Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА I РАЗЛИЧНЫЕ АСПЕКТЫ РЕКЛАМЫ КАК ПРАВОВОГО ЯВЛЕНИЯ.
1. Понятие рекламы: доктрина и законодательство 15
2.Комплексный характер правового регулирования рекламы 48
3. Реклама как результат творческой деятельности 77
ГЛАВА II РЕКЛАМА КАК ОБЪЕКТ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ
1, Реклама как объект авторского права 96
2, Реклама как объект патентного права 131
3. Реклама как средство индивидуализации 156
ГЛАВА III. ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ В ПРАКТИКЕ РЕКЛАМЫ
1. Судебная практика по законодательству о рекламе 193
2, Реклама и антимонопольная деятельность 212
Список основной использованной литературы 219
- Понятие рекламы: доктрина и законодательство
- Реклама как объект авторского права
- Судебная практика по законодательству о рекламе
Введение к работе
Актуальность темы* Резкое усложнение гражданского оборота и обострение конкуренции, произошедшие в 90-х годах, привели к тому, что реклама стала не менее важным фактором конкурентной борьбы, чем достижение превосходства на рынке путем внедрения технических новшеств или снижения себестоимости продукции. Развитие конкуренции невозможно без рекламы как важнейшего способа продвижения на рынке товаров, работ и услуг.
Реклама представляет собой одно из наиболее значимых социально-экономических явлений современного российского общества, которое нуждается в правовом регулировании. Государство, гарантируя субъектам предпринимательской деятельности свободу предпринимательства, не может дистанцироваться от правового регулирования рекламного рынка, поскольку это может повлечь серьезные негативные последствия как для рыночных отношений, так и для общества в целом.
За 2006 год мировой рекламный рынок вырос на 4,9%, а его объем достиг 282 миллиардов долларов.
До середины 1995 года законодательство Российской Федерации в области рекламы носило фрагментарный характер, правовое регулирование отношений, связанных с производством, размещением и распространением рекламы, осуществлялось преимущественно в рамках административного и гражданского права. Принятый в 1995 году Федеральный закон «О рекламе» закрепил основные положения государственного регулирования рекламной деятельности, направленные на обеспечение добросовестной конкуренции и защиту прав потребителей. Кроме данного нормативного акта нормы в области рекламного регулирования содержатся также в Гражданском кодексе Российской Федерации, Законе Российской Федерации «О защите прав потребителей», Федеральном законе «О банках и банковской деятельности»,
4 законе «О средствах массовой информации» и других нормативно - правовых актах.
Правовое регулирование рекламы широко осуществляется на международном уровне и связано в первую очередь с действием Международного кодекса рекламной практики, принятого Международной торговой палатой. Также правовое регулирование рекламы осуществляется нормами Европейской конвенции о трансграничном телевидении 1989 года, определенные требования к рекламе были сформулированы в рамках Руководящих принципов Организации Объединенных Наций для защиты интересов потребителей.
За время существования Федерального закона «О рекламе» 1995 года, а это чуть более десяти лет, в отдельных федеральных законах появились нормы, регулирующие отношения в области рекламы («О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», «О рынке ценных бумаг», «О лекарственных средствах», «О физической культуре и спорте» и др,), и поэтому возникла необходимость консолидации норм, регулирующих отношения в сфере рекламной деятельности, в рамках одного закона. Кроме того, потребность корректировки законодательства о рекламе была обусловлена развитием рынка рекламы, появлением новых ее видов, многообразием предлагаемых на рынке товаров, работ и услуг.
В связи с этим в 2006 году был принят новый закон «О рекламе». С его вступлением в силу начался новый этап в развитии рекламного законодательства.
Однако в действующем законодательстве о рекламе так и не были сняты все противоречия и устранены все пробелы в области правового регулирования рекламы. Его анализ показал, что не существует четких критериев, позволяющих отличить информацию рекламного характера от информации, не относящейся к рекламе. Ведь сущность рекламы триединая: информационные коммуникации, маркетинговые коммуникации и
5 творчество. А закон охватывает лишь первый, информационный аспект- В результате этого не ясно, что следует понимать под рекламной информацией, а что под информацией, на которую действующий закон не распространяется. Таким образом, нынешний закон не в состоянии регулировать реально существующие отношения в области рекламной деятельности.
В федеральном законе «О рекламе» понятие «публикация рекламного характера» специально не выделено и не дано его четкого определения. Более того, совокупность положений законодательных и нормативных актов, регулирующих деятельность средств массовой информации, и отношения, возникающие в процессе производства и распространения рекламы, не позволяют однозначно определить, что представляют собой те или иные опубликованные в СМИ материалы. Руководствуясь законодательным определением рекламы, практически любые сообщения в СМИ о деятельности каких-либо предприятий можно считать их рекламой, поскольку они соответствуют признакам понятия «реклама». Такая неоднозначная ситуация подтверждается многочисленными решениями правоприменительных органов.
Реклама, распространяемая в самых рейтинговых изданиях и популярных передачах, стоит очень дорого. Вместе с тем, стремясь сэкономить на рекламе, рекламодатель рискует потерять широкий круг потребителей. Рекламное обращение должно быть ярким, эффектным, привлекающим внимание к представленному в рекламе товару. При этом читателю, зрителю, слушателю должно быть понятно, где реклама, а где редакционный материал. Форма рекламного обращения должна соответствовать культуре и миропониманию рекламной аудитории, на которую оно направлено.
В связи с этим представляется актуальным разработка нового понятия рекламы, которое избавило бы как от необходимости каждый раз обращаться к контролирующему органу за разрешением возникшей коллизии, так и
выявления очередных критериев отграничения рекламы от публичной информации нерекламиого характера.
Следует отмстить безусловно творческий характер любого рекламного результата (видеоролика, плаката, радиосообщения). Это позволяет рассматривать рекламу всегда исключительно как результат творческой деятельности ее создателя, как объект авторского и патентного права, а также средство индивидуализации рекламируемого объекта. Этим и обусловлена актуальность проведенного комплексного научного исследования.
Практическое значение представленного исследования возрастает в связи с принятием части 4 Гражданского кодекса РФ, регулирующей вопросы интеллектуальной собственности и вступающей в действие с 1 января 2008 года.
Степень научной разработанности темы исследования. Проблемы, возникающие в сфере правового регулирования рекламы, а также при правоприменении данных законодательных норм, иребуют детального теоретического осмысления. В советский период из-за неразвитости законодательства в области рекламы и отсталости (по сравнению с положением в странах Запада) рекламных правоотношений исследования правового регулирования рекламы проводились российскими учеными крайне редко. Впервые комплексный анализ гражданско - правовых аспектов регулирования рекламы в советской России был проведен В.И, Ивановым в рамках диссертационного исследования в 1979 году. Понятие рекламы раскрывалось в нем с правовой точки зрения, что способствовало ее отграничению от смежных с ней понятий. Не потерявшие своей актуальности в связи с развитием рекламного рынка в условиях современных рыночных отношений найденные теоретические конструкции, однако, нуждаются в новом осмыслении с учетом современных реалий.
В настоящее время существует огромное количество диссертационных исследований на тему рекламы и рекламной деятельности, однако большинство из них изучают экономический аспект. Рассмотрению рекламы
7 как явления правового посвящены работы таких видных представителей российской цивилистики, как КБ, Фонарева, С А, Пузыревский, Ю.Ф. Вольдман. Кроме того, МЛ. Малеина поднимала вопрос о праве на рекламу как личном неимущественном праве и рассматривала случаи, когда реклама может являться объектом авторского права, признавая, однако, что реклама может и не быть результатом творческой деятельности.
Попытки выработать понятие «реклама» неоднократно предпринимались в науке. Одни авторы выделяют рекламу в широком и узком смысле (С. Завидова, П.В, Крючкова, Е.В. Павловец, Д.М.Сорк, Д.Д. Янин, IO.B. Черячукин и т. д.), другие понятия «реклама» и «рекламная информация» рассматривают как синонимы (Е.Г. Белоусова, НИ. Василенкова., СА. Давыдова, С.Н. Кобзарь, Ю.В. Коковихин, О.Б. Кузнецова, Е. В, Медянкова). Но и в том, и в другом случае происходит смешение данных понятий, что не только не решает проблему по существу, но и затрудняет их разграничение на практике.
Между тем значительно облегчили рассмотрение многих вопросов темы и позволили выявить закономерную взаимосвязь отношений в области рекламы с отношениями в сфере интеллектуальной собственности работы таких авторов, как М.В. Гордон, С Л. Гришаев, В.А, Дозорцев, Л Л. Елисеев, В.Я. Ионас, Н.М. Коршунов, АЛ. Сергеев.
Целью диссертационного исследовании являются: комплексное изучение правовой природы рекламы; формулировка понятия рекламы для облегчения практического применения при разрешении конфликтных ситуаций; доказательство соответствия рекламы всем признакам, предъявляемым законодателем к объектам интеллектуальной собственности и вывод о необходимости признать рекламу результатом творческой деятельности, расширив тем самым перечень объектов интеллектуальной собственности, а также приравненных к ним средств индивидуализации.
Для достижения названной цели в диссертационном исследовании решаются следующие задачи:
проанализировать различные понятия рекламы, разработанные в экономической и правовой теории, правовые признаки легального определения рекламы, содержащегося как в статье 3 Федерального закона «О рекламе», так и в зарубежных нормативных правовых актах;
рассмотреть критерии отграничения рекламы от иной публичной информации, в том числе от объявления, авторского, редакционного или информационного материала;
- исследовать признаки объектов интеллектуальной собственности и их
правовую природу, соотношение с признаками рекламы;
- изучить положения международных правовых актов в области
рекламы и интеллектуальной собственности для выявления проблем их
правового регулирования, а также в целях установления наиболее
приемлемой терминологии, связанной с рекламой и творческой
деятельностью;
выявить пробелы и коллизии правового регулировании рекламы и внести предложения по их устранению;
исследовать судебную и административную практику в области законодательства о рекламе;
- выработать практические рекомендации по применению и
совершенствованию законодательства о рекламе.
Методологической основой исследования послужил диалектический метод познания и основанные на нем общенаучные и частнонаучпые методы исследования, позволяющие рассмотреть проблему комплексно, всесторонне и объективно: конкретно - исторический, формально - логический, сравнительно - правовой, системный, анализа, синтеза, тсхнико -юридический, функциональной оценки и др.
Теоретической основой исследования послужили труды ученых России и зарубежных стран, посвященные юридическим и экономическим проблемам в сфере рекламной деятельности и рекламных отношений, а
9 также разработки цивилистов (теоретиков и практиков) н области интеллектуальных прав.
Основу юридических исследований об і неправового определения рекламы и ее места в системе правового регулирования составили труды таких ученых, как IL Рейч, Р. Ротенберг, Л, Вейсберг, Д.С, Бадалов, И.И. Василенкова, Ю.Я. Вольдман, С.Ф. Галанин, Ю.Ю. Горячева, С.С. Завидова, В.И, Иванов, КХВ, Коковихин, И.В, Крылов, О.Б, Кузнецова, В.В. Лобачев, ЮЛ. Мареев, Ю.Ю. Мишина, СА. Пузыревский, В.В, Рак, И.Я. Рожков, Е.А. Свинцова, Э.Л Страунинг, Н.Е. Фонарева, Д.В. Хохлов, Ю.В. Чсрячукин и др.
Экономический подход к определению сущности рекламы представлен в работах зарубежных исследователей Ф. Котлера, IVL Айзенберга, К.Л. Бове и У.Ф. Аренса, Мэри-Лу Галисиан и Питера Г. Бурдо, Сюзан Б, Кречмер, У.Уэллса, С. Мориарти,
Основу юридических исследований объектов интеллектуальной собственности и средств индивидуализации состаатягот труды как российских, так и зарубежных ученых - специалистов в области авторского и патентного права, в числе которых Д. Жерве, Б. Эдельман, М. Куммер, Ж.-П. Клавье, П. Матели, Б.С. Антимонов, В.А. Белов, В.Ю. Бузанов, Э.П.Гаврилов, А.Я. Канторович, СВ. Петровский, А.А. Решетникова, В.И.Серебровский, B.C. Толстой, \1Л, Флейшиц.
Общетеоретическая база настоящего исследования основывается на работах выдающихся цивилистов, таких, как М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, С.Н. Братусь, О.С. Иоффе, О А Красавчиков, B.C. Нерсесянц, И. А. Покровский, О.Н, Садиков, Е.А. Суханов, Ю.К. Толстой, Б.Б. Черепахин, Г.Ф. Шершеневич.
В диссертации также использованы материалы научных и практических конференций по проблемам правового регулирования рекламы и интеллектуальной собственности, статьи периодических изданий юридической и экономической направленности, аналитические записки
10 органов исполни іелъной власти по вопросам применения норм законодательства о рекламе и интеллектуальной собственности, мнения известных деятелей в рекламном бизнесе.
Эмпирическая база исследования- В диссертационной работе проанализированы нормативно - правовые акты Российской Федерации и некоторых европейских государств, международные акты, материалы судебной практики Высшего Арбитражного Суда РФ, Верховного Суда РФ, Федерального арбитражного суда Московского, Северо - Западного, Волго -Вятского, Западно - Сибирского округов, Арбитражного суда Архангельской области, решения и информационные письма Федеральной антимонопольной службы РФ, а также данные анализа развития рынка рекламы.
Научная новизна диссертации определяется тем, что предпринята одна из первых попыток анализа рекламы как комплексного понятия. Реклама рассматривается автором не в качестве информации, а исключительно как объект интеллектуальной собственности. Автор не относит к рекламе те явления окружающей действительности, которые не представляют собой результат творческой деятельности- В связи с этим формулируется принципиально новое понятие рекламы, позволяющее устранить любую вероятность ее смешения со смежными правовыми явлениями. В диссертации рассматриваются признаки рекламы как объекта авторского и патентного права и средства индивидуализации. В исследовании выявлены пробелы и противоречия в нормативно - правовом регулировании рекламы и внесены предложения по их устранению.
Основные положении и выводы, выносимые на защиту:
1. Критический анализ законодательного определения рекламы позволил сделать важный вывод о несоответствии данного в законе «О рекламе» определения внутренней сущности рекламы, что приводит к невозможности ее отграничения на практике от смежных понятий, в частности от редакционных материалов. Необходимость решения возникшей проблемы вынуждает сформировать новое понятие рекламы как публичного
индивидуализирующего творческого представления объекта
рекламирования, направленного на установление предварительных контактов с потенциальными контрагентами в целях извещения их о себе и своей деятельности.
Автор приходит к выводу, что в рекламе одновременно присутствуют четыре аспекта, отражающие экономическую и правовую суть этого явления: представление, предложение делать оферты, результат творческой деятельности и средство индивидуализации. Отождествление рекламы и информации в статье 3 Федерального закона «О рекламе» представляется неверным. Более обоснованным, позволяющим отграничить рекламу от иных явлений информационного плана, является термин представление. Под представлением подразумевается доведение объекта рекламы до неопределенного круга лиц.
Анализ понятий интеллектуальной и творческой деятельности показал, что понятие интеллектуальной деятельности шире понятия творческой деятельности и включает объекты, не носящие творческого характера. Интеллектуальная деятельность - это рациональная деятельность человеческого сознания, она указывает на способ получения ее результата (с помощью доводов рассудка). Творческая деятельность - деятельность, порождающая нечто качественно новое, отличающееся оригинальностью, уникальностью, неповторимостью. Творчество свидетельствует о новизне результата, а не способе его достижения. В этой связи предлагается внести изменения в редакцию статьи 128 ГК РФ и заменить слова «результаты интеллектуальной деятельности» на «результаты творческой деятельности» для определения объектов интеллектуальной собственности,
На основе анализа юридического понятия рекламы и понятия творчества показывается, что реклама как представление всегда имеет творческий характер. Изучение признаков результата творческой деятельности приводит к выводу, что представление лишь при соответствии указанным признакам надлежит рассматривать как рекламу, которая всегда
І2 выступает как результат творческой деятельности, а потому подлежит охране нормами авторского и патентного права, Представление всегда обретает конкретную форму, которая может создаваться только в результате творческого усилия автора,
В целях недопущения нарушения личных неимущественных прав автора следует обязать рекламопроизводителей перед началом создания рекламы заключать авторский договор с обладателями исключительных имущественных прав в отношении таких произведений. В договор необходимо включить положения, касающиеся упоминания имени автора, в том числе возможность использования произведения анонимно.
Дается понятие продакт плейсмент как творческого индивидуализирующего представления товара, средств его индивидуализации, фирменного наименования его изготовителя или продавца (продукта) в произведениях литературы, науки или искусства, при котором продукт творчески интегрируется в сюжет и становится его неотъемлемой частью. Предлагается включить в закон «О рекламе» понятие продакт плейсмент, и распространить на него действие данного закона.
Если реклама, как результат интеллектуальной творческой деятельности, отвечает признакам патентоспособного объекта, ее необходимо рассматривать наряду с изобретениями, полезными моделями, промышленными образцами в качестве объекта промышленной собственности. Выделяются три основных признака охраноспособности рекламы как объекта патентного права; оригинальность рекламы; ее промышленная применимость; абсолютная мировая новизна. Соответствие всем трем критериям в совокупности является основанием для выдачи регистрирующим органом патента на рекламу.
В связи с тем что законодатель не закрепил в правовых нормах понятие «плагиат», предлагается определить его как умышленное присвоение авторства на чужой объект как духовной творческой деятельности (произведение науки, литературы или искусства, иные объекты
13 авторского права), так и интеллектуальной творческой деятельности (изобретение, промышленный образец, полезная модель, товарный знак, другие объекты промышленной собственности),
9. Доказывается, что реклама должна быть признана средством индивидуализации наряду с уже указанными в законодательстве товарными знаками и фирменными наименованиями. Реклама - это представление индивидуализирующее, призванное идентифицировать рекламируемые объекты в хозяйственном обороте. Предлагается расширить перечень средств индивидуализации, включив рекламу в часть 4 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Теоретическая значимость исследования заключается в том, что полученные в его ходе выводы развивают понятийный аппарат института рекламы в российском праве, позволяют переосмыслить важнейшие аспекты правового регулирования рекламных отношений. Сформулированные в диссертации предложения и рекомендации в определенной мере могут служить основой для дальнейшей разработки вопросов понятия рекламы, результатов творческой деятельности, теории права интеллектуальной собственности.
Практическая значимость диссертационного исследования состоит в том, что некоторые положения, сформулированные на основе анализа действующего законодательства, а также судебной и административной практики, могут быть использованы в законотворческой деятельности при разработке новых законов и внесению изменений в старые нормативные правовые акты, регулирующие правоотношения в области рекламы. Практические выводы, сделанные в процессе исследования, могут также использоваться судами в правоприменительной практике разрешения споров о нарушениях рекламного законодательства.
Кроме того, возможно применение ряда теоретических положений и тезисов в преподавательской деятельности при чтении лекций, проведении семинарских занятий по курсу гражданского и предпринимательского права
14 и спецкурсу «Правовое регулирование рекламной деятельности», а также при подготовке методических рекомендаций и учебных пособий по теме диссертационного исследования.
Апробация результатов исследования. Результаты диссертационного исследования были обсуждены и одобрены на заседании кафедры гражданского права и процесса Академии труда и социальных отношений.
Основные теоретические положения, выводы и рекомендации исследования отражены в опубликованных автором научных статьях. Материалы диссертации используются при преподавании курса «Гражданское право» на юридическом факультете Академии труда и социальных отношений. Отдельные ее положения были изложены на заседаниях научного студенческого общества вышеуказанной Академии (24 мая 2005 года, 26 сентября 2006 года).
Струїстура диссертации состоит из введения, трех глав, включающих 8 параграфов, и списка использованной литературы.
Понятие рекламы: доктрина и законодательство
Рассмотрению вопроса о понятии рекламы должно предшествовать изучение процесса его формирования. С этой целью следует обратиться к толковым словарям и энциклопедиям как общего, так и специального, в том числе коммерческого, характера.
В конце 18 - начале 19 веков ("Словарь Академии Российской" 1789-1794гг. и "Новый словотолкователь...1 Н.В.Яновского (1806 г.) слово "реклама" как таковое еще не упоминается. Однако существовал глагол "рекламовать" (от польского "reklamowac", от немецкого "reklame" и французского "reclame") в значении "публично восхвалять", который впервые появился в русском языке при правлении Петра 1 . Но тогда реклама как явление находилась в зачаточном состоянии, и понятие не прижилось. Процесс имплементации понятия в русский язык из французского и немецкого языков относится к первой половине XIX века .
К 1850-м г. слово "реклама" привносится в русский язык в качестве заимствования. Данное понятие было введено в "Толковый словарь живого великорусского языка" В.И. Далем. Реклама определяется им как "статья в защиту свою, в опровержение чего-либо"3. Видимо в связи с недавним проникновением слова в русский язык, а также отсутствием теории и практики рекламного дела в России и было дано столь узкое определение рекламы.
Определение В.Даля отождествляет "рекламу" со статьей. Следует заметить, что эта тенденция чуть позже была закреплена в 1860-70-е гг. в энциклопедических словарях как Ф. Толля, так и И.Н. Березина: "Реклама (фр, reclame) - газетная статья или объявление, обыкновенно что-нибудь рекомендующая или выхваляющая"4. Словарь иностранных слов того времени рассматривает рекламу как разновидность журнального объявления5, то есть под пето понимается только печатная реклама. Это было связано с развитием гражданского оборота. Реклама на страницах новых изданий сразу же заняла значительное место, что и было отмечено современниками . Альберт Ласкер, прозванный отцом современной рекламы, даже назвал рекламу "торговлей в печатном виде". Но такое определение было дано задолго до появления радио и телевидения, во времена, когда характер и размах рекламного дела значительно отличались от сегодняшних7. В отношении же целевого назначения рекламы (влияния на людей с тем, чтобы побудить их к некоторым поступкам), то данное определение не выходит за рамки современных определений Реклама в русских газетах появилась довольно поздно, так как до 18 века не существовало газет. В "Ведомостях" Петра I редко встречались рекламные объявления. Самые первые из них появились в 1719 году и сообщали о полезности минеральных вод и советовали посещать новый курорт. Уже позднее, в 1728 году "Ведомости" были переименованы в "Санкт-Петербургские ведомости" и стали издаваться Академией наук. В этом издании впервые в России начали помещать коммерческие рекламные объявления. И уже с 1756-го года при московском университете стала выходить газета "Московские ведомости", в которой почти сразу же появились коммерческие объявления.
К концу XIX века в понятие т реклама", помимо газетной рекламы, стали включать афиши, каталоги и т.д. В Энциклопедическом словаре11 Брокгауза и Ефрона под рекламой уже понимается "объявление о продаваемых товарах или предлагаемых услугах с целью привлечь потребителей расхваливанием, часто преувеличенным, качеств товара"9. Складывается понимание рекламы как сообщения, уведомляющего потребителя о качественных характеристиках товара, формирующего новые потребности и, одновременно, как отрасли предпринимательства,
В начале XX века под рекламой стала пониматься определенная деятельность практически во всех сферах жизни: "Реклама - объявление с целью возбудить интерес к какому-либо предмету в области торговли, промышленности или искусства или к известному лицу,.. Рекламой пользуются также и политические деятели1 . Рекламу отличают от простого объявления по признаку стремления произвести всеми средствами впечатление на потребителя, привлечь его внимание.
В конце XIX начале XX вв., первые коммерческие словари разработали свое понятие рекламы. Она определяется как элемент и порождение конкурентной борьбы. Назначение рекламы - "обратить особое внимание публики на свои изделия, товары"1 \ для чего используется огромное многообразие рекламных форм: от объявлений в прессе до организации выставок. Возникает понимание рекламы как "планомерного воздействия на психику человека"12.
Страной, где реклама достигла наибольшего развития, в целом ряде энциклопедических изданий называется Америка. Методы, формы рекламного дела в России предстают как западное заимствование.
В росснйском дореволюционном законодательстве не было определения рекламы. Этот пробел восполняла судебная практика. Как можно судить по сенатскому решению по одному из дел, под ней понималось объявление с рекомендацией, восхвалением товара, услуги, предназначенное для отдельного от предмета рекламы распространения13.
Подводя итог, можно сделать вывод, что с момента первого упоминания в литературе понятие «реклама» определялось прежде всего, как объявление.
Говоря об этимологии слова «реклама», справедливо будет заметить, что слово "реклама" происходит от латинского слова "reclamare" ("выкрикивать"). Первоначально это слово подразумевало желание криком привлечь внимание, сообщить новость, снабдить информацией, в том числе о продаже каких-то товаров1 . Реклама в английском языке обозначае гея термином advertising", что в переводе с английского означает уведомление и истолковывается как привлечение внимания потребителя к продукту (товару, услуге) и распространение советов, призывов, предложений, рекомендаций приобрести данный товар или услугу. Слово "реклама" имеет свой аналог и во французском языке - "reclame", что означает - объявление о предлагаемых товарах и услугах, преимущественно в форме, способной привлечь внимание публики. В Большой Советской Энциклопедии реклама трактуется как: «1) информация о потребительских свойствах товаров и различных видах услуг с целью их реализации, создания спроса на них; 2) распространение сведений о лице, организации, произведении литературы и искусства и т.п. с целью создания им популярности».
Реклама как объект авторского права
Результаты духовной творческой деятельности, выраженные в объективной форме, подлежат регулированию и охране со стороны авторского законодательства.
Надо сказать, что авторским правом регулируются отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства (собственно авторское право), а также фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного и кабельного вещания (так называемые смежные права).
В. И, Серебровский считал, что объектом авторского права может быть только произведение, обладающее необходимыми признаками . Первый признак, которому должен отвечать объект авторского права - это оригинальность, которой В. И, Серебровский противопоставляет применение обычных технических приемов. Второй - объективная форма, т. е. внешнее конкретное выражение, доступное для восприятия. И, наконец, третий признак заключается, по мнению В.И. Сереброьского в возможности воспроизведения.
По мнению A.TL Сергеева, "законодатель однозначно признал, что авторским правом охраняются любые выраженные вовне произведения, в том числе и те, объективная форма которых не связана с материальным носителем" . Действительно, Закон об авторском праве ограничивается указанием на необходимость придания произведению объективной формы и не упоминает при этом о том, что данная форма должна позволять воспроизводить результат творческой деятельности автора. Конечно, защита таких произведений, как, например, лекций, эстрадных выступлений, докладов, которые не были нигде зафиксированы, но при этом имело место их публичное исполнение, представляется более сложной, чем защита произведений, связанных с каким-либо материальным носителем. Но в принципе она может быть обеспечена, в связи с чем исключение из закона специального упоминания о возможности воспроизведения результата творческой деятельности как особого признака охраняемого произведения представляется оправданным.
Отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений, в настоящее время регулируются Законом РФ «Об авторском праве и смежных правах» . В соответствии с указанным законом авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения. Авторское право распространяется как на обнародованные произведения, так и на иеобнародованные произведения, существующие в какой-либо объективной форме.
Таким образом, для того, чтобы быть признанным в качестве объекта авторского права необходимо отвечать следующим признакам.
Во-первых, автором охраняемого авторским правом произведения всегда и при любых обстоятельствах является только физическое лицо, творческим трудом которого и было создано это произведение- Т.е. произведение должно являться результатом творческой деятельности его автора- физического лица.
А так как творческая деятельность — это деятельность, в результате которой создаются лишь некие идеальные образы, а никак не предметы материального мира, само произведение как результат творчества является нематериальным. Получается, что для того чтобы охраняться в качестве объекта авторского права произведению недостаточно быть только результатом творческой деятельности. Помимо этого произведение как результат духовной творческой деятельности должно обладать таким признаком как объективная новизна, то есть обладать неизвестностью не только для лица, его получившего, но и для остальных лиц. Однако следует иметь в виду, что могут складываться и такие ситуации, когда имеющие объективную новизну произведения творчества были созданы одновременно разными лицами, работавшими независимо друг от друга. Закон об авторском праве не допускает возможность признания таких лиц в качестве соавторов, так как для констатации соавторства необходимо создание произведения совместным творческим трудом двух или более лиц. Также не может быть признано автором только то лицо, которое первым получило такой результат, в связи с тем, что для этого необходимо было бы установить систему определения приоритета, как в патентном праве, что не представляется допустимым при отсутствии законодательного закрепления обязательной регистрации всех произведений. Именно поэтому не подлежат охране авторским правом те творческие произведения, которые могут создаваться параллельно, то есть лицами, работающими независимо друг от друга.
Думается необходимым сделать вывод о том, что авторское право охраняет не все объективно новые результаты творческой деятельности, а лишь те из них, которые являются уникальными, не повторяютцимися при параллельном творчестве. Такие неповторяющиеся творческие результаты называют оригинальными.
Оригинальность можно определить как проявление личности автора. Представляется крайне затруднительным дать общее определение оригинальности применительно к" объектам авторского права, так как оно различно в каждой конкретной стране. Прежде всего речь идет о таком условном делении всех стран на страны копирайта и страны авторского права191.
В странах копирайта (практически Rce страны англосаксонской правовой семьи) законодательство провозглашает произведение оригинальным, если оно не является результатом простого копирования. Прилагательное «простое» в данном контексте свидетельствует о необходимости наличия дополнительного критерия, требуемого для предоставления правовой охраны - осуществление интеллектуального усилия. Однако не все законодательные акты стран копирайта содержат подобные условия. Так, например, в Англии по сравнению с США требуется наличие более значительной степени творческих усилий.
В странах авторского права (Франция, Германия и другие страны, в основном континентальной правовой семьи) оригинальность в авторском праве определяется как марка индивидуальности автора. Произведение является оригинальным, если его автор смог выразить в произведении свои эмоции, свои ощущения, свою фантазию. Здесь также уровень требований различен в зависимости от страны.
Российское законодательство прямо не называет оригинальность в числе критериев, необходимых для предоставления правовой охраны. Однако, руководствуясь материалами судебной практики, а также исходя из содержания отдельных статей закона «Об авторском праве и смежных правах» можно сделать вывод, что рассматриваемая в теории авторского права оригинальность, является необходимым условием для признания произведения объектом авторского права.
Судебная практика по законодательству о рекламе
Судебная практика, с нашей точки зрения, представляет собой единство судебной деятельности по осуществлению правосудия и опыта этой деятельности, объективированного в форме судебных решений, вступивших в законную силу275.
Среди обзоров судебной практики, касающейся рекламы, на сегодняшний день существуют лишь те, что основываются на ранее действовавшем законе «О рекламе». Самое известное среди них: Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1998 года № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе»276. Однако, в связи с вступлением в действие с 1 июля 2006 года ФЗ «О рекламе», начала складываться новая практика с учетом последних изменений в рекламном законодательстве.
Довольно активно на сегодняшний день складывается практика пресечения нарушений относительно требований к рекламе в периодических печатных изданиях. Дело в том, что статья 16 нового закона «О рекламе», в отличие от ранее действовавшего закона, установила императивное требование сопровождать пометкой «реклама» или «на правах рекламы» любой рекламный текст, размещаемый в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера. В этой связи отсутствие в тексте рекламы в таких изданиях указанной пометки является нарушением закона. Ранее в средствах массовой информации существовала практика использования значков в виде букв или символов, означающих рекламный характер публикаций, значение которых расшифровывалось в выходных данных издания. Однако подобные примечания читали в основном профессионалы из других СМИ. Поэтому и была введена норма статьи 16 ФЗ «О рекламе». Как прокомментировала данную законодательную норму начальник отдела Управления контроля и надзора за соблюдением рекламного законодательства ФАС РФ Ирина Василенкова, по смыслу закона надо сопровождать фразой «реклама» или «на правах рекламы» каждый модуль. При множестве мелких рекламных объявлений вполне допустимо выделять весь рекламный блок на полосе или развороте и печатать эту фразу на той же странице лишь один раз, например в виде заголовка. Ограничиться значками и ссылками на них в выходных данных теперь не получится. Если рекламодатель не включил в свой модуль слова «реклама», это может сделать и СМИ, в том числе в случае объединения нескольких модулей в блок. Ответственность за выполнение этого требования несут СМИ, ведь именно они отвечают за все, что размещено на страницах их изданий и, прежде всего, за форму размещения рекламных объявлений. СМИ может возложить на рекламодателя обязанность включать данную фразу в свои тексты, но это уже предмет их внутренних отношений277.
Надо отметить, что названная проблема возникает не только на внутригосударственном, но и на международном уровне. Так, согласно делу «Бартхольд против Германии», заявитель, являющийся хирургом -ветеринаром, дал интервью журналисту гамбургской газеты по вопросу о наличии в этом городе служб скорой ветеринарной помощи. Его коллеги расценили данное интервью как рекламу и добились судебного решения, запрещавшего Бартхольду повторять указанные заявления для прессы.
Ветеринар, в свою очередь, опротестовал данное решение в Европейский суд, считая, что данный запрет нарушает его право на свободное выражение своего мнения в соответствии со статьей 10 Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» 1950 года .
В этом деле Европейский суд не дал прямого ответа на вопрос, подпадает ли рекламная деятельность под действие ст. 10 Конвенции. Была признана лишь невозможность отделения информационной составляющей интервью от манеры его изложения, обеспечившей рекламный эффект. Суд посчитал, что сутью выступления ветеринара было выражение мнения и передача информации по вопросу, представляющему общий интерес. Действия государства были признаны нарушающими статью 10 Конвенции, так как они не являлись необходимыми в демократическом обществе для защиты прав других лиц27У.
Вызывает большие сомнения, что установленная в статье 16 ФЗ «О рекламе» норма способна дать четкие критерии для разграничения рекламы от информации обычного редакционного материала. Тот факт, что в настоящее время все рекламодатели (рекламораспространители) обязаны размещаемую ими рекламу определять с помощью письменного указания «реклама» или «на правах рекламы», т. е. вынуждены называть опубликованные в газете или журнале материалы своими именами, отнюдь не означает снятие проблемы дифференциации рекламы и информации.
Таким образом, проблема, поставленная ранее действовавшим законом «О рекламе» 1995 года, так и не была решена в рамках нового Закона 2006 года. Представляется любопытной аргументация позиции редакции газеты «Московский комсомолец», оспаривавшей в 2000 году решение антимонопольного органа о наложении штрафа за нарушении нормы закона «О рекламе» об обязательном предварении опубликованных в газете статей «Сумасшедшие цены» (газета «Московский комсомолец» №66 от 25 марта 2000 года, рубрика «Срочно в номер») и «Возвращение волос» (газета «Московский комсомолец» №69 от 29 марта 2000 года) пометками «на правах рекламы». Редакция газеты считает, что отсутствует состав нарушения законодательства о рекламе, так как согласно ст. 1, 38 Закона РФ «О средствах массовой информации» распространение информации для неопределенного круга лиц является признаком не только рекламы, но и деятельности средств массовой информации и фаждане имеют право на оперативное получение через средства массовой информации достоверных сведений о деятельности государственных органов и организаций, общественных объединений.