Способы обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору в праве Индии Чумаченко Иван Николаевич

Содержание к диссертации

Введение

Глава I. Кредитный договор и способы обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору в праве Индии 19

1. Понятие, общая характеристика и условия кредитного договора

2. Индусское традиционное право и английское право, как источники права современной Индии, регулирующего способы обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору 30

3. Способы обеспечения обязательств по кредитному договору

Глава II. Гарантия и поручительство, как способы обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору в праве Индии .

1. О понятии договора гарантии (Guarantee Contract), договора о возмещении потерь (Indemnity Contract), поручительстве (suretyship) в Индийском законе о договорах 1872г

2. Договор гарантии и его условия

3. Права и обязанности сторон по договору гарантии

4. Виды гарантий

Глава III. Институт залога как способ обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору в праве индии 92

1. Понятие и условия залога движимого имущества (pledge) и за лога недвижимости (mortgage)

2. Права и обязанности сторон по договору залога движимого имущества (pledge) и договору залога недвижимости (mortgage) 104

3. Виды залога и их классификация в праве Индии 116

Глава IV. Иные способы обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору в праве индии 136

1. Обременение (charge) как способ обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору 136

2. Право удержания (lien) кредитором имущества должника, как способ обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору 144

3. Неустойка (penalty/reimbursement of damages) как способ обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору 150

Библиографический список

• Индусское традиционное право и английское право, как источники права современной Индии, регулирующего способы обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору
• Договор гарантии и его условия
• Права и обязанности сторон по договору залога движимого имущества (pledge) и договору залога недвижимости (mortgage)
• Право удержания (lien) кредитором имущества должника, как способ обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору

Введение к работе

Актуальность темы исследования. Развитию российско-индийских

политических отношений, в том числе ввиду давних дружеских связей между Россией и Индией, сопутствует одновременное развитие торгово-экономических, культурных и социальных связей между двумя странами. Данный процесс сопровождается активной экспансией кредитных организаций двух стран для целей обеспечения кредитно-расчетных отношений участников межгосударственных торговых связей. Одной из характерных черт современного общества в Индии является развитие института кредитования. Как у кредитора, так и у заемщика по кредиту могут возникнуть риски, связанные с возвратом кредита, а также возможностью исполнения иных обязательств по кредитному договору. Имплементация в кредитный договор способов обеспечения обязательств позволяет снизить риски кредитора, связанные с невозвратом предоставленных заемных средств по кредитному договору в случае отказа или невозможности исполнения заемщиком своих обязательств по кредиту.

В Индии, как и в России, в последние годы невозврат кредитов является актуальной проблемой. При массовом невозврате кредитов повышаются риски банкротства банков и ухудшение экономической ситуации в государстве в целом.

Политическая напряженность в отношениях между РФ и странами Запада дала толчок к усилению и дальнейшему развитию российско-индийских отношений, в частности, кредитно-расчетных. Следствием этого является актуализация проблем, связанных с использованием способов обеспечения обязательств, регулируемых правом Индии, со стороны резидентов РФ – участников кредитно-расчетных отношений с резидентами Индии. По мнению С.В. Лаврова, в мире появляются новые центры экономического роста, финансовой мощи, а с сильными экономикой и финансами приходит, конечно, более серьезное политическое влияние. Тем самым перераспределяются силы и влияние в мировом масштабе. Прежде всего, такие процессы наблюдаются в (АТР), который стал, продолжает и будет долго оставаться локомотивом мирового экономического развития¹.

1 Выступление и ответы на вопросы Министра иностранных дел России С.В.Лаврова в ходе встречи со студентами и профессорско-преподавательским составом МГИМО (У), Москва, 1 сентября 2016 года. .

В связи с этим, в последние годы актуальность исследования правового регулировании порядка обеспечения обязательств по кредитному договору в Индии значительно выросла. Банки – резиденты РФ, при кредитовании индийских компаний и физических лиц через свои филиалы на территории Индии, безусловно, заинтересованы в надлежащем исполнении заемщиками своих обязательств по кредитным договорам. А при неисполнении заемщиками обязательств по кредитным договорам – в минимизации своих рисков невозможности возврата предоставленных в кредит денежных средств, утраты обеспечения.

Данный проект предполагает не только расширение числа партнеров которые заинтересованы в создании зон свободной торговли с нашим но еще и налаживание устойчивых системных связей с (ШОС) и (АСЕАН). Интерес к таком открытому партнерству с участием вышеупомянутых организаций проявился на последнем и на

Недостаток в России современных научных исследований в области правового регулирования порядка обеспечения обязательств по кредитному договору в праве Индии, значительное количество нерешенных теоретических проблем, а также практическая необходимость изучения возможности использования положительного опыта индийского законодательства в процессе кредитования резидентов Индии российскими банками, их филиалами в Индии или же индийскими банками резидентов РФ, обусловили выбор темы данного диссертационного исследования.

Вышеназванные обстоятельства свидетельствуют о высокой степени актуальности настоящего исследования как с теоретической, так и с практической точки зрения. С учетом этого были поставлены объект, предмет, цели и задачи исследования.

Цель и задачи исследования. Целью данного исследования является комплексный и всесторонний анализ общетеоретических и практических аспектов реализации нормативно-правовых актов, регулирующих порядок обеспечения

исполнения обязательств по кредитным договорам в Индии. Данная цель состоит в
изучении правовой природы каждого из способов обеспечения исполнения
обязательств по кредитному договору, их места и роли в кредитно-расчетных
отношениях, а также в комплексном анализе современных тенденций

совершенствования института трансграничного кредитования и кредитно-расчетных отношений, выявлении теоретических и практических проблем в данной области отношений и выработке рекомендаций для совершенствования законодательства РФ. Для реализации указанной цели поставлены следующие задачи:

1. исследовать теоретическую основу и правовую сущность кредитного договора по праву Индии, а также способов обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору;

2. определить понятие, правовую природу кредитного договора, а также способов обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору в праве Индии;

3. выделить и изучить способы обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору в праве Индии и их элементы;

4. изучить федеральное законодательство Индии, а также законодательство штатов Индии, регулирующее способы обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору;

5. исследовать прецеденты Верховного суда Индии, а также Высоких судов штатов Индии, касающиеся вопросов регулирования способов обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору;

6. проанализировать влияние английского права на развитие современного законодательства Индии в части способов обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору;

7. рассмотреть и изучить основные доктринальные подходы, выработанные в индийской юридической науке, а также основные взгляды и представления о природе, сущности и способах обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору в праве Индии;

8. выявить особенности, преимущества и недостатки каждого из анализируемых способов обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору в Индии;

9) дать практические рекомендации российским физическим и юридическим лицам, участвующим в качестве кредиторов, заемщиков, залогодателей, поручителей, держателей залога, а также третьих лиц в рамках отношений по кредитованию, при выборе и применении способов обеспечения обязательств по законодательству Индии.

Критерием отбора указанных проблем является степень их значимости в рамках исследуемой темы для правовой теории и судебной практики.

Объектом данного диссертационного исследования являются

правоотношения, определяющие правовой режим, а также особенности способов обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору.

Предметом данного диссертационного исследования являются нормы договорного и торгового права Индии, а также судебные прецеденты, регулирующие комплекс правоотношений, связанных с гарантиями, залогами и иными способами обеспечения обязательств по кредитному договору в праве Индии, их действительность, виды, а также особенности их применения на практике.

Степень разработанности темы диссертационного исследования. На сегодняшний день в российской науке отсутствуют всесторонние комплексные исследования, направленные на изучение способов обеспечения обязательств по кредитному договору в праве Индии. Договор в праве Индии рассматривался К.М. Беликовой. Институт вещных прав в Индии был изучен О.В. Протопоповой в монографии «Гражданский процесс и гражданское законодательство в странах Азиатско-Тихоокеанского региона». Общие положения гражданского и торгового права Индии были исследованы В.П. Мозолиным в монографии 1979 г.: «Личность, право, экономика современной Индии», а также в учебных пособиях "Гражданское и семейное право развивающихся стран", 1989 г. и "Гражданское и торговое право зарубежных стран" 2004 г.; Закон Индии о контрактах 1872 года рассматривался Беловым В.А. в 3-х статьях «Индийский закон о договорах 1872 года (Общие сведения, общий комментарий, оригинальный текст и русский перевод)».

Имеющихся в российской юридической литературе трудов, непосредственно посвященных отдельным институтам гражданского и торгового права Индии, крайне недостаточно для формирования у участников кредитно-расчетных отношений (резидентов РФ и Индии) общего понимания специфики и особенностей способов обеспечения обязательств по кредитному договору в праве Индии. Способы

обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору в России рассматривали такие ученые-правоведы, как К. Анненков, А.П. Белов, М.И Брагинский, В.В. Витрянский, Д.А. Медведев, Д.И. Мейер, Ю.В. Сафонова, С.А. Тараканов и другие.

В современной отечественной юридической литературе еще не было монографий и диссертационных работ, полностью посвященных способам обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору в праве Индии. Учебная литература, посвященная гражданскому и торговому праву зарубежных стран, выпущенная в РФ, также не содержит изложения способов обеспечения исполнения обязательств по кредитным договорам в праве Индии. Однако данный институт гражданского права рассматривался такими известными учеными-правоведами Индии, как S.A. Chari, S.N. Gupta, D.F. Mulla, C. Shroff, Sukhvinder Mishra, и др.

Методологическую основу диссертационного исследования составляет диалектический метод анализа, научно-познавательные возможности которого позволяют выделить способы обеспечения обязательств по кредитному договору как отдельный институт. Также основу диссертационного исследования составил сравнительно правовой метод исследования, который позволил выделить отличительные особенности способов обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору в Индии от английского права, а также от российского права.

Диссертантом использовались специальные методы исследования, включая исторический, системный, логический, что позволило проанализировать источники права Индии, регулирующие способы обеспечения обязательств по кредитному договору, и их развитие, соотнести английское право и право Индии в их взаимосвязи, а также выявить их различия.

Используемые в данной диссертации методы исследования не исключают использование диссертантом в отдельных случаях простого изложения фактов в качестве необходимой аргументации, обладающей остаточной доказательственной силой, отражающей отдельные вопросы изучаемой темы.

Теоретическая основа настоящего исследования. Для более полного и всестороннего исследования отдельных способов обеспечения обязательств использован, в том числе, метод сравнительно-правового анализа способов обеспечения исполнения обязательств в праве Индии с подобными институтами в российском праве. В связи с

этим, данное диссертационное исследование основано на анализе общетеоретических монографических трудов, специализированных исследований и учебной литературе таких специалистов по международному частному праву, международному публичному праву, сравнительному правоведению, гражданскому праву и теории права, как Д.Г. Алексеева, К. Анненкова, В.В. Безбаха, К.М. Беликовой, Белова В.А., М.В. Волошиной, Д.Д. Гримм, Л.Б. Дорн, Н.Ф. Забродиной, К. Ливанцева, Д.И. Мейер, В.Ю. Одинцовой, Т.В. Оландер, И.С. Попова, Л.А. Попкова, О.В. Протопоповой, Я. Рамберг, Ю.В. Сафоновой, Н.Г. Семилютиной, С. Чезаре, А.В. Черных и др.

Анализ работ вышеназванных ученых правоведов позволил автору данной диссертации определить и исследовать способы обеспечения обязательств по кредитному договору в Индии, позволяющие сторонам минимизировать риски в рамках кредитных правоотношений.

При создании теоретической базы и понятийного аппарата диссертационного исследования использовались труды и выводы ученых-специалистов в области банковского, договорного, международного частного права Индии, в частности, работы таких известных индийских ученых-правоведов, как P.R. Aiyar, M.J. Aslam, A. Banga, A.K. Bansal, S.A. Chari, ms. A. Ganguli, Gupta, H. Jayesh, M.A. Fraser, R. Grover, M. Rawat, dr. P.P. Saxena, C.l. Shroff, M. Sukhvinder; а также судебные прецеденты Верховного суда Индии, Высоких судов штатов Бомбей, Калькутта, Адхара, Аллахабад, Дели, Мумбай.

Большое влияние на становление законодательства Индии в сфере кредитно-расчетных отношений оказало право метрополии – Великобритании. Как и в других английских колониях, законодательные акты Индии разрабатывались на основе положений английского статутного и общего (прецедентного) права. Более того, отдельные судебные прецеденты, которые были приняты Палатой Лордов, Судебным комитетом Тайного Совета Великобритании до 1947 г. и в настоящее время используются индийскими судами в качестве источников права при определении понятия, правовой природы, сущности для отдельных способов обеспечения обязательств по кредитному договору. Поэтому в рамках данного исследования были изучены также работы английских ученых-правоведов, таких как J. Bergamin, A.G. Guest, Ch. Proctor M. Rowe, Sulton and Shan-non, P.R. Wood, и др.

С момента обретения Индией независимости (1947 г.) законодательство страны стало развиваться по самостоятельному пути. С 1947 г. нормативно-правовые акты парламента Индии, судебные прецеденты Верховного суда Индии, а также судов штатов стали основными источниками, регулирующими правоотношения, связанные со способами обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору.

Нормативно-правовой основой настоящего исследования являются

международные правовые акты, федеральное статутное законодательство Индии, законодательство штатов Индии, прецеденты Верховного суда Индии и Высоких судов штатов.

Подробному анализу были подвергнуты такие внутренние источники права Индии, как Code of civil procedure (1908), Transfer of Property Act (1882), Banking Regulation Act (1949), Indian Contract Act (1872); Registration Act (1908), Indian stamp Duty Act (1899), Companies Act (2013), Depositories Act (1996); Usurious Loans Act of India (1918), Enforcement of Security Interest Act (2002) (SARFAESI Act) Specific Relief Act (1963) и др.

Информационной базой диссертационного исследования послужили публикации в научных журналах и периодических изданиях, данные отчетной информации в сфере кредитно-расчетных отношений, содержащиеся в сети Интернет, сайты законодательства и судебных прецедентов Индии, такие, как indian kanoon, официальный сайт правительства Великобритании, информационно-справочная система Консультант Плюс, а также материалы, собранные автором.

Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что оно представляет собой одно из первых в России исследований наиболее распространенных способов обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору в праве Индии и особенностей их применения в практике ввиду развития двухсторонних торгово-экономических отношений.

В рамках данного диссертационного исследования проанализированы ранее не известные в России решения Верховного суда Индии, а также судов штатов.

Кроме того, автором выявлены особенности применения федерального законодательства Индии и законодательства штатов по указанной теме в судах Индии, которые могут быть полезны как российским физическим и юридическим лицам, так и всем заинтересованным этой тематикой.

На защиту выносятся следующие положения и выводы, в рамках которых автором рассматриваемой диссертации отражена новизна рассматриваемого исследования:

1. В основу представлений о кредитных договорах, отражаемых современной
индийской литературой по договорному праву, входят многие положения,
выработанные британскими правоведами либо закреплявшиеся некогда в британских
законодательных актах; современная индийская судебная практика оперирует
доктриной прецедента “stare decisis”).

2. Между нормами статутного и прецедентного договорного права
современной Индии, относящимися к обеспечению исполнения кредитных
обязательств, существует довольно тесная связь, уходящая своими корнями в
колониальный период индийского нормотворчества. Так, действующие в Индии
законодательные акты о договорах, в частности, закон о контрактах 1872 г. и закон о
сделках с имуществом 1882 г., были разработаны на основе прецедентов, созданных
решениями Судебного комитета Палаты лордов и Тайного совета Великобритании.
Модернизация ряда основных положений этих законов после достижения
независимости осуществляется в Индии с учетом прецедентов, создаваемых индийской
судебной практикой, наиболее важные из которых содержатся в решениях Верховного
суда Индии Высоких судов штатов, в частности, в решениях по делам «ONGC v Saw
Pipes» (2003); «State Bank of India v. Mula Sahakari Sakhar Karkhana Ltd» (2005); «Punjab
National Bank Ltd. v. Shri Vikram Cotton Mills Ltd.» (1969); «Kaveripatnam Subbaraya
Setty Annaiah Setty Charities Trust vs. S.K. ViswanathaSetty» (2004).²

3. Установлено, что в круге источников современного индийского права,
относящегося к обеспечению исполнения обязательств из кредитных договоров, на
первом месте находятся нормы прецедентного права, создаваемого практикой высших
судов Индии.

4. В отношениях, возникающих из трансграничных гарантий и контргарантий,
важное значение придается индийской судебной практикой Единообразным правилам
для гарантий по требованию (URDG), издаваемым Международной Торговой Палаты
в Париже (ICC).

2 Перечень основных прецедентов Верховного суда Индии и Высоких судов штатов дан в приложении к настоящему диссертационному исследованию.

5. Внимание российских субъектов предпринимательского права,
поддерживающих деловые связи с индийскими партнерами и заинтересованными в
достаточно полном представлении о наиболее распространенных в Индии способах
обеспечения исполнения кредитных договоров, заслуживает быть обращенным на
такой способ обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору, как
безусловная гарантия. Этот способ освобождает бенефициара от необходимости
прибегать к каким-либо иным действиям для удовлетворения своих требований по
гарантии, кроме предъявления требования через SWIFT либо иного письменного
требования.

6. Индийской кредитной практике известен весьма широкий диапазон
способов обеспечения исполнения кредитных договоров посредством залога
недвижимости, охватывающий, в частности, простой залог недвижимости (simple
mortgage); залог недвижимости с условной продажей объекта залога (mortgage by
conditional sale); узуфруктарный залог недвижимости (usufructuary mortgage);
английский залог недвижимости (english mortgage) и др.

Поскольку различия между ними определяются особенностями в
распределении прав и обязанностей между залогодателем и залогодержателем, при
практическом выборе того или иного из них следует особое внимание обращать на
такую разновидность этого способа обеспечения, как «аномальный залог

недвижимости» (anomalous mortgage).

Его отличает возможность использования в его конструкции элементов других видов залога недвижимости, чаще всего простого и узуфруктарного залога недвижимости, а также залога недвижимости с условной продажей объекта залога.

Набор прав и обязанностей, который могут закрепить участники кредитного
договора посредством использования этого вида залога, оказывается весьма широким,
а обеспечение исполнения возникшего обязательства достигается весьма гибким и
динамичным комплексом обеспечительных мер. В то же время, общая структура
отношений между залогодателем и залогодержателем, генерируемая таким видом
залога, остаётся нечёткой в степени, не исключающей потенциальных рисков
признания оспоримыми отдельных его условий. Автор разделяет мнение тех

индийских правоведов, которые усматривают в сохранении такой нечеткости

свидетельство недостаточно полного урегулирования этого вида залоговых отношений индийским законодателем.

Степень достоверности выносимых автором на защиту научных положений, выводов и рекомендаций, сформулированных в настоящей диссертации, обоснована многоплановой эмпирической базой исследования, которую составили судебные прецеденты, рассмотренные Верховным Судом Индии, Высокими судами штатов Индии.

Теоретическая значимость диссертационного исследования. Основные
положения данной диссертации могут служить базой для дальнейшего исследования
различного рода теоретических вопросов трансграничного кредитования,

использования различных способов обеспечения обязательств, регулируемых правом Индии. Проведенный сравнительно-правовой анализ законодательства Индии, Великобритании и РФ, посвященного способам обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору, позволяет более полно оценить существующие проблемы в сфере регулирования транснациональных кредитно-расчетных отношений и учесть накопленный опыт.

Практическая значимость диссертационного исследования. Изложенные в рамках данной диссертационной работы исследования федерального законодательства Индии, а также местного законодательства штатов, судебных прецедентов, подзаконных актов, исследований ученых-правоведов Индии, Великобритании и России, могут быть использованы юристами для практического применения в рамках торговых и гражданских отношений и для целей совершенствования гражданского законодательства РФ в сфере кредитно-расчетных отношений.

Материалы данной диссертации могут быть использованы в учебно-методических целях при изучении курса гражданского и торгового права зарубежных стран, международного частного права в юридических учебных заведениях России и зарубежных стран, а также при подготовке учебных и методических пособий по вышеназванным дисциплинам.

Апробация результатов исследования. Основные положения, а также выводы, сделанные в рамках данного диссертационного исследования, получили апробацию в выступлениях автора данной диссертации с докладами на научно-практических конференциях, а также при рассмотрении и одобрении материалов

диссертации на заседании кафедры гражданского права, процесса и международного частного права Юридического института РУДН.

Основные положения настоящей диссертации нашли отражение в 9 публикациях автора по теме исследования (5 – в изданиях, рекомендованных ВАК России).

Опубликованы следующие научные работы:

1. Чумаченко И.Н. Институт банковской гарантии в праве Индии // Сравнительно-правовые аспекты правоотношений гражданского оборота в современном мире: сборник статей Международной научно-практической конференции, посвященной памяти профессора Пучинского. Москва, Российский университет дружбы народов, 18.10.2013 / И.Н. Чумаченко. – М., 2013. - С. 196-206. (0,7п.л.).

2. Чумаченко И.Н. Виды кредитных договоров в праве Индии // Сравнительное право и проблемы частноправового регулирования в России и зарубежных странах : сборник статей Всероссийской конференции Москва, Российский университет дружбы народов, 24.01.2014 / И.Н. Чумаченко. – М., 2014. - С. 204-209. (0,4 п.л.).

3. Чумаченко И.Н. Правовое регулирование иностранных инвестиций в Индии / И.Н. Чумаченко // Вестник. – 2014. – № 1–2. ФБУ «Государственная регистрационная палата при Министерстве юстиции Российской Федерации». - С.82-89. ISSN 2075-07006. (0,4 п.л.).

4. Чумаченко И.Н. Кредитный договор в праве Индии / И.Н. Чумаченко // Вестник Российского университета дружбы народов. Серия «Юридические науки». – 2014. – № 3. - С. 163-170. ISSN 2313-2337 (0,8 п.л.).

5. Чумаченко И.Н. Источники правового регулирования способов обеспечения обязательств по кредитному договору в Индии // Сравнительно-правовые аспекты правоотношений гражданского оборота в современном мире: сборник статей Международной научно-практический конференции, посвященной памяти профессора В.К. Пучинского. Москва, Российский университет дружбы народов, 17.10.2014 / И.Н. Чумаченко. – М., 2014. - С. 184-191. (0,4 п.л.).

6. Чумаченко И.Н. Понятие и существенные условия кредитного договора в праве Индии // Сравнительно-правовые аспекты правоотношений гражданского

оборота в современном мире: сборник статей Межвузовской конференции. Москва, Российский университет дружбы народов, 23.01.2015 / И.Н. Чумаченко. – М., 2015. – С. 120-129. (0,6 п.л.).

7. Чумаченко И.Н. Залог в праве Индии / Вестник политематического сетевого электронного научного журнала Кубанского государственного аграрного университета. (Научный журнал КубГАУ) [Электронный ресурс]: КубГАУ, 2016. №01(115). (0,8 п.л.).

8. Чумаченко И.Н. Залог недвижимости (mortgage) и его виды в праве Индии / И.Н. Чумаченко // Бизнес в Законе: экономико-юридический журнал. – М.: Изд. дом «Юр-Вак», 2015. – № 5. - С. 59-62. (0,4 п.л.).

9. Чумаченко И.Н. Репутационные гарантии в праве Индии/ И.Н. Чумаченко// Пробелы в российском законодательстве. – М.: Изд. дом «Юр-Вак», 2016. – № 6. - С. 108-111. (0,4 п.л.).

Содержащиеся в диссертации положения, выводы, а также материалы использовались автором в рамках учебного процесса в преподавательской практике – на семинарских и практических занятиях по международному частному праву.

Индусское традиционное право и английское право, как источники права современной Индии, регулирующего способы обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору

Упоминания о залоге встречаются также в индусском и мусульманском праве. В мусульманском праве, действовавшем на территории Индии, была известна такая форма залога как «bye-bil-wafa» (продажа под обещанием). Имущество передавалось в фактическое владение/распоряжение залогодержателя с правом на получение доходов от использования данного имущества (узуфрукт), и в случае неисполнения последним платежных обязательств залогодержателем обращалось взыскание на данное имущество. В мусульманском праве залог недвижимости был известен под названием «rahn», или залог с правом пользования имущества.

Стендиш Грейди в своем труде «A Manual of Hindu Law» указывал на то, что залог был известен доколониальному индусскому праву. Залог предусматривал также фактическую передачу права собственности на объект залога от залогодателя залогодержателю43. В случае неисполнения первым своих обязательств, право собственности на объект залога оставалось у залогодержателя.

Английские авторы J.Duncan и M.Derrett в своей совместной работе «Essays in Classical and Modern Hindu Law» отмечали, что термин adhi в доколониальном индусском праве включал в себя залог как движимого, так и недвижимого имущества. «Adhi» предусматривал, что все права на объект залога остаются у залогодержателя (кредитора). Одновременно авторы обращали внимание на то, что объект залога не мог быть продан или подарен залогодателем, или залогодержателем в течение всего срока действия договора залога44.

Доколониальному праву Индии (в частности штату Бомбей) был известен такой подвид ипотеки, как Drihta banhaca (ипотека имущества), который предусматривал обременение имущества должника в пользу кредитора без перехода ему (кредитору) права собственности до заранее установленного времени. В случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного данным обременением, право собственности на объект обременения автоматически переходило к кредитору. Определение поручительства (pratibhavyam) было дано в Комментариях к Ведам (Yajnavalkya-smmti)46. Под договором поручительства понимался договор между кредитором и третьей стороной, целью которого было сохранить доверие кредитора к должнику (обеспечить исполнение обязательств должника). Английские авторы J.Duncan и M.Derrett подчеркивали, что индусские юристы в первую очередь обращали внимание на аспект доверия, а не на обеспечение исполнения обязательств по возникшему долгу47.

Английское колониальное право. Английское право (статутное и прецедентное), как источник индийского права официально стало применяться с 1726 года48 вплоть до обретения независимости Индией. Английские судьи отказывались от применения норм индусского права, которые, по их мнению, создавали большие трудности. Например, был введен запрет на повторные браки вдов, а также отказ от принципа, согласно которому индус лишался всего своего имущества и права наследования, если он отказывался от своей религии или исключался из своей касты. Одновременно, колониальные власти продолжали использовать нормы индусского права в отношении определения личных прав и отдельных категорий правоотношений (в частности семейных правоотношений) коренного населения Индии49.

Кодекс индусского права. Нельзя утверждать, что в период колониализма нормы индусского права были полностью исключены из числа источников регулирования гражданских и торговых отношений в Индии. В 1776г. английский исследователь Натаниэль Халхед осуществил перевод с санскрита Свода законов индусского права (vivdrnavasetu), который впоследствии стал известен как Ко декс индусского права (Code of Gentoo law)50.

Данный кодекс состоял из 20 частей и содержал большинство норм граж-данско-правовых и уголовно-правовых норм индусского права. Однако, вышеназванные правоотношения могли применяться исключительно к коренному населению колониальной Индии. В тоже время к правоотношениям, связанным иностранцами, с подданными Великобритании, применялись нормы английского права.

Автор настоящей диссертации также отмечает, что именно в эпоху колониальной Индии были приняты основные нормативно-правовые акты Индии, в которых закреплены способы обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору. В 1872 году был принят Закон Индии о контрактах (The Indian Contract Act), а в 1882 году - Закон Индии о сделках с имуществом (The transfer of property act), лишь отдельные части которых были привнесены под влиянием индусского права. В частности, в Закон 1882 года были внесены положения индусского права, регулирующие институт подарков. Однако, данные нормативно-правовые акты не унаследовали положения индусского права в отношении способов обеспечения исполнения обязательств.

Автор настоящей диссертации хотел бы обратить особое внимание на Закон 1872 года, принятие которого стало следствием различных подходов судов трех президентств Индии при разрешении договорных споров. Дело в том, что суды данных президентств, с одной стороны, были обязаны применять личный закон при разрешении споров между коренными жителями Индии. С другой стороны, сельские суды руководствовались принципами правосудия, справедливости и сознательности, которые истолковывались в соответствии с принципами английского права, насколько было возможно их применение в индийском обществе и в зависимости от обстоятельств51.

Договор гарантии и его условия

Понятие «гарантия» (guarantee) в праве Индии имеет большое значение и охватывает широкий круг правоотношений, начиная от личных гарантий, которые могут быть предоставлены гарантом (как правило, стороной договора, представителем стороны договора), в том числе в устной форме, заканчивая банковскими гарантиями, которые могут быть даны исключительно кредитной организацией или государством.

Не вызывает сомнений актуальность данного способа обеспечения обязательств ввиду перспектив развития гражданских и экономических связей между Россией и Индией как двух крупнейших экономических партнеров и, в частности, кредитно-расчетных отношений. В Индии осуществляют деятельность преимущественно филиалы российских банков (ВТБ, Сбербанка), которые ведут активную деятельность в части обслуживания, финансирования (в том числе кредитного) российских и индийских компаний, участвующих в двухсторонней межгосударственной торговле.

Автор настоящей диссертации считает, что распространенность гарантии в Индии объясняется следующими причинами:

1) регрессные требования, требования, связанные с предъявлением ненадлежащего требования по гарантии, могут быть предъявлены и к гаранту, и к принципалу, и к бенефициару по гарантии;

2) договор гарантии является независимым (неакцессорным) от обеспечиваемого гарантией обязательства, что дает возможность гаранту, с одной стороны, ограничить свою ответственность суммой гарантии, а с другой – бенефициару иметь абсолютную возможность вернуть указанную в гарантии сумму при возникновении основания для платежа по гарантии.

Следует иметь в виду, что, согласно ст. 133 Закона 1872 г., внесение любых изменений в текст гарантии без предварительного согласия гаранта влечет за собой автоматическое освобождение гаранта от своих обязанностей по гарантии. Исключение из данного правила составляют гарантии, предоставляемые в обеспечение исполнения обязательств по контракту (performance warranty bonds). В случае, если контракт изменяется сторонами перманентно, гарант не освобождается от исполнения своих обязанностей за исключением случаев, когда вносимые изменения ставят гаранта в более невыгодное положение.

Договор гарантии (Guarantee Contract) и договор о возмещении потерь (Indemnity Contract)

Общее понятие гарантии (guarantee) как способа обеспечения обязательств по кредитным договорам в законодательстве Индии отсутствует. Однако, Законе о контрактах Индии 1872 г. (далее – Закон 1872 г.) урегулированы положения о договоре гарантии (guarantee agreement), а также о договоре о возмещении потерь (indemnity agreement). Каждое из данных понятий следует рассмотреть отдельно.

В соответствии со ст. 126 Закона 1872 г. договор гарантии представляет собой обещание, в соответствии с которым одна сторона (гарант) гарантирует исполнение принципалом его обязательств перед другой стороной (бенефициа-ром)81. Российский цивилист В.А. Белов перевел индийский термин «indemnity agreement» как договор гарантии, а термин «guarantee agreement» как договор поручительства.82 Во вводной статье к переводу индийского закона о контрактах 1872г. В.А. Белов указывал, что «По ст. 124 индийского Закона гарантия — это простое и ничем не обусловленное договорное обязательство возместить убытки, причиненные кредитору поведением обязанного ему лица — должника… Если indemnity из ст. 124, 125 — это гарантия, то что же в таком случае guaranty из ст. 126– 147 индийского Закона? А вот это — как ни странно — и есть «настоящее» поручительство, хотя и весьма несходное с российским. Если наш поручитель обязуется, как уже говорилось, отвечать за нарушение чужого обязательства (полностью или в части), то поручитель индийский берет на себя обязанность исполнения чужого нарушенного обязательства или принятия на себя чужого долга по такому обязательству в зависимости от содержания договора и выбора (требования) кредитора (ст. 126).»83

Автор настоящей диссертации не согласен с мнением Белова В.А. о том, что «guarantee agreement» является аналогом договора поручительства в РФ, хотя и весьма несходным» 84, а «indemnity agreement» следует трактовать как договор гарантии.

Пример договора о возмещении убытков приводится в статье «Indemnity and Guarantee Contract»:

«Существует договор между Ханом и Йорком, в соответствии с которым Хан должен продать магнитофон (который уже выбран) Йорку через три месяца. На следующий день после заключения договора между Ханом и Йорком, к Хану приходит Зет, и настаивает на продаже магнитофона (который был вы бран Йорком) ему, Зету. При этом Зет обещает компенсировать Хану за любые потери, с которыми столкнется Хан из-за продажи магнитофона Зету. Хан соглашается.

Теперь договор, который был согласован между Ханом и Зетом называется договором возмещения потерь (Indemnity Contract), где Зет является возместителем возможных потерь (indemnifier) и Хан выступает как держатель возмещения (indemnity holder)».85

Несмотря на то, что договор о возмещении потерь не рассматривается индийскими юристами в качестве способа обеспечения обязательств по кредитному договору, данный вид договора очень часто путают с гарантией. Вследствие этого, автор данной диссертации считает необходимым выявить сходства и различия договора гарантии (contract of guarantee - ст. 126 Закона 1872 г.) и договора о возмещении потерь (indemnity Contract - ст. 124 Закона 1872 года):

1) число сторон. Договор о возмещении потерь предполагает наличие только двух сторон, а именно – должник и кредитор (или будущий бенефициар); в то же время договор гарантии предусматривает наличие трех сторон – гаранта, принципала и бенефициара;

2) объект. Объектом договора о возмещении потерь является компенсация материальных потерь бенефициара. Объектом гарантии является уплата гарантом денежных средств по предоставленной гарантии в случае наступления предусмотренного гарантией случая;

3) сущность ответственности по обязательству. Ответственность должника/гаранта по договору о возмещении потерь первична, в то же время ответственность гаранта по гарантии вторична, и только в том случае, если должник по основному обязательству (принципал) не исполняет свои обязательства по договору.

Права и обязанности сторон по договору залога движимого имущества (pledge) и договору залога недвижимости (mortgage)

В современном праве Индии основополагающим нормативно-правовым актом, регулирующим вопросы возникновения, изменения, прекращения прав и обязанностей в отношении имущества, является Закон Индии о сделках с имуществом 1882 г. (Transfer of Property Act) (далее – Закон 1882 г.), а также Закон Индии о контрактах 1872 г. Данные Законы регулируют практически все известные сделки с движимым и недвижимым имуществом, в том числе сделки по купле/продаже имущества, передаче в пользование, дарению, узуфрукту, лизингу, суброгации, обременению и залогу имущества.

Понятие залогового правоотношения в праве Индии можно определить исходя из приведенного в Законе о контрактах 1872 г. понятия залога. Согласно ст. 172 Закона о контрактах 1872 г. «под залогом понимается удержание имущества залогодержателем у залогодателя на основании заключенного между ними договора в качестве обеспечения осуществления платежа или исполнения им своих обязательств».169

Следовательно, под залоговым правоотношением в Индии понимается правоотношение, в рамках которого кредитор по обеспеченному залогом обязательству вправе удовлетворить свои требования за счет заложенного ему имущества, принадлежащего залогодателю, за изъятиями, установленными законом.

Основная ценность залогового права для залогодержателя состоит в обеспечении исполнения основного обязательства. Автор данной работы согласен с выводом Д. Бэтчимэга о том, что право на получение стоимости заложенного имущества в пределах своих требований является существенным призна ком залога, независимо от вида залога.170 Исходя из анализа ст. 172 Закона о контрактах 1872 г. можно сделать тождественный вывод.

Объектом залогового правоотношения в праве Индии являются действия обязанного лица, направленные на возникновение, изменение и прекращение залогового обязательства.

Вещно-правовую природу залога обосновывают многие индийские ученые правоведы. Среди них автором данной диссертации особо выделяется M.J.Aslam, который, указывал на то, что ключевым в залоге является предоставление залогодателем залогодержателю права на имущество или документа, подтверждающего титул на данное имущество. Залог подразумевает возникновение правоотношений между собственником имущества (залогодателем) и иным лицом (кредитором) в случае возникновения между ними взаимообязы-вающего правоотношения в отношении данного имущества. Ключевым условием залога в праве Индии является предоставление имущества (bailment) одним лицом в пользу другого для достижения какой-либо цели; после ее достижения имущество будет возвращено или использовано иным образом в соответствии с целями лица, предоставившего данное имущество171.

Индийские авторы S.A. Chari и Dinshaw Fardubi Mulla описывают правовую природу залога в сходных терминах, указывая, однако, на то, что залог является одной из форм передачи имущества от одного лица другому с целью осуществления правоотношения (в данном случае залога).

Поскольку, по мнению индийских ученых юристов M.J. Aslam, S.A. Chari, Sir Dinshaw Fardubi Mulla, залог представляет собой передачу имущества или права на имущество от залогодателя залогодержателю с целью осуществления залогового правоотношения, в рамках описания залога движимого имущества (pledge), а также залога недвижимости (mortgage) индийские ученые-правоведы приводят сравнительно-правовой анализ договора залога (в том числе mortgage и pledge) с договором купли/продажи.

Автор данной диссертации также считает необходимым провести сравнительно-правовой анализ договора залога и договора купли-продажи для комплексного анализа правовой природы залога, как способа обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору в праве Индии. Автор настоящей диссертации пришел к выводу, что и договор залога и договор купли-продажи, регулируемые правом Индии, предусматривают передачу имущества от одной стороны другой. Однако, в случае договора залога имущество или право на имущество передается для целей обеспечения обязательств залогодателя или третьего лица, в том числе по кредитному договору. По договору купли-продажи имущество передается от продавца покупателю в связи с заключением между ними договора купли-продажи и оплаты покупателем покупной цены.

В решении по делу «Smt. Bhagwan Devi v. Smt. Beni Bai» (2006), рассмотренному Высоким судом Аллахабада, было указано: «одним из условий, определяющих отличие договора купли/продажи от договора залога, является уплата покупателем рыночной стоимости объекта купли/продажи за переданное имущественное право. При наличии данного условия сделка рассматривается как договор купли/продажи». С) Содержание договора залога

В английском праве условия договора подразделяются на прямо выраженные и подразумеваемые. Если условие относится к сущности договора, оно считается важным условием (condition): его нарушение дает исправной стороне считать себя свободной от обязательства; если условие рассматривается сторонами как дополнительное или сопутствующее, оно является простым условием (warranty): его нарушение может быть основанием иска для возмещения убытков. Является ли условие существенным или простым зависит от намерения сторон.173 Следуя правовой традиции английского права условия договора залога в Индии также подразделяются на прямо выраженные и подразумеваемые.

К прямо выраженным условиям договора залога движимого имущества (pledge), а также договора залога недвижимости (mortgage) относятся следующие:

1) наличие объекта залога – товара, поставленного поставщиком или материального предмета залога, причем поставка определяется как актуальная (фактическая передача товаров от продавца покупателю) и конструктивная (все последствия, возникающие в связи с поставкой товара продавцом покупателю);174

2) осуществление сторонами действий, влекущих за собой возникновение залога: фактическая передача имущества в качестве обеспечения исполнения обязательств платежа или обеспечения исполнения обязательств от залогодателя залогодержателю. Ст. 148 Закона Индии о контрактах 1872 г. предусмотрено: «Предоставление товара (bailment) есть предоставление товаров одним лицом в пользу другого для достижения какой-либо цели; после ее достижения товары будут возвращены или использованы иным образом в соответствии с целями лица, предоставившего данные товары»;

Право удержания (lien) кредитором имущества должника, как способ обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору

Доколониальному праву Индии (в частности, праву штата Бомбей) был известен такой подвид ипотеки, как «Drihta banhaca» (ипотека имущества), которая предусматривала обременение имущества в пользу кредитора без перехода ему права собственности до заранее установленного времени. В случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного данным обременением, право собственности на объект обременения автоматически переходило к кредитору249.

Под обременением залогом (charge) в праве Индии понимается право залогодателя, или кредитора, получить имущество в свою пользу посредством придания ему статуса обременения залогом в качестве обеспечения обязательств по платежу. В этом случае кредитор будет иметь абсолютные права в отношении данного имущества.

Коренным отличием обременения залогом (charge) от залога движимого имущества (pledge) и залога недвижимости (mortgage) является то, что в рамках обременения залогом (charge) право владения, пользования, распоряжения и само имущество остается у залогодателя.

В отличие от обременения залогом (charge), в рамках залога движимого имущества (pledge) и залога недвижимости (mortgage), как указывалось ранее, право владения, пользования и распоряжения на объект залога переходят полностью или частично залогодержателю.

Данная особенность обременения залогом отмечена также Д.Ф. Муллой в труде «The transfer of property act. Butterworths Wadhwa»: «в рамках обременения залогом право собственности на объект залога не передается, однако у должника (залогодателя) возникает обязанность обеспечить исполнение обеспечиваемого обязательства в случае предъявления требования кредитором».250

Рассматривая правовую природу обременения залогом, регулируемого правом Индии, автор настоящей диссертации обращает особое внимание она вещную составляющую данного способа обеспечения исполнения обязательств, которая включает в себя право на чужую вещь, которое производно от права собственности, отличается свойством следования и абсолютным характером защиты. Обременение как обязательственное правоотношение имеет своей целью исполнение обязанности должником.

Определяя правовую природу обременения, регулируемого правом Индии, автор настоящей диссертации считает необходимым указать различия между обременением и залогом недвижимости. Данные различия были отмечены Вер ховным судом Индии в решении по делу «J.K. (Bombay) PrivateLtd.» (1968): «Залог недвижимости предполагает переход прав на объект залога. Какая-либо специальная форма для возникновения обременения в отношении имущества отсутствует. Необходимо лишь указать четкое намерение сторон создать обременение залогом (a charge in presenti) в отношении предмета залога для уплаты денежных средств по обязательству».251

Правовая природа обременения имущества по кредитному договору заключается в возникновении вещного права у кредитора в отношении обременяемого имущества для целей обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору. В отличие от залога недвижимости титул в отношении права собственности кредитору не передается.

По мнению автора настоящей диссертации, определение обременения залогом в праве Индии более узкое в отличие от определения (ограничения), установленного в ст. 1 ФЗ РФ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21.07.1997 № 122-ФЗ: ограничения (обременения) – наличие установленных законом или уполномоченными органами в предусмотренном законом порядке условий, запрещений, стесняющих правообладателя при осуществлении права собственности либо иных вещных прав на конкретный объект недвижимого имущества (сервитута, ипотеки, доверительного управления, аренды, концессионного соглашения, ареста имущества и др.)

Различия между залогом и обременением залогом (charge) в праве Индии. Оба данных понятия используются в рамках залогового права Индии, однако по своему содержанию и правовой нагрузке они отличаются друг от друга:

1) переход права на имущество. M.J. Aslam в своем труде «Legal Aspects of Bank Lending» подчеркивал, что в рамках обременения залогом (charge) право владения/распоряжения имуществом не передается от залогодателя залогодержателю, однако наличие обременения (charge) создает для залогодержателя право требовать уплаты залогодателем денежных средств по обеспеченному обязательству в случае отказа от исполнения, неисполнения заемщиком обеспечиваемого обременением залога обязательства. В отличие от обременения залог предполагает обязательную передачу права на имущество или имущества залогодержателю с последующим обращением взыскания на него в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения залогодателем обязательств заем-щика;253

2) владение имуществом. В ст. 100 Закона Индии о сделках с имуществом 1882 г.254 закреплено, что в рамках обременения залогом право владения на имущество не может быть передано от залогодателя залогодержателю, однако данное имущество должно рассматриваться как находящееся в возможном вла дении лица, в пользу которого оно обременено. Единственным случаем переда чи права на такое имущество является удовлетворение требований лица, в пользу которого рассматриваемое имущество обременено. Данная позиция также получила подтверждение в решении по делу «Raichand Gulabchand v. Dattatraya Shankar Mote,1964», постановленному Высоким судом штата Бом 3) возникновение обременения залогом и залога. Для возникновения обременения в отношении объекта движимого/недвижимого имущества сторонам необходимо отобразить свое намерение создать данное обременение в письмен ной форме с его последующей регистрацией. В то же время для возникновения за лога необходимо заключение договора залога между сторонами в устной или письменной форме либо включение соответствующего условия о залоге в основ ной договор. Для возникновения залога в отношении движимого имущества письменная форма не установлена. Высокий Суд штата Карнатаки в решении по делу «Hindustan Machine Tools Ltd. V. Nedungadi Bank Ltd., 1995» отметил, что для возникновения залога необходимо лишь свободное волеизъявление сторон, направленное на то, чтобы данное имущество было в качестве надлежащего обеспечения платежа.256 Однако, на практике случаи заключения договора в устной форме очень редки, так как это связано с более сложным процессом доказывания, а также с риском утраты залогодержателем предмета залога в случае обращения взыскания на данное имущество иными кредиторами, если залогодержатель не знал о данном имуществе.