Содержание завещания Мамуков, Руслан Маирович

Содержание к диссертации

Введение

Глава I. Завещание как одно из оснований наследования 12-77

1. Значение завещания: от исторического происхождения до современного этапа 12

2. Правовая природа завещания 28

3. Свобода завещания 44

4. Определение завещания 62

Глава II. Гражданско-правовые особенности отдельных видов завещательных распоряжений 79- 151

1. Назначение наследников 79

2. Завещательный отказ 97

3. Завещательное возложение 116

4. Исполнитель завещания 133

Заключение 152-154

Библиография 155-177

• Значение завещания: от исторического происхождения до современного этапа
• Определение завещания
• Назначение наследников
• Завещательное возложение

Введение к работе

Актуальность темы диссертационного исследования. Настоящее диссертационное исследование посвящено проблемам содержания завещания. Проведенные в России кардинальные социально-экономические преобразования предоставили гражданам свободу предпринимательской деятельности, позволили осуществить переход к рыночной экономике. В этих условиях имущество, которое может принадлежать гражданину на праве собственности, не ограничено ни по составу, ни по количеству, ни по стоимости. Данное обстоятельство сформировало новое отношение граждан к своей собственности и на случай смерти, что чрезвычайно актуализирует институт наследования по завещанию. Только в завещании возможен учет различных обстоятельств как имущественного, так и сугубо личного порядка, имеющих значение для завещателя и служащих для определения круга наследников, причитающихся им долей, выполнения определенных действий. И как бы не были совершенны нормы о наследовании по закону, законодатель не может предусмотреть или заранее оценить все возможные завещательные распоряжения. Он и не должен этого делать, ведь именно право устанавливать определенные элементы наследования по воле наследодателя характерно для частно - правового регулирования.¹ Между тем, свобода завещания вызывает серьезные проблемы практического применения объективного права, о чем свидетельствует все еще не обнаруживающая единообразия судебная практика. При этом последствием нарушения законодательства относительно содержания завещания является аннулирование воли завещателя.

Так, А. А. Рубанов пишет: «Чем более общество готово воспринимать человека как личность, которая сама определяет свои поступки и их последствия, тем больше внимания наследованию по завещанию уделяет действующее в этом обществе право» (Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А. Л. Маковского, Е. А. Суханова. М., 2003. С. 40).

Определение содержания завещания не находит и единообразных доктринальных трактовок.² Наследственное право не учитывает также новейшие достижения в области современной медицины и биотехнологии, не предусматривает посмертное донорство органов и тканей человека.

Перечисленные проблемы, а также несовершенство правовых механизмов регламентации содержания завещания, предопределили и обусловили актуальность настоящего диссертационного исследования.

Объект диссертационного исследования. Объектом

диссертационного исследования являются регулируемые гражданским правом общественные отношения, складывающиеся в сфере наследования по завещанию.

Предмет диссертационного исследования. Предмет диссертационного исследования составляют правоотношения, возникающие в связи с осуществлением наследственного правопреемства по воле завещателя и непосредственно связанные с ними правоотношения завещателя и лиц,

См. напр.: о свободе завещания, которая рассматривается как преждевременная в нашей стране и не соответствует требованиям справедливости, воздействует на ослабление семейно-обеспечительной функции наследования (Наследственное право и процесс. Учебник / В. В. Гущин, Ю. А. Дмитриев. М., 2007. С. 233 (автор главы - В. В. Гущин); о вхождении в состав наследства некоторых личных неимущественных прав и иных нематериальных благ, а следовательно о возможности указания в завещании распоряжений относительно данных прав и благ (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть третья / Под общ. ред, А. П. Сергеева. М, 2002. С.10-11 (автор комментария - Ю. К. Толстой); о вопросе завещания под условием (Новиков А. А. К истории завещания под условием в отечественном гражданском праве // Цивилистические исследования. Выпуск первый. Сборник научных трудов памяти И. В. Федорова / Под. Ред Б. Л. Хаскельберга, Д. О. Тузова. М., 2004. С. 334-352); о завещательных распоряжениях, относительно долгов наследодателя (Черепахин Б. Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву // Труды по гражданскому праву (серия «Классика российской цивилистики»). М, 2001. С. 428-434); о вещных завещательных отказах в отечественном праве (Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Том второй (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2005. С. 436; 440-441; Белицкая Н. А. Завещательный отказ как особое имущественное завещательное распоряжение // Наследственное право. 2008. №3. С. 26); о возможности включения в завещание распоряжений о способе захоронения или каких-либо религиозных поминальных обрядах (Гордон М. В. Наследование по закону и по завещанию. М. 1967. С. 73; Зайцева Т. И., Крашенинников П. В. Наследственное право в нотариальной практике. М., 2007. С. 147); о возможности указания нескольких исполнителей завещания (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части третьей (постатейный) / Отв. ред. К. Б. Ярошенко, H. И. Марышева. М, 2004. С. 75 (автор комментария - H. В. Сучкова); Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А. Л. Маковского, Е, А. Суханова. М., 2003. С 125 (автор комментария - О. М. Козырь); о невозможности исчерпания завещания только назначением душеприказчика (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть третья / Под общ. ред. А. П. Сергеева. М., 2002. С. 67 (автор комментария - Ю. К. Толстой). О проблемах возникающих на практике относительно наследственного правопреемства по завещанию, а также исполнения последнего см.: Закиров Р. Ю. Наследование по завещанию по российскому гражданскому праву. Автореф. дисс. ... к. ю. н. Казань, 2005. С. 3-4.

удостоверяющих завещания, наследников, получателей завещательных отказов и возложений, исполнителя завещания и т. д., а также отдельные категории, образующие понятийный аппарат наследственного права (завещание, завещательный отказ, исполнитель завещания и т. п.).

Цель диссертационного исследования. Целью диссертационного исследования является разрешение проблем, связанных с допустимостью указания в завещании тех или иных распоряжений, определение содержания завещания.

Задачи диссертационного исследования. Для достижения указанной цели поставлены и решены следующие основные задачи.

1. Рассмотреть причины и основания возникновения наследования по завещанию и по закону.

2. Обосновать положение о том, что содержание завещания находится в зависимости от его природы. Завещание как сделка может состоять из достаточно широкого спектра различных по своей природе распоряжений, преследующих разные цели. Проблема характеристики завещания состоит в том, что, с одной стороны, все завещательные распоряжения должны отвечать общим признакам завещания, а с другой - завещание должно учитывать особенности отдельных распоряжений. С учетом изложенного задачей является выяснение природы завещания как целого и отдельных завещательных распоряжений как частей завещания.

3. Исследовать возможность завещателя включать в завещание те или иные распоряжения, которая не может быть безграничной, и в первую очередь зависит от вступления в противоречие с интересами общества, а также с проблемой их практической реализации. Поэтому для содержательного наполнения данной возможности необходимо обоснованное нахождение баланса между интересами завещателя и интересами всего общества, а также сопоставление целей, заданных содержанию завещания, и возможностью их практической реализации для

достижения максимально полезного эффекта.

4. Системное толкование действующего законодательства относительно содержания завещания.

Методологическая основа диссертационного исследования. Диссертационное исследование осуществлялось на основе сочетания как общенаучных методов познания (анализ, синтез, исследование причинных связей, описание), так и специальных методов познания, присущих юридической науке (формально-логической и лингвистической интерпретации права, компаративистский, историке—правовой).

Нормативная основа диссертационного исследования. Нормативная основа настоящего диссертационного исследования состоит из следующих актов: Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации, Семейный кодекс Российской Федерации, иные законодательные акты, нормативные правовые акты Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации, федеральных министерств и ведомств, иностранные нормативные правовые акты - Великая Хартия вольностей, Конституция Бразилии, Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона), Гражданское Уложение Германии, Закон Израиля о наследовании.

Автор использовал также связанные с темой диссертации акты судебных органов - постановления и определения Конституционного Суда Российской Федерации, постановления Пленумов Верховных Судов СССР и Российской Федерации (РСФСР). Изучалась правоприменительная практика и иных федеральных судов Российской Федерации.

В качестве дополнительного исследовательского материала

использовались историко-юридические памятники, включая источники

римского права. Предметом изучения стали и современные религиозные

концепции, например, Основы социальной концепции Русской

православной церкви.

Теоретическая основа диссертационного исследования. Содержанию

завещания посвящены труды таких выдающихся отечественных цивилистов,

как К. Н. Анненков, С. А. Беляцкин, В. В. Быховский, Н. Г. Вавин, К. Д.

Кавелин, А. Д. Любавский, Д. И. Мейер, К. А. Неволин, М. Я. Пергамент, К.

П. Победоносцев, И. А. Покровский, В. И. Синайский, В. М. Хвостов, Г. Ф.

Шершеневич и др.

Несмотря на первые решительные меры по запрету наследования и последующему максимальному ограничению содержания завещания в советский период, значительный вклад в развитие наследственного права и содержания завещания был внесен исследованиями таких ученых -цивилистов, как Е. А. Флейшиц, Б. С. Антимонов, К. А. Граве, В. И. Серебровский, Р. О. Халфина, Б. Б. Черепахин, С. Н. Братусь, М. В. Гордон, П. С. Никитюк, А. А. Рубанов, Н. И. Бондарева и Э. Б. Эйдинова.

После начала преобразований в России, перехода к рыночным отношениям анализ наследования по завещанию достаточно широко представлен работами таких известных современных цивилистов, как Ю. К. Толстой, К. Б. Ярошенко, А. А. Рубанов, О. Ю. Шилохвост, П. В. Крашенинников, Т. Д. Чепига, Т. И. Зайцева и др.

В период с 2004 - 2011 г. проблемы наследственного права исследовались в ряде диссертационных работ.³ Однако исследований, предметно посвященных исключительно содержанию завещания, комплексно рассматривающих его исторические и теоретические аспекты, охватывающих всевозможные завещательные распоряжения, связанные и

³ См. напр.: Щербина Н. В. Субъекты наследственного правопреемства по российскому законодательству. Автореф. диссерт. ... канд. юрид. наук. М., 2004; Жаркова Г.И. Правовое регулирование наследования по завещанию в Российской Федерации. Дне. ... канд. юрид. наук. М., 2004; Кутузов О. В. Наследование по завещанию: Анализ правовой теории и практики. Автореф. диссерт. ... канд. юрид. наук. М, 2005; Крысанова-Кирсанова И. Г. Завещание как основание наследования в современном гражданском законодательстве Российской Федерации. Автореф. диссерт. ... канд. юрид. наук. М., 2003; Богданова А. А. Завещание как сделка в наследственном праве России. Автореф. диссерт. ...канд. юрид. наук. М., 2005; Закиров Р. Ю. Наследование по завещанию по российскому гражданскому праву. Автореф. диссерт. ... канд. юрид. наук. Казань. 2005; Белицкая Н.А. Институт особых завещательных распоряжений в наследственном праве Российской Федерации. Дис. ...канд.юрид.наук. М., 2008.

не связанные с наследственным правопреемством, еще не предпринимались.⁴

Помимо доктринальных разработок дореволюционных, советских и современных цивилистов, проведенное диссертационное исследование потребовало обращения к трудам в области римского частного права (Дженнаро Франчози, Мануэль Хесус Гарсиа Гарридо), работам по истории права и государства (Ф. Лассаль, Ф. Энгельс, М. М. Ковалевский, К. Маркс, В. И. Ленин).

Научная новизна диссертационного исследования. Настоящее диссертационное исследование является одним из первых, посвященных исключительно содержанию завещания. На защиту выносятся следующие положения:

4. В соответствии с принципом свободы завещания его содержание может не ограничиваться распоряжениями, указанными в законе (ГК), а включать в себя иные распоряжения, не противоречащие действующему законодательству и основам нравственности, в частности, согласие известного в Российской Федерации завещателя на регистрацию в качестве товарных знаков обозначений, тождественных его имени, псевдониму или производному от них обозначению, портрету или факсимиле (п. 1 ст. 1265 ГК).

5. Доказывается возможность указания в завещании не конкретных наследников из числа граждан (родственников наследодателя), а их определенных групп (сыновья и/или дочери, внуки и/или внучки и т. п.).

3. Установлена возможность завещать имущество лицам, в
отношении которых в установленном порядке принято решение об
осуществлении мер государственной защиты участников уголовного
судопроизводства (в связи с чем произведены замена документов, смена
места жительства и т. п.).

⁴ Исключением является монографическое исследование А. В. Копьева «Завещание и правомочия завещателя по существующему праву Российской Федерации» (Волгоград, 2007).

4. Содержание завещания может быть сведено к назначению
душеприказчика, который, давая согласие на принятие данного статуса,
будет обязан в соответствии с п. 1 ст. 8 ГК выполнять определенные
действия, предусмотренные ст. 1171-1173 ГК.

5. Обосновывается право завещателя исчерпать содержание
завещания неимущественными распоряжениями, имеющими гражданско-
правовое значение (например, запретить обнародование произведения в
соответствии с п. 3 ст. 1268 и п. 3 ст. 1282 ГК).

Практическая значимость диссертационного исследования. Результаты настоящего диссертационного исследования могут быть использованы при чтении общего курса «Гражданское право», а также спецкурсов «Наследственное право» и «Нотариат».

Кроме того, отдельные выводы, содержащиеся в настоящем диссертационном исследовании, могут быть использованы в практической деятельности адвокатов и нотариусов, а также правотворческими органами для дальнейшего совершенствования российского законодательства о наследовании.

Предложения по совершенствованию действующего

законодательства. В работе сформулированы отдельные положения, которые могут быть в дальнейшем учтены законодателем при совершенствовании правового регулирования наследования по завещанию в Российской Федерации, в частности:

6. Изменить пункт 4 статьи 1124 ГК РФ, введя обязательное указание в завещании точного времени его составления.

7. Исключить, термин «злостно» из пункта 2 статьи 1117 ГК РФ.

8. Пункт 5 статьи 1118 ГК РФ изложить в следующей редакции: «Завещание является односторонней сделкой, которая вступает в силу после открытия наследства».

4. Абзац второй пункта 3 статьи 1126 ГК РФ изложить в следующей
редакции:

«Принимая от завещателя конверт с закрытым завещанием, нотариус обязан разъяснить завещателю содержание пункта 1 статьи 1110, пункта 2 настоящей статьи и статьи 1149 настоящего Кодекса и сделать об этом соответствующую надпись на втором конверте, а также выдать завещателю документ, подтверждающий принятие закрытого завещания».

5. Дополнить часть 4 статьи 24 Федерального закона от 20 августа 2004 года №119-ФЗ «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства»⁵ пунктом, в соответствии с которым органы, обеспечивающие государственную защиту, обязаны обеспечивать наследственные права защищаемых лиц.

6. Ввести положения об обязанностях нотариуса предупреждать наследодателя о возможности использовать завещание для указания распоряжений относительно посмертного донорства органов и информировать медицинские учреждения о данных распоряжениях.

7. Создать государственный фонд, выплачивающий наследникам лица, добровольно ставшего посмертным донором, определенные денежные вознаграждения. При этом предоставление реципиентам должно происходить на безвозмездной основе в порядке очереди, что явилось бы исполнением государством своей конституционной обязанности оказывать бесплатную медицинскую помощь.

Апробация результатов диссертационного исследования. Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова. Многие теоретические положения и выводы использовались и используются автором в учебном процессе при чтении лекций и проведении семинарских занятий по гражданскому праву и по спецкурсу «Наследственное право РФ» (на юридических факультетах Горского Государственного аграрного университета и Московского гуманитарного института им. Е. Р. Дашковой), а также в выступлении на научно-практических конференции (Федерализм и

⁵ СЗ РФ. 2004. №34. Ст. 3534 (с послед, юм.).

регионализм: «Приоритеты XXI века» (2-я международная конференция, г. Владикавказ, 2009).

Основные положения диссертации нашли отражение в публикациях автора, включая учебные пособия, общим объемом 4,2 п. л.

Структура диссертационного исследования. Структура работы обусловлена предметом, целями и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, каждая из которых включает по четыре параграфа, заключения и библиографии.

Значение завещания: от исторического происхождения до современного этапа

Наследование как один из институтов гражданского права занимает особое положение. Ключевая роль в таком его значении проявляется в том, что наследование, в продолжение права собственности, опосредует переход прав и обязанностей умершего к другим лицам, тем самым, сохраняя стабильность общественных отношений. При этом наследование кардинально зависит от своего основания, из которого выделяют наследование по закону или в соответствии с волей наследодателя.7 Выражение данной воли на случай смерти может быть как односторонней сделкой, так и выражать волю двух и более лиц. В отношении этого обстоятельства каждое из действующих национальных законодательств в регулировании наследования по завещанию обладает индивидуальными чертами, в которых нашли отражение социальные, национальные, исторические, религиозные и иные особенности соответствующих стран и населяющих их народов. На сегодняшний день «некоторым правопорядкам известны такие способы распоряжения наследственным имуществом, в которых одновременно выражается воля двух или более лиц, - так называемые совместные завещания (Германия, Англия, США), среди которых выделяются взаимные завещания (Германия, США), а также наследственные договоры (Франция, Германия, Швейцария)».8 Российское законодательство, исторически закрепляет только одностороннее распоряжение на случай смерти. Между тем, как при принятии третьей части ГК РФ, так и в последующем высказывались предложения о легализации взаимных завещаний.10 При всей ценности такого способа выражения воли необходимо учитывать, что составление совместного завещания ведет к нарушениям тайны и свободы завещания, так как любое согласование воли ведет к ограничению свободы каждой отдельной воли. Поэтому представляется более удачной конструкция ГК РФ, при которой супругам предоставляется возможность составить каждому отдельное завещание в пользу друг друга при соблюдении тайны и свободы завещания.

Даже установленные законодательством ограничения свободы завещания не умаляют его значение для всего института наследования. Законодательное закрепление правовой конструкции завещания возникло от «...конкретной необходимости оставить за наследодателем право делать предсмертные распоряжения, без чего самое право собственности, это непрерывное и вечное право, превратилось бы только в пожизненный узуфрукт, т. е. в право пользования самою вещью и ее плодами...».11 При этом праву составления завещания противопоставляется наследование по закону, ограничивающее данное право. Значение завещания ярко прослеживается при рассмотрении первенства происхождения наследования по закону или по завещанию.

Господствующая доктрина первенство отдает наследованию по закону перед наследованием по завещанию.12 Правила о наследовании, согласно воли умершего, должны быть закреплены, следовательно, являются установленными законом (обычаем). Однако, могло ли общество предоставить человеку право распоряжаться своей собственностью на случай смерти? Г. Ф. Шерщеневич подчеркивает, что «при общности родового или семейного имущества свобода распоряжения последним со стороны кого бы то ни было из членов союза представляется невозможною».13 Таким образом, можно утверждать, что наследование по закону (обычаю) (как правопреемство в собственности) предшествовало наследованию согласно воле умершего. Между тем, «понятие наследования, как и самое наследство, далеко не исчерпывается понятием о приобретении имущества».14 Помимо завещательных распоряжений об имуществе, в различные исторические периоды существовали и иные, из которых предметно выделим распоряжения о преемстве статуса главы семьи и исполнения сакральных ритуалов. Рассмотрим первенство происхождения данных распоряжений согласно воле завещателя или в установленном обществом порядке.

Как отмечает М. М. Ковалевский, «в старые годы смерть отца или деда не имела иного последствия, кроме перемены в лице, заведующем хозяйством семьи».15 Можно ли в данном случае говорить о назначении такого лица цо воле предшественника? Глава семьи является всего лишь представителем семьи для остального общества, а учитывая верховенство семьи над отдельными лицами, можно говорить о назначении его преемника только из членов семьи, самой семьей или в силу установленных правил (обычаев). Семья как собственник не может оставаться безучастной к семейным делам, и, значит, не может оставаться безучастной к назначению главы семьи. Эти обстоятельства позволяют придти к выводу о первенстве наследования статуса главы семьи в порядке, установленном правилами (обычаями) общества, а, не волей его обладателя.

Возможность первенства указания сакральных распоряжений на случай смерти перед установленными правилами (обычаями) общества, предопределилась тем, что давать данные распоряжения могло только лицо, обладающее соответствующим статусом. При этом необходимо учитывать дифференциацию общественных отношений. С одной стороны. правопреемство - это переход прав и обязанностей, принадлежащих умершему, другим лицам. С другой - иные завещательные распоряжения, в том числе распоряжения об исполнении после смерти определенных сакральных ритуалов, т. е. поручения обязанностей, которые умерший возлагает на наследников относительно поминальных действий. При этом отсутствует правопреемство, т. к. умерший не был обременен данными обязанностями. В данном случае необходимо учитывать теологическое воззрение человека на событие смерти и значение для него и всего общества исполнения определенных сакральных ритуалов. Важность рассматриваемых распоряжений подчеркивает также и их обязательный характер. Так, К. А. Неволин, характеризуя российское законодательство от издания Судебника Иоанном III до Уложения царя Алексея Михайловича, говорит об обязанности исполнения сакральных обрядов, включенных в наследование по закону: «из соображений всех узаконений открывается, что наследовавший имение подлежал строгой и непременной обязанности учредить поминовение по душе умершего. Самая казна, наследуя умершему, не изъята была от действия этой обязанности».16

Помимо этого, необходимо учитывать, что религиозное начало, лежавшее в основании древней семьи, требовало поддержания домашних обрядов.17 При этом необходимо учитывать, что завещание как правовая конструкция не только предоставляет право указать какие-либо распоряжения на случай смерти, но и должна их обеспечивать, превращаемая в ином случае в nudum jus (голое право). Обеспечение же воли умершего достаточно сложный правовой механизм, характерный для более развитого общества, чем та его организация, в которой обеспечивается только присвоение имущественных прав и обязанностей умершего (правопреемство) его близкими людьми. Между тем, обеспечение исполнения завещательных распоряжений относительно сакральных обрядов лежит в понимании древними людьми устройства мира и роли в нем умерших: силы небесные и умершие воспринимались, как способные влиять на жизнь живых, и, неисполнение посмертных распоряжений могло сказаться на благополучии последних.18 Следовательно, для человека с таким мировоззрением санкции со стороны небесных сил или покойных - это реальная угроза с самыми трагичными последствиями. В этом и проявляется обеспечение исполнения сакральных распоряжений на случай смерти, а также значение рассматриваемых завещательных распоряжений для всего общества.

Вопрос о первенстве появления частной собственности или культов можно решить положительно в пользу последних. Первобытный человек был «подавлен трудностью существования, трудностью борьбы с пpиродoй»,19 в которой он часто терпел поражение. Повышение же способности к абстрагированию приводит к тому, что человек начинает искать причины своих неудач. На «помощь» приходит воображение, дающее фантастическое истолкование различным важным для человека природным явлениям. Так рождалась религия - «фантастическое отражение в головах людей тех внешних сил, которые господствуют над ними в их повседневной жизни, - отражение, в котором земные силы принимают форму неземных».20 С А. Токарев относительно возникновения религии пишет: «Неандертальские погребения еще нельзя считать бесспорным доказательством наличия религиозных представления у наших предков того времени. Но захоронения умерших могли быть одним из источников, из которых впоследствии развились такие представления ... С эпохи верхнего палеолита (около 40-18 тысяч лет назад) памятники, свидетельствующие о наличии религиозных представлений и обрядов, становятся более отношении субъектов гражданского права (п.1 ст. 2).22 Между тем, право необходимо рассматривать как «один из элементов общественной культур»,23 которая в свою очередь, несмотря на обилие определений, может быть охарактеризована как «аккумулятор опыта общества». Однако данный опыт не может быть одинаковым у разных социумов. Наследование же является институтом, тесно связанным с традициями и обычаями и имеет свою специфику для населения того или иного региона, но не может нарушить принцип исключительности (п. «о» ст. 71 Конституции РФ). Федеративное устройство Российской Федерации с целью достижения лучшего результата в развитии государства, предполагает учет специфики традиций и обычаев субъектов федерации в правовом регулировании тех или иных общественных отношений.

Определение завещания

Необходимость определения завещания обусловлено его значением как порядка наследования/128 После ГК РСФСР 1922 г. в отечественном законодательстве такое определение отсутствует.129 Между тем, точное представление о том, является та или иная сделка завещанием, приобретает важное значение. Например, как следует из абзаца второго п. 1 ст. 1129 ГК РФ, изложение гражданином последней воли в простой письменной форме признается его завещанием, если завещатель в присутствии двух свидетелей собственноручно написал и подписал документ и из содержания которого следует, что он представляет собой завещание. Следовательно, для признания в данном случае последней воли гражданина завещанием необходимо, чтобы содержание данной воли соответствовало критериям, необходимым для признания данного акта завещанием, т. е. идентификации его как завещания.

В русском языке этимологически слово завещание происходит от слова завет. В свою очередь завет означает наставление, воля, совет, данные последователям или потомкам.130 Данное толкование происходит от библейского завета. По Библии, завет - это договор, союз Бога с человеком. Ветхий Завет, союз, заключенный Богом с Ноем после потопа, еврейскими патриархами и народом Израилем на горе Синае.131 Завещание в русском языке воспринималось как наставление потомкам. Причем при отсутствии в данной этимологии указания на распоряжения относительно имущества. Принимая во внимание роль римского права для становления правового института завещания, обратимся к этимологии testamentum. По данным Феста, testatio означает призвать кого-либо в свидетели. Для юристов это означает волю распорядителя, выраженную в присутствии свидетелей. Ульпиан (1 Sab. D. 28.1.20.8) говорит о «последнем завещательном заявлении» (suprema contestatio); Павел называет завещания testationes (Павел, Sent. 5.25.5). Латинское testamentum, то есть завещание, производят от testatio mentis, то есть засвидетельствование намерения (I. Inst. 2.10 рг.). Авл Гелий (6.12) приписывает эту этимологию Сервию Сульпицию и считает ее ложной.13. О значительной роли sacra для римского завещания уже было указано, что позволяет сделать вывод о возможности завещания без имущественных распоряжений. И «завещание» и «testamentum» объединяет в данном случае одно: выражение воли с целью создания определенных последствий, что отражено в определении Ульпиана: «Завещание есть правомерное выражение нашей воли в присутствии свидетелей, сделанное торжественно для того, чтобы оно действовало после нашей смерти».133

Зачастую термин «завещание» применяется в двух значениях: им называют документ, составленный наследодателем на случай своей смерти, а также непосредственно выражение воли завещателя, которое является сделкой.

Определение должно содержать отличительные признаки, выделяющие завещания из иных правовых явлений. Завещание составляется на случай смерти, что является не только основным его признаком, но и его субстанцией. К тому же закон устанавливает исключительность завещания, поскольку только с помощью завещания можно распорядится имуществом на случай смерти (п. 1 ст. 1118 ГК РФ). Следовательно, в определении завещания необходимо указать его совершение на случай смерти.134 Особенностями завещания также являются его односторонность и срочность. С учетом изложенного, а также, принимая во внимание, что наследство открывается со смертью гражданина (ст. 1113 ГК РФ), можно дать следующее определение: завещание - это срочная односторонняя сделка, содержащая распоряжения на случай смерти.

Ю. К. Толстой относительно доктринального определения наследования, что, впрочем, не мешает учесть данное воззрение для определения завещания, пишет: «...с одной стороны, опирается на легальное определение, воспринимая его сущностные признаки, а с другой - построено таким образом, чтобы восполнить имеющиеся в легальном определении пробелы, воплотить то, что прямого отражения в нем не нашло».135 Принимая во внимание данную точку зрения, из легальных характеристик завещания как сделки, необходимо указать на ее признаки, наиболее ярко выделяющие его из остальных сделок. Прежде всего - это особенности вступления завещания в силу. П. 5 ст. 1118 ГК, устанавливает, что завещание - это односторонняя сделка, которая создает нрава и обязанности после открытия наследства. Однако является ли безразличным для права момент совершения завещания?

Основная цель завещания - правопреемство имущественных прав в соответствии с волей завещателя, т. е. изменение прав и обязанностей наследников и иных лиц, указанных в завещании, после открытия наследства согласно воли умершего лица. До этого момента данная цель не достигается. Учитывая, что это правопреемство возможно только после смерти завещателя, то необходима совокупность таких фактов, как удостоверение завещания и открытие наследства. При этом «юридическими эти факты становятся только тогда, когда количественные изменения (накопление) в составе окончены и следуют изменения качественные. Только завершенный состав становится юридическим». Между тем, момент совершения завещания, даже не изменяющий права и обязанности, не безразличен для права. Так, К. Б. Ярошенко отмечает, что «если бы завещание при жизни составителя не имело никакой юридической силы, то, как указывается в литературе, и после смерти наследодателя оно не могло бы порождать тех юридических последствий, на которые было рассчитаао».137 Завещание до момента открытия наследства не изменяет ничей статус, следовательно, не обладает юридической силой сделки. По мнению В. И. Серебровского, «было бы все же неправильным полагать, что во всех случаях правовые последствия завещания возникают только со смертью завещателя. Это только общее правило, но еще при жизни завещателя составленное им завещание может иметь известные, хотя и ограниченные, правовые последствия; вновь составленное завещание может повлечь за собой отмену или изменение ранее составленного завещааия».13. Однако право составить новое завещание присутствует у гражданина и при отсутствии завещания вообще; в то же время, составив новое, он тем самым изменяет старое в части, противоречащей первому. В результате факт составления завещания не влияет на право лица вновь его составить. При этом данное право существует независимо от наличия предыдущего завещания. Также отметим, что изменение или отмена предыдущего завещания не могут быть рассмотрены как правовые последствия, т. к. оба завещания не имеют юридической силы до открытия наследства.

Юридические последствия (равно юридическая сила) завещания подтверждаются требованиями, которые предъявляются законом к личности завещателя и форме завещания, и которые определяют законность завещания как сделки именно в момент его совершения. Даже если впоследствии психические свойства личности завещателя изменятся настолько и таким образом, что сделают невозможными новые акты завещаний или их отмену, это лишит завещание, составленное ранее, «при ясном уме и твердой памяти», его юридической силы до и после открытия наследства. Отсюда следует вывод об определенных юридических последствиях, зависящих от момента совершения завещания. Несоблюдение формальных условий и правоспособности (дееспособности) завещателя ведет к недействительности завещания, а значит, момент составления и утверждения завещания влечет юридические последствия. Данный момент не является безразличным и для содержания завещания. Для содержания завещания применяются положения законодательства, действующего на момент совершения завещания. Действующее законодательство предусматривает следующие юридические последствия, связанные с моментом совершения завещания (и распоряжения денежными вкладами в кредитном учреждении):

а) в соответствии со статьей 47 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 22 января 1993 года) способность лица к составлению и отмене завещания, а также форма совершения и отмены завещания определяются по праву той страны, где завещатель имел место жительства в момент составления акта. Однако завещание или его отмена не могут быть признаны недействительными вследствие несоблюдения формы, если последняя удовлетворяет требованиям права места его составления (выделено мной - Р. М.).

Назначение наследников

Свобода завещания открывает возможность установления достаточно большого числа распоряжений, как указанных в ГК РФ, так и иных.164 Завещание также достаточно удобно и использовалось довольно часто для передачи информации. Так, К. А. Неволин, описывая совершение духовных завещаний до Петра Великого, подчеркивает, что «в новгородских завещаниях сначала излагались распоряжения о наличном имении завещателя, потом исчислялись долги его на других лицах и долги других на нем; в заключении обыкновенно стояло: «а невиноватъ есмь никому ни чемъ, разве Богу душою». В духовных грамотах прочих частей России содержание излагалось в обратном порядке: сначала исчислялись долги завещателя на других лицах или долги других лиц на нем, почему прежде всего стояли слова: «пишу сию грамоту духовную, кому ми что дати или что у кого взятии»; потом излагались распоряжения завещателя о наличном имуществе».16. Свойство завещания как предоставление информации, доказательство может быть использовано и в настоящее время. Это подчеркивает значимость завещания не только как акта распоряжения имуществом на случай смерти, но и предоставления завещателем информации определенным лицам после своей смерти, а учитывая такие характеристики завещания, как односторонность и тайна, что становится весьма удобно.

Рассмотреть все возможные завещательные распоряжения в настоящей работе не представляется возможным, поэтому предметом рассмотрения будут основные, среди которых первое место принадлежит назначению наследников.166 И. А. Покровский писал: «Все деловые отношения покоятся на кредитоспособности их участников, а эта кредитоспособность была бы совершенно непрочной, если бы она могла быть разрушена случайным событием - смертью контрагента».167 Данное положение, с определенными исключениями, нашло свое отражение в принципе наследования как универсального правопреемства, закрепленного в ст. 1110 ГК РФ. Этим объясняется положение наследника (несущего ответственность по обязательствам наследодателя и по долгам, возникшим в связи с его болезнью и похоронами), отличающееся от положения отказополучателя. Однако это замещение личности умершего не может быть полным. Обращают внимание, что «хотя новый субъект пользуется правами, принадлежащими умершему, и несет лежавшие на нем обязанности, нельзя говорить, будто «наследники представляют лицо наследодателя, составляют продолжение его личности», потому что именно все то, что наиболее характеризовало с юридической стороны личность умершего, прекратилось с его смертью».168 Как уже было отмечено, наследник не будет прШбпрёёмником в личных неимущественных правах наследодателя в указанных законом случаях. Например, ст. 1179 ГК РФ устанавливает исключение из принципа неизменности, которое направлено на защиту прав и законных интересов членов крестьянского (фермерского) хозяйства. Согласно п. 1 ст. 1121 ГК РФ, по сути реализующему положения ст. 1119 ГК РФ, завещатель может соверщить завещание в пользу одного или нескольких лиц (ст. 1116), как входящих, так и не входящих в круг наследников по закону. Ст. 1116 ГК РФ устанавливает, что к наследованию по завещанию могут призываться граждане, находящиеся в живых в день открытия наследства, а также зачатые при жизни наследодателя и родившиеся живыми после открытия наследства, указанные в нем юридические лица, существующие на день открытия наследства, также Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования, иностранные государства и международные организации. Отдельно рассмотрим некоторые, по нашему мнению, наиболее часто призываемых к наследованию, из перечисленных групп наследников.

Граждане. Абзац первый п. 1 ст. 1116 ГК РФ подразумевает два статуса наследников: граждане, находящиеся в живых в день открытия наследства и зачатые при жизни наследодателя и родившиеся живыми после открытия наследства. Относительно первых А. А. Рубанов пишет: «наследником может быть любое физическое лицо. Ни возраст, ни состояние здоровья значения здесь не имеют. Наследником, в частности, может стать и несовершеннолетний, а также душевнобольной, признанный в установленном порядке недееспособным, может быть гражданин иностранного государства и лицо без гражданства».169 Граждане, зачатые при жизни наследодателя и родившиеся живыми после его смерти, именуются насцитурусами (лат. nasciturus - тот, кто должен родиться в будущем). Проблема защиты интересов насцитурусов восходит к римскому праву, в котором существовало правило о том, что «...зачатый ребенок считается уже родившимся, если такое допущение отвечает его интересам» («infans conceptus pro nato habetur quoties de commodo ejitur»).170 Назначение наследника зависит от того, будет ли он существовать или зачат к моменту открытия наследства, и не зависит от того, существует ли он или зачат в момент составления завещания. О необходимости предоставления возможности указать в завещании наследником лицо, которое может родиться после смерти наследодателя, свидетельствует свобода завещания, не подлежащая ограничению без необходимости защиты прав и законных интересов других лиц. В то же время данная возможность может представлять значительный интерес. Например, при отсутствии у человека живых родственников и при наличии зачатого от него насцитуруса, последний представляет самого желаемого наследника. Что также может быть отнесено и к насцитурусам, не являющимся его десцендентами.171 Для призвания к наследованию лица, зачатого при жизни наследодателя, но родившегося после его смерти, требуется, чтобы оно появилось на свет живым. П. С. Никитюк замечает, что «при этом не имеет значения, сколько ребенок прожил после своего рождения. Если он умирает через день, час, несколько минут, вообще до производства правового оформления принятия от его имени наследства, наследство может быть принято уже его наследниками в порядке наследственной трансмиссси».172 Между тем данная позиция сталкивается с проблемой практической реализации, учитывая, что согласно п. 2 ст. 20 Федерального закона от 15 ноября 1997 г. N 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния»173 в случае, если ребенок умер на первой неделе жизни, производится государственная регистрация его рождения и смерти. Государственная регистрация рождения и смерти ребенка, умерщего на первой неделе жизни, производится на основании документов установленной формы о рождении и о перинатальной смерти, выданных медицинской организацией или частнопрактикующим врачом. На основании составленных записей актов о рождении и смерти выдается только свидетельство о смерти ребенка. По просьбе родителей (одного из родителей) выдается документ, подтверждающий факт государственной регистрации рождения ребенка, умершего на первой неделе жизни. При отсутствии данного документа рожденный живым ребенок и умерший на первой недели жизнШ ГК РФ (к наследованию могут призываться граждане зачатые при жизни наследодателя и родившиеся живыми после открытия наследства). Поэтому для признания умершего на первой недели жизни ребенка наследником необходимо получить данный документ.

В завещании наследники должны быть указаны так, чтобы их однозначно можно было идентифицировать. М. М. Агарков пишет, что «в числе признаков, которые служат официальным средством индивидуализации граждан (профессия, местожительство и т. д.), имя, несомненно, занимает первое место».174 дднако, по нашему мнению, когда в завещании указана информация, позволяющая определить, кто является наследником, и при этом не указаны все необходимые данные, данное распоряжение имеет силу назначения наследника, что было отмечено еще Ульпианом (В. 28. 5. 9. 8): «Если некто имени наследника каким-либо образом не назвал, но указал на него при помощи какого-либо несомненного знака, почти не отличающегося от имени, но не являющегося таким, какие обычно используют в оскорбительном смысле, такое назначение имеет силу».

Завещательное возложение

Ч. 1 ст. 7 Конституции РФ устанавливает, что Российская Федерация -социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека. Граждане в свою очередь ценят блага и свободы, предоставленные и обеспеченные государством, ценят таковое. Гражданин может проявить заботу о тех или иных общественных делах из своих личных симпатий и переживаний, о науке, спорте, религии, окружающей среде, нравственности и т. п. Результатом могут быть как действия граждан, направленные на благо данных общественных дел при жизни, так и после смерти. Этим целям служит категория завещательных возложений представляющая «особенное значение, потому что выдвигала в области гражданского права, кроме начала личного интереса, деятеля иного порядка».245 Легальная конструкция завещательного возложения, (ст. 1139 ГК РФ) обнаруживает много признаков сходства с завещательным отказом, однако существует и ряд отличий.246 Во-первых, предметом возложения могут быть действия и неимущественного характера. Во-вторых, его исполнение может быть возложено не только на всех или нескольких наследников, но и непосредственно на исполнителя завещания. В-третьих, для завещательного возложения отличительным признаком является указание назначения имущества для общеполезной цели и при его материальном характере требовать исполнения вправе как наследники, так и заинтересованные лица, к которым необходимо отнести и государственные органы.247 В-четвертых, завещатель может и не указывать лицо (лиц), в пользу которого совершено завещательное возложение. В-пятых, как отмечает К.Б. Ярошенко: «Для исполнения завещательного возложения с неимущественным содержанием специальные сроки для требования его исполнения не установлены».248 Ограничения свободы завещания законами, а также основами правопорядка и нравственности в полной мере применимы и к завещательному возложению. В рамках завещательного возложения могут быть указаны всевозможные распоряжения, не противоречащие законности, основам правопорядка и нравственности.

Особый интерес представляют вопросы включения в завещание /распоряжений относительно исполнения тех или иных похоронных обрядов и иных действий относительно тела покойного. М. В. Гордон указывает, что «нет оснований включать в завещание распоряжения о соблюдении при похоронах того или иного религиозного обряда. Это указание может стеснить свободу совести того, кому придется выполнять завещание. Поэтому подобные распоряжения в состав завещания не входят».246 По мнению других исследователей, распоряжение, посредством которого завещатель возложил на наследника по завещанию обязанность систематически осуществлять необходимый уход за местами захоронений наследодателя и указанных им лиц, выделив для этой цели определенный размер денежных средств, признается завещательным распоряжением, как направленные на повышение нравственных устоев общества. Так, Т. Д. Чепига утверждает, что в этом случае также имеется общеполезная цель действий, результат которых не имеет определенного потребителя, но которые, совершаются под знаком публичного и частного уважения к предкам.250 А. А. Новиков отмечает, что «такого рода условия Н. Н. Товстолес уподоблял римскому modus»,251 что в свою очередь подтверждает позицию Т. Д. Чепиги.

Абзац второй п. 1 ст. 1139 ГК РФ предусмотрел в рамках завещательного возложения обязанность содержать принадлежащих завещателю домашних животных, а также осуществлять необходимый уход и надзор за ними, - «эта не вполне привычная для законодательных текстов, но, несомненно, высоко моральная правовая конструкция...».

При осуществлении данной обязанности не допускается жестокое обращение с животными, противоречащее принципам гуманности (ст. 137 ГК РФ), что обусловлено развитием и пропагандой в обществе любви и заботы о животных (к животным применяются общие правила об имуществе ст. 137 ГК РФ, забота о котором, представляется личным делом п. 2 ст. 209 ГК РФ). Учитывая данные положения, не возникает вопросов относительно природы распоряжений о погребении или иных похоронных обрядах, которые, помимо стимулирования в обществе отношения к предкам, являются гарантией реализации конституционного права о свободе вероисповедания (ст. 28 Конституции РФ). Как считает Б. А. Булаевский «...законом могут быть предусмотрены случаи, когда отдельные личные неимущественные права и другие нематериальные блага, принадлежащие умершему, могут осуществляться и защищаться другими лицами, в том числе и наследниками. Таким образом, общество выражает свое отношение к личности (его индивидуальности), уважая память о человеке и оберегая интересы других лиц, дорожащих прежними связями с ним. Именно этим целям служат нормы, гарантирующие исполнение воли гражданина о достойном отношении к его телу после смерти (см. Федеральный закон от 12 января 1996 года №8-ФЗ «О погребении и похоронном деле» - СЗ РФ, 1996, №3, ст. 146; 2003, №27 (ч. 1), ст. 2700), з крегщяюгцие,. правила о защите, чести и достоинства, гражданина после его смерти (п. 1 ст. 152 ГК), и др».253 В соответствии с п. 2 ст.5 Федерального закона «О погребении и похоронном деле» действия по достойному отношению к телу умершего должны осуществляться в полном соответствии с волеизъявлением умершего, если не возникли обстоятельства, при которых исполнение волеизъявления умершего невозможно либо иное не установлено законодательством Российской Федерации.254 Следовательно, допускается возможное к исполнению, не противоречащее закону и основам нравственности, волеизъявление завещателя. Как уже отмечалось, в случае выделения части наследства для вознаграждения исполнителю, которому поручено определенное захоронение, можно его гарантировать условием выплаты данного вознаграждения.

А. А. Солодова, развивая мысль относительно распоряжений в рамках завещательного отказа, предлагает дополнить п. 1 ст. 1139 ГК РФ абзацем третьим следующего содержания:

«Завещатель вправе также возложить на одного или нескольких наследников и (или) исполнителя завещания:

- исполнить его волеизъявления о согласии или несогласии быть подвергнутым патологоанатомическому вскрытию, а также о согласии или несогласии на изъятие органов и (или) тканей из его тела;

- осуществить его погребение в соответствии с установленными в завещании правилами либо обычаями или традициями религиозной конфессии, к которой принадлежал завещатель;

- совершить иные определенные завещанием действия по достойному отношению к телу завещателя».255

Автор, помимо действий по захоронению, затронул еще одну, на наш взгляд все более и более актуализирующуюся проблему - посмертную трансплантацию органов.

Одной из причин отставания Российской Федерации в области пересадки органов и тканей является несовершенство правовой базы.

При наличии иных причин не стоит недооценивать отсутствие должного правового регулирования.

В первую очередь подлежит законодательному решению проблема правовой классификации (природы) органов и тканей человека. 257 Ст. 22 Конвенции Совета Европы о защите прав и достоинства человека в связи с применением достижений биологии и медицины от 4 апреля 1997 года, подписанная в г. Овьедо, закрепляет, что тело человека и его части не должны в качестве таковых являться источником получения финансовой выгоды (в которой Российская Федерация не участвует).258

Следующей проблемой является, что «...среди учреждений, осуществляющих забор трансплантантов в целях пересадки, нет единого мнения по поводу правомерности изъятия органов и тканей от умерших людей: с одной стороны, «презумпция согласия» Закона о трансплантации органов а с другой - «презумпция несогласия» Закона о погребении. В связи с этим часто единственным средством решения проблемы служит мнение руководителя учреждения, где осуществляется забор органов и тканей».259 Специальным международным нормативным правовым актом в области трансплантологии является указанная выше Конвенция Совета Европы о защите прав и достоинства человека в связи с применением достижений биологии и медицины от 4 апреля 1997 года, подписанная в г. Овьедо. В соответствии со ст. 5 указанной Конвенции медицинское вмешательство может осуществляться лишь после того, как соответствующее лицо даст на это свое добровольное информированное согласие. С последним мы и солидарны.260 Между тем, Федеральный закон от 21 ноября 2011 года №323-Ф3 «Об основах охраны здоровья граждан в РФ» совместил положения, позволяющие выражать свою волю на согласие или несогласие на донорство органов после смерти, а при их отсутствии действует презумпция согласия (ч. 6 и 7 ст.47).261