Б. Джампьеро отмечают, что агентское соглашение (il contratto di agenzia) представляет собой свойственное для торгового права договорное отношение посреднического характера, при котором основная задача агента состоит в том, чтобы «свести» предпринимателя, выступающего в качестве продавца товаров или услуг, с потенциальным покупателями297.

Правила о коммерческих агентах установлены в Главе IV Титула III, к которому относятся комиссионный и маклерский договоры, Книги I Коммерческого кодекса Франции (далее – КК Франции). В соответствии с положениями статьи L. 134-1 данного Кодекса коммерческим агентом (l agent commercial) является поверенный, который в качестве самостоятельного, не будучи связанными трудовым договором, на постоянной основе отвечает за ведение переговоров, и при необходимости – за заключение договоров купли-продажи, приобретения, сдачи в аренду или предоставления услуг от имени и за счет производителей, промышленников, коммерсантов и других торговых агентов298. К особенности французского подхода следует добавить, что нормы о коммерческом агентировании в силу прямого указания в абз. 2 названной статьи не могут применяться к посреднической деятельности, которая подпадает под требования социального закона. Так, выделяют страховых агентов по смыслу положений ст. R 511-2 Кодекса Франции о страховании299, туристических агентов согласно Закону Франции от 11 июля 1975 года300, банковских агентов (l agent bancaire301), а также агентов в сфере недвижимости (риэлторов) в соответствии положениями Закона Франции от 2 января 1970 года о регулировании условий осуществления деятельности, связанной с определенными сделками, имеющими отношение к недвижимому имуществу и коммерческим фондам302. В правоприменительной практике французских судов отмечается, что комментируемый договор является «взаимно доверительным» (la confiance mutuelle), что обуславливает невозможность передачи прав (требований) по нему третьим лицам в отсутствие согласия каждой из сторон договора303.

В случае договора коммерческого агентирования по французскому праву необходимо выделить четыре существенных признака для правильной квалификации отношения, а именно: 1) самостоятельность, которая не может быть воплощена в трудовом отношении; 2) возмездность в силу нормы ст. L. 134-6 и ст. L. 134-9 КК Франции; 3) постоянство, выраженное в осуществлении действий агентом в течение определенного или неопределенного срока и 3) предоставление полномочия на вступление в переговоры, а в случае необходимости заключение договоров о продаже, покупке или аренде товаров либо об оказании услуг.

До 31 мая 2014 года Закон Бельгии от 13 апреля 1995 года о договоре коммерческого агентирования (d agence commerciale) устанавливал, что по данному договору одной стороне (коммерческий агент) постоянно поручено (est charge) другой стороной (доверитель), власть которого на распространяется на коммерческого агента, за вознаграждение вести переговоры и в случае необходимости заключать сделки от имени и за счет доверителя304, соответственно, с 1 июня 2014 года данное правило дословно излагается в норме статьи L.11 КХП Бельгии 305.

В Австрийской Республике основным источником регулирования отношений между агентом и принципалом является Федеральный закон Австрии о торговых представителях от 1993 года306. В соответствии с правилами 1 абз. 1 названного Закона торговым представителем является тот, кому другое лицо (далее именуемое «предприниматель») на постоянной основе доверило от его имени и за его счет посредничать либо заключать сделки, за исключением сделок с недвижимым имуществом, и кто осуществляет данную деятельность постоянно и на профессиональной основе. По смыслу положений абзаца 2 названного параграфа предприниматель также вправе быть торговым представителем.

В Испании агентский договор подпадает под действие положений Закона Королевства Испания № 12/1992 от 27 мая 1992 года об агентских соглашениях307. В соответствии с положениями статьи 1 данного Закона по агентскому договору физическое или юридическое лицо (агент) обязуется за вознаграждение способствовать (a promover) для другого лица продолжительно или постоянно в совершении торговых действий или сделок за чужой счет или способствовать и совершать их от чужого имени и за чужой счет в качестве независимого посредника (intermediario), если иное не предусмотрено договором, не принимая на себя рисков и негативных последствий таких сделок.

В Королевстве Швеция коммерческое агентирование подпадает под действие положений Закона Швеции о торговом агенте от 1991 года308. В силу предписаний 1 данного Закона под торговым агентом (handelsagent) понимается тот, кто, осуществляя предпринимательскую деятельность (nringsverksamhet har), договорился с другим лицом (принципалом) за его счет самостоятельно и постоянно совершать куплю-продажу товаров посредством принятия предложений для принципала или заключения сделок от его имени. Исследование правоприменительной практики шведских судов показало, что применение норм данного Закона по аналогии к программному обеспечению, которое стороны определили в качестве «товара», было признано недопустимым309. В соответствии с положениями 1 абз. 1 Закона Норвегии о торговых агентах и коммивояжерах310 под торговым агентом следует понимать лицо, которое в качестве предпринимателя по соглашению с принципалом обязуется самостоятельно в течение определенного срока осуществлять продажу или покупку товаров за счет принципала посредством принятия заказов для принципала или заключения сделок от его имени ( inng avtaler i hovedmannens navn). Наряду с торговым агентом норвежский Закон также определяет коммивояжера (handelsreisende) в качестве работника, целью которого является поиск третьих лиц для проведения переговоров о продаже или покупке товаров для обеспечения заказов работодателю или заключения сделки от его имени.

Агентирование (agncia) определяется в норме ст. 1 абз. 1 Закона Португалии № 178/86 от 3 июля 1986 года об агентировании или коммерческом представительстве311 как договор, по которому одна сторона обязуется способствовать за счет другой стороны в заключении договоров на самостоятельной и постоянной основе за вознаграждение, и может быть установлена определенная территория области или круг клиентов. В Португалии агентский договор или договор коммерческого представительства (o contrato de representao comercial) в основном используется в качестве инструмента для проведения переговоров в интересах другого лица. Комментируя положения ст. 2 Закона Португалии о коммерческих агентах, профессор гражданского права Коимбрского университета А. Монтейро пишет, что договор агентирования в качестве внутреннего отношения, которое схоже с поручением, может предусматривать или не предусматривать представительство312. В данном случае португальский цивилист имеет в виду, что представительство на совершение определенных действий может подпадать под специальные требования, как в случае нормы ст. 3 указанного Закона, включая требование письменной формы для полномочия. В ином случае применяются положения ст. 770 ГК Португалии, не ограничивая действие правил ст. 23 указанного Закона о видимом полномочии (representagao aparente).

Рамочный договор и англо-американская доктрина встречного удовлетворения

Принимая во внимание межсистемный метод сравнительно-правового анализа в контексте заключения трансграничных дистрибьюторских соглашений, следует учитывать особый подход англо-американского регулирования в части применения Доктрины «встречного удовлетворения» {the Doctrine of Consideration}. В этой связи можно предполагать, что концепция «рамочного договора» видится экзотичной, поскольку господствующий в науке контрактного права взгляд требует предоставлений с целью удовлетворения интересов каждой стороны, что может ставить равенство между рамочным соглашением и обменом «иллюзорными» обещаниями627.

Так, в деле “Fakhoury Enterprises, Inc. v. J.T. Distributors” компания заключила контракт с производителем освежителя воздуха для осуществления дистрибьюторской франшизы в определенной территории628. Представленный на рассмотрение суда контракт содержал множество условий о методах дистрибьюции товаров, однако в нем не было определено количество продаваемой продукции (освежителей воздуха), поскольку стороны договорились согласовать его позднее, но объем закупаемой продукции так и не был определен и заказов не поступало. Дистрибьютор обратился к другим компаниям с предложением о сбыте продукции на той же территории, в результате чего Fakhoury Enterprises предъявила иск в связи с нарушением условий контракта. В ходе судебного разбирательства дистрибьютор утверждал, что встречного удовлетворения не было, поскольку данное компанией обещание было иллюзорным629. Суд согласился с доводами дистрибьютора, пояснив, что в соответствии с ЕТК соответствующий обмен встречным предоставлением должен быть существенным для формирования действующего договора на принципе добросовестности630.

В деле “Multi-Juice, S.A. v. Snapple Beverage Corp” истец настаивал на применении Конвенции ООН о международной купле-продаже631, утверждая, что правила ст. 11 должны распространяться на устные соглашения, в том числе эксклюзивный дистрибьюторский договор632. Федеральный окружной суд Нью-Йорка пришел к выводу о том, что в силу нормы ст. 1 Конвенции соответствующие предписания должны применяться к договорам купли-продажи товаров {contracts of sale of goods}, что, по его мнению, не означает, что дистрибьюторское соглашение будет подпадать под них633.

Так, суд следовал сложившейся практике Округа, согласно которой положения Конвенции ООН о международной купле-продаже товаров не подлежат применению к трансграничным дистрибьюторским соглашениям, не охватывающим продажу определенных товаров и содержащим лишь определенные условия относительно количества и цены634. Интересно, что американский суд также учитывал правоприменительную практику, которая приводилась в Обзоре судебной практики ЮНСИТРАЛ от 2004 года635. В решении по делу “Viva Vino Import Corporation v. Farnese Vini” 2000 года Федеральный окружной суд штата Пенсильвания также постановил, что, поскольку рассматриваемые соглашения в данном случае не охватывают продажу конкретных товаров и устанавливают определенные условия относительно количества и цены, Венская конвенция применяться не должна.

Американские юристы также приходят к выводу о том, что рамочное соглашение {a framework agreement} не является «договором купли-продажи» согласно норме ст. 1 и не регулируется Конвенцией. Однако, если заказы впоследствии будут совершены и приняты, «рамочное» соглашение может регулировать «подробные условия сделки»636.

В результате анализа правоприменительной практики судов штата Пенсильвания можно сделать вывод о том, что «[не]рамочное» дистрибьюторское соглашение, заключенное между американскими компаниями, как правило, подпадает под действие предписаний ЕТК в качестве договора купли-продажи. Так, американские суды штата Пенсильвания применяли положения ЕТК о купли-продажи к дистрибьюторским соглашениям, заключенным между производителем окон и дверей и его дистрибьютором637, между производителем сигарет и его оптовым поставщиком638, к эксклюзивному договору между изготовителем мелатонина и его дистрибьютором639, а также к дистрибьюторскому контракту между пивоварней и ее поставщиком640.

В качестве исключения можно привести решение по делу “Horse Soldier, LLC v. Tharpe”, в котором установлено, что одна сторона финансировала другую для покупки и последующей продажи предметов антиквариата с целью извлечения их общей прибыли (совместное участие в деятельности и совместное извлечение прибыли)641, а также решение по делу “ITP, Inc. v. OCI Co.”, в котором американский суд не применил положения о купле-продаже, поскольку отношения между сторонами сочетали элемент личного исполнения из трудового договора и элемент франчайзинга на условиях эксклюзивности642. Следует обратить внимание, что в решении по делу “Domico v. Downey” суд признал ЕТК неприменимым к соглашению сторон, поскольку истец согласился найти покупателя для предприятия ответчика и получил комиссию от продажи в качестве брокера и агента, а не покупал или продавал товары принципала643.

В 2016 году Суд Восточного округа Пенсильвании в деле “Precision Indus. Equip. v. IPC Eagle” лишь подтвердил свою позицию о том, что дистрибьюторский договор является разновидностью договора поставки товаров и к нему следует применять положения ЕТК о купли-продаже товаров644.

Так, анализ правоприменительной практики позволяет сделать вывод о том, что [не]трансграничный дистрибьюторский договор американские суды считают контрактом купли-продажи товаров в соответствии с ЕТК. Однако рамочные трансграничные дистрибьюторские договоры, в которых определена организация отношения между поставщиком и дистрибьютором, судебная практика уже не относит к международной купле-продаже.

Антимонопольные правила, применимые к трансграничным дистрибьюторским и агентским договорам

В Европейском союзе854, России855 и США856, как и во многих иных государствах857, предусмотрены нормы о так называемом «экстратерриториальном» применении антимонопольного (антикартельного) законодательства, нарушение которых влечет ничтожность для соответствующих трансграничных соглашений. Так, например, положения Федерального закона «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, ФЗоЗК) применяются к достигнутым за пределами территории России соглашениям между российскими и (или) иностранными лицами либо организациями, а также к совершаемым ими действиям, если такие соглашения или действия оказывают влияние на состояние конкуренции на территории Российской Федерации (ст. 3). Таким образом, стороны, заключающие трансграничное дистрибьюторское соглашение или договор торгового представительства (коммерческого агентирования), должны учитывать антимонопольные запреты и ограничения по меньшей мере тех государств, в которых они осуществляют деятельность и/или прямо или косвенно могут оказать негативное влияние на состояние конкуренции. В этой связи необходимо рассмотреть специальные правовые положения, которые могут применяться к соответствующим категориям соглашений. Вступивший в силу новый Регламент Комиссии (ЕС) № 330/2010 от 20 апреля 2010 года о применении положений абз. 3 ст. 101 Договора о функционировании ЕС к категориям вертикальных соглашений и согласованной практике858 (далее - Регламент ЕС № 330/2010) является немалым результатом более 40-летней практики и опыта Европейской комиссии и Суда ЕС в рассмотрении дел о нарушении антимонопольного регулирования в связи с заключением или осуществлением вертикальных соглашений и согласованных действий. Считается, что решение Суда ЕС по делу «Consten/Grundig»859 определило основное направление развития вертикального и экстратерриториального регулирования в Европейском союзе. В 1998 году было опубликовано Сообщение860, в котором были изложены последние выводы о применении конкурентных правил, регламентирующих вертикальные соглашения. Отмечая имеющийся сорокалетний опыт и историю регулирования «вертикальных» соглашений, основной европейский институт конкурентной политики тем не менее начал с вывода, что действующая система себя не оправдала. Необходимо отметить, что в названном сообщении, по сути, было приведено три основных (политических) направления: 1) переход к гибким принципам регулирования; 2) отказ от формальных критериев в пользу реального эффекта соглашения; 3) изменение сферы действия вертикального регулирования (применение универсальных критериев). Таким образом, основная цель европейской конкурентной политики – действующая защита конкуренции861, которая имеет сильный, экономически ориентированный подход. Доктрина “more economic approach”, по мнению Комиссии Европейского сообщества, должна была расставить все на свои места. Таким образом, Комиссия, осознавая роль «вертикальных» соглашений в европейском экономическом пространстве, поставила задачу провести реформирование отрасли к 2000 году. Основным результатом указанного периода реформирования стал Регламент ЕС № 2790/1999 от 22 декабря 1999 года862, в котором были подробно рассмотрены вопросы регулирования сбытовых и представительских отношений, в частности, положениями указанного Регламента предусматривалось, что по общему правилу договоры торгового представительства (агентские соглашения) выделены из-под действия положений статьи 81 Договора об учреждении Европейского сообщества, поскольку они не рассматривались в качестве соглашений между независимыми предприятиями. Вместе с тем, если агент принимал существенные риски или расходы, связанные с продажей товаров, в том числе транспортные и иные расходы на продвижение, рекламу и обслуживание, положения статьи 81 Римского договора могли применяться к соглашению между ним и принципалом863. Таким образом, соответствующее регулирование в Европейском сообществе перешло на общую систему запретов и исключений, которые распространялись на все виды «вертикальных» соглашений, не дифференцируя их по предмету, а, напротив, – квалифицируя их посредством общих критериев864. Следует отметить, что «черный лист», исключающий возможность применения регламентируемых исключений, все же остался, его также принято именовать списком «корневых» или «существенных» ограничений [die Kernbeschrnkungen]. Гибкий подход, о котором упоминалось ранее, был воплощен в возможности распространять действие правил о допустимости не на все соглашение, а лишь на отдельные положения и оговорки в нем. Также необходимо отметить отдельное нововведение – общий долевой порог в 30% для продавцов, который дополнительно внес прозрачность в регулирование «вертикальных» отношений и позволил предприятиям самостоятельно оценивать свои антимонопольные риски, в частности, было определено, что в случае превышения указанного порога доля приобретенной потребителем выгоды от соглашения по общему правилу не может превысить ограничительный (негативный) эффект.

По окончании указанного 10-летнего периода Комиссия Европейского сообщества разработала и представила для обсуждений в 2009 году новый проект Регламента ЕС о группах вертикальных соглашений и согласованных действий. Диссертант полагает, что тесное сотрудничество с представителями деловой среды позволило доработать проект с учетом реальных потребностей производителей, продавцов и потребителей и выработать эффективные и сбалансированные инструменты регулирования «вертикальных» отношений: 1) (универсальность) положения о долевых порогах на рынке одинаково релевантны для продавца и покупателя; 2) введены требования на осуществление сбыта продукции посредством ресурсов сети Интернет (E-commerce) и 3) изменены правила об ограничениях «активных» и «пассивных» продаж, в том числе посредством ресурсов сети Интернет. Таким образом, Регламент ЕС № 330/2010 от 20 апреля 2010 года, вступивший в основной части в силу 01 июня 2010 года, представляет собой современное решение для регулирования «вертикальных» соглашений, которое основано на опыте последних десятилетий и мнении участников торгового оборота.

2. Основы регулирования дистрибьюторских и посреднических договоров после реформы 2010 года

Новый Регламент ЕС № 330/2010 позволяет освободить договоры поставки, приобретения (закупки), а также соглашения о сбыте продукции, которые были заключены между предприятиями, находящимися на различных ступенях (уровнях) производства или распределения товаров и услуг, т.е. дилерами, дистрибьюторами, оптовыми и различными поставщиками, положения и правила которых ограничивают конкуренцию, от действия общих требований абз. 1 ст. 101 Договора о функционировании Европейского союза (далее – ДФЕС). Необходимо отметить, что действие указанного Регламента распространяется на все виды вертикальных соглашений, если они не содержат существенных ограничений по смыслу положений ст. 4 указанного Регламента ЕС. В отличие от предшественника Регламент ЕС № 330/2010 направлен скорее на регулирование сбытовых и представительских соглашений, нежели чем на непосредственные связи между продавцом и конечным покупателем.

Несмотря на то что установление фиксированных цен или тарифов относится к категории существенных ограничений по смыслу положений ст. 4 Регламента ЕС антимонопольные органы считают их допустимыми при явном рекомендательном характере865. В случае договора торгового представительства (коммерческого агентирования) принято считать, что принципал вправе устанавливать цены продажи товаров, поскольку они не передаются в собственность агенту, который действует в рамках поручения. Если посреднический договор не является агентским или предполагает осуществление посредником капиталовложений и инвестиций для целей его исполнения, Европейская комиссия приходит к выводу о том, что к нему должны применяться запреты и ограничения, установленные абз. 1 ст. 101 ДФЕС. В случае, если посредник ограничен в возможности разделения экономической выгоды, получаемой от комиссии, с клиентом, такое ограничение может быть признано существенным866. Наибольший интерес для Европейской комиссии и национальных антимонопольных органов представляют обязательственные отношения, в которых имеют место: ограничение территории (продаж), определение круга клиентов, отказ от конкуренции, а также прочие условия ограничения конкуренции. Таким образом, при наличии множества инструментов продвижения товаров и услуг стороны могут руководствоваться общими и прозрачными правилами нового Регламента ЕС № 330/2010, самостоятельно оценивая риски нарушения антимонопольного регулирования. Решающим для конкурентной политики ЕС в вопросах регулирования «вертикальных» соглашений является соотношение положительного и негативного эффектов соглашения, а ключевым субъектом – потребитель. Применяемая доктрина “more economic approach”, предложенная Комиссией Европейского сообщества более 10 лет назад, раскрывается через эффект соглашения, в частности, что любое поведение субъекта можно оценивать с точки зрения соотношения роста и потери благосостояния потребителя.