Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Понятие и формы трансграничных корреспондентских отношений коммерческих банков
1. Соотношение понятий «межбанковские отношения» и «корреспондентские отношения». Формы корреспондентских отношений коммерческих банков 14
2. Особенности трансграничных корреспондентских отношений коммерческих банков 29
Глава 2. Особенности регулирования трансграничных корреспондентских отношений
1. Международное правовое регулирование трансграничных корреспондентских отношений 47
2. Коллизионно-правовое регулирование трансграничных корреспондентских отношений 57
3. Источники негосударственного регулирования трансграничных расчетных отношений банков корреспондентов
Глава 3. Тенденции правового регулирования трансграничных корреспондентских отношений
1. Нормы экстерриториального характера в регулировании трансграничных корреспондентских отношений 99
2. Гармонизация правового регулирования трансграничных корреспондентских отношений 106
3. Трансграничные корреспондентские отношения в рамках режима санкций иностранного государства 115
Заключение 123
Библиография
- Особенности трансграничных корреспондентских отношений коммерческих банков
- Коллизионно-правовое регулирование трансграничных корреспондентских отношений
- Источники негосударственного регулирования трансграничных расчетных отношений банков корреспондентов
- Гармонизация правового регулирования трансграничных корреспондентских отношений
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Стойкая тенденция к подчинению режима банковского, в том числе, корреспондентского, счета национальному правопорядку государства, где зарегистрирован и уполномочен банк, открывающий счет, не позволяет вывести правовое регулирование трансграничных корреспондентских отношений на конвенционный уровень.
Кроме того, восприимчивость современной банковской системы к кризисным воздействиям политического и экономического характера способствует принятию точечных решений и актов (резолюции Совета Безопасности ООН о введении режима санкций, акты национальных (центральных) банков об ограничении операций с иностранными финансовыми институтами, законы о налогообложении иностранных счетов), что также является препятствием на пути к универсальному международному правовому регулированию.
В данной связи возрастает роль негосударственного регулирования, как в части регламентации требований к потенциальным банкам корреспондентам, процедур их идентификации, так в отношении порядка взаимодействия банков-корреспондентов в рамках расчетных обязательств.
Национальное правовое регулирование корреспондентских отношений российских банков с иностранными контрагентами нуждается в систематизации и совершенствовании, что подтверждается обоснованием в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации необходимости «расширения круга возможных банковских счетов и развития регламентации уже предусмотренных законодательством видов банковских счетов»1. Тем не менее, особенности субъектного состава рассматриваемых отношений, осуществления операций по корреспондентскому счету вновь оказались не охваченными законодателем.
1 Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) // Вестник ВАС РФ. 2009. № 11 (ноябрь).
Структурная неоднородность трансграничных корреспондентских отношений, обусловленная составным предметом (открытие счета и осуществление операций по нему), осложняет вопрос выбора права, применимого к отношениям сторон. На стадии же применения права значительное ограничительное влияние оказывают императивные нормы.
Как в российской, так и в иностранной доктринах отсутствует единообразное понимание содержания трансграничных корреспондентских отношений, не очерчен перечень банковских операций, осуществляемых банками по договору корреспондентского счета, заключаемого с иностранными банками.
Степень разработанности темы. Несмотря на то, что научный анализ экономической и юридической сущности отношений из договора корреспондентского счета как разновидности банковского счета осуществлялся рядом ученых и теоретиков отечественной правовой банковской и цивилистической доктрины (М.М. Агарков, Д.М. Алибуттаева, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, Н.Ю. Ерпылева. Л.Г. Ефимова, СП. Карчевский, О.И. Киселева, Л.А. Новоселова), вопросы договора корреспондентского счета, заключаемого с иностранным коммерческим банком, не являлись предметом детального исследования.
Научные исследования, посвященные международным банковским сделкам, ограничиваются описанием порядка взаимодействия банков в рамках международного кредитового перевода и иных форм расчетов (Н.Ю. Ерпылева , Г.З. Мансуров3, А.В. Шамраев4).
Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право: генезис, природа, основные категории и механизмы регулирования операций банков: дис. ... докт. юрид. наук. М., 2004; Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право: теория и практика применения. М.: НИУ ВШЭ, 2012.
3 Мансуров Г. 3. Международные расчетные сделки: международно-правовое и национальное регулирование:
дис. ... докт. юрид. наук. СПб, 2012; Мансуров Г. 3. Аккредитивная форма расчетов в международных
экономических отношениях: дис. ... канд. юрид. наук. СПб, 2004; Мансуров Г.З. Международный аккредитив:
доктрина, нормотворчество и правоприменительная практика. М., 2004.
4 Шамраев А.В. Гражданско-правовой механизм безналичных денежных расчетов. (Российский, зарубежный и
международный опыт регулирования): дис. ... канд. юрид. наук. М., 1997; Шамраев А.В. Правовое регулирование
международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках. М.: КНОРУС, ЦИПСиР,
2010; Международное и зарубежное финансовое регулирование: институты, сделки, инфраструктура:
монография // Под ред. А.В. Шамраева. М.: КНОРУС, ЦИПСиР, 2014.
В российской доктрине отсутствуют комплексные исследования, посвященные особенностям коллизионного регулирования отношений банков-корреспондентов по открытию счета и при осуществлении трансграничных расчетов по корреспондентским счетам.
Объектом исследования выступают трансграничные частноправовые отношения, складывающиеся в связи с заключением и исполнением банками различной государственной принадлежности договора корреспондентского счета.
Предмет исследования включает нормы международных договоров, в том числе межведомственного характера (заключенных центральными (национальными) банками государств), актов гражданского и банковского законодательства России и зарубежных стран, актов Европейского Союза, торговые обычаи и обыкновения, отечественную и зарубежную судебную практику и доктрину.
Целью работы является разработка понятийного аппарата, выявление особенностей материально-правового и коллизионно-правового регулирования отношений банков-корреспондентов, в том числе в рамках производимых расчетов, а также тенденций правового регулирования трансграничных корреспондентских отношений коммерческих банков.
Основными задачами, способствующими достижению поставленной цели, являются следующие:
разграничить понятия «межбанковские отношения», «корреспондентские отношения», выделить формы корреспондентских отношений коммерческих банков;
раскрыть квалифицирующие признаки корреспондентских отношений, в том числе, определить критерии трансграничности корреспондентских отношений;
- дать определение категории «трансграничные корреспондентские
отношения», очертить круг субъектов рассматриваемых отношений и
проанализировать правовую природу договора корреспондентского счета, заключаемого с иностранным банком;
- исследовать источники правового регулирования трансграничных
корреспондентских отношений, установить основания и условия применения
международных соглашений, в том числе межведомственного характера, актов
международных организаций;
выявить особенности коллизионно-правового регулирования трансграничных корреспондентских отношений;
- рассмотреть основания применения источников негосударственного
регулирования к отношениям банков-корреспондентов в рамках производимых
расчетов;
проанализировать последствия принятия и действия норм экстерриториального характера и введения режима международных санкций и санкций иностранного государства применительно к трансграничным корреспондентским отношениям.
Методологическую основу диссертационного исследования составляют общенаучные методы: анализ, синтез, индукция и дедукция, аналогия, системный метод. При подготовке диссертационной работы также были применены частноправовые методы исследования: формально-юридический, метод сравнительного правоведения, формально-логический, метод моделирования.
Теоретическую основу настоящего исследования составляют работы по банковскому праву, гражданскому праву, международному частному праву, международному публичному праву.
При исследовании теоретических аспектов межбанковских операций, договора корреспондентского счета были проанализированы работы российских ученых-правоведов банковского права и ученых-цивилистов: М.М. Агаркова, Д.М. Алибуттаевой, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, Л.Г. Ефимовой, СП. Карчевского, О.И. Киселевой, Л.А. Новоселовой, Е.Г. Хоменко.
Особое значение для проведенного исследования имеют работы специалистов международного частного права: Л.П. Ануфриевой, А.В. Асоскова, П.Н. Вишневского, Г.К. Дмитриевой, Н.Ю. Ерпылевой, В.П. Звекова, И.С. Зыкина, И.Б. Иловайского, О.С. Иоффе, В.А. Канашевского, СВ. Либермана, Л.А. Лунца, Г.З. Мансурова, В.А. Мусина, Л.Ю. Царика, А.В. Шамраева, А. Гозлана (Y.V. Gozlan), П. Елингера (Е.Р. Ellinger), Г. Кауфман-Колера (G. Kaufmann-Kohler), О. Ландо (О. Lando), К.М. Шмиттгоффа (СМ. Shmitthoff).
Нормативную основу исследования составляют международные правовые и российские акты, а также отдельные источники негосударственного регулирования, в частности: Соглашение стран СНГ «О создании Платежного союза государств-участников Содружества Независимых Государств» 1994 г., Соглашение между Центральным банком Российской Федерации и Народным Банком Китая о расчетах и платежах 2011 г., Соглашение между Банком России и Национальным Банком Украины «О межбанковских расчетах и сотрудничестве банковских систем» 1998 г., Соглашение между Банком России и Центральным Банком Монголии «Об организации расчетов по внешнеэкономическим связям» 2003 г., Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая в ред. от 06.04.2015 г., часть третья в ред. 05.05.2014 г.), ФЗ «О банках и банковской деятельности» 1990 г. (в ред. от 20.04.2015 г.), ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» 2001 г. (в ред. от 31.12.2014 г.), Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международных кредитовых переводах 1992 г., Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов 2007 г., Унифицированные правила по инкассо 1995 г., Унифицированные правила ICC для межбанковского рамбурсирования по документарным аккредитивам 2008 г.
В работе также анализируются иностранные акты: Единообразный Торговый Кодекс США 1952 г. (The Uniform Commercial Code), Закон США о налогообложении иностранных счетов 2010 г. (Foreign Account Tax Compliance Act), Кодекс Федерального Регулирования США (Code of Federal Regulations).
Автором настоящего исследования также были изучены резолюции Совета Безопасности ООН, акты межправительственной организации - Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (далее - ФАТФ), решения международных коммерческих арбитражей в сфере регулирования трансграничных корреспондентских отношений.
Научная новизна диссертационной работы состоит в том, что она является специальным научным исследованием трансграничных корреспондентских отношений коммерческих банков, формирует теоретические и практические основы трансграничных отношений банков-корреспондентов в рамках расчетных отношений на основе анализа и оценки системы правового регулирования трансграничных корреспондентских отношений.
Основные выводы, конкретизирующие научную новизну исследования, отражены в следующих положениях, выносимых на защиту:
-
Трансграничные корреспондентские отношения, будучи разновидностью трансграничных межбанковских отношений, могут быть определены как отношения, возникающие на основании и в связи с договором корреспондентского счета, заключенного между банками разной государственной принадлежности, по которому осуществляются открытие банком-корреспондентом банку-респонденту счета «ЛОРО» в иностранной валюте или в рублях, а также расчетное обслуживание по такому счету.
-
Правовой режим корреспондентского счета, открытого иностранному банку, представляя собой урегулированные нормами права условия функционирования данного счета, предполагает (1) дополнительные требования к контрагенту и, как следствие, специфику субъектного состава трансграничных корреспондентских отношений, (2) распространение императивных норм принимающего государства (государства, где зарегистрирован и уполномочен банк, открывающий счет «ЛОРО» иностранному корреспонденту), как на порядок открытия счета, так и на исполнение поручений иностранного банка-корреспондента об осуществлении операций по счету (требования законодательства о противодействии легализации доходов, полученных
преступным путем, и финансированию терроризма, валютного и налогового законодательства).
3. Корреспондентские отношения могут быть квалифицированы в качестве
трансграничных, если установлены уполномоченным банком с иностранным
банком, то есть банки-корреспонденты должны быть зарегистрированы на
территориях разных государств и уполномочены в рамках своего национального
правопорядка.
Валюта счета и «национальность» (резидентность) клиентов банков-корреспондентов, во исполнение поручений которых могут осуществляться расчеты, не детерминируют трансграничность корреспондентских отношений.
4. Сложносоставной характер трансграничных корреспондентских
отношений проявляется в том, что они связаны с (1) открытием счета,
(2) осуществлением расчетных операций по нему, а также сопряжены с
размещением денежных средств в иностранной юрисдикции (на счете в
иностранном банке-корреспонденте). Указанное предопределяет особенности
применения коллизионных принципов автономии воли сторон (lex voluntatis) и
характерного исполнения (characteristic performance), а также является
неизбежной предпосылкой действия императивных норм принимающего
государства в отношении порядка открытия счета и осуществления операций по
нему.
5. Выбор права сторонами договора корреспондентского счета,
заключенного с иностранным банком, может быть значительно ограничен в силу
действия императивных норм законодательства о противодействии легализации
доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, а также
валютного и налогового законодательства принимающего государства.
Ограничения автономии воли сторон, выступая по своей природе изъятиями из договорного статута, закрепляются и нормами международных договоров5 в форме императивных коллизионных норм: (1) к отношениям по
5 См., например, Соглашение стран СНГ «О создании Платежного союза государств-участников Содружества Независимых Государств» от 21.10.1994 //Бюллетень международных договоров. № 12. 1997.
размещению денежных средств участником платежной системы в национальной валюте другой страны на ее внутреннем денежном рынке применяется право страны, где осуществляется размещение денежных средств; (2) к отношениям в связи с допуском нерезидентов на внутренний рынок какой-либо страны (в том числе при установлении корреспондентских отношений) - право страны, принимающей нерезидента.
-
Для целей определения применимого права при отсутствии соглашения сторон о выборе права стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора корреспондентского счета, заключенного с иностранным банком, предлагается считать (1) в отношении порядка открытия счета - банк, открывший счет «ЛОРО» иностранному банку, обеспечивающий сохранность денежных средств, поступающих на счет, конфиденциальность информации об открытии корреспондентского счета и операциях, проводимых по нему; (2) применительно к отношениям из международного кредитового перевода - банк, получивший платежное поручение, к отношениям из расчетов по аккредитиву и инкассо - исполняющий банк.
-
Особенностью нормативного регулирования трансграничных корреспондентских отношений является сочетание правовых (международных и национальных) и неправовых регуляторов (транснациональные нормы) с тенденцией признания субъектами рассматриваемых отношений авторитетности норм, содержащихся в источниках негосударственного регулирования.
Ввиду отсутствия международных унифицирующих актов основу правового регулирования составляют: (1) региональные международные акты, определяющие только общие вопросы взаимодействия банков-корреспондентов, и (2) акты национального законодательства, регламентирующие требования к иностранным банкам-корреспондентам, порядок открытия и закрытия счетов.
Значительную роль в части проведения процедур должной осмотрительности банками-корреспондентами и в рамках расчетных
обязательств играют источники негосударственного регулирования, содержащие транснациональные нормы.
-
Транснациональные нормы, как регуляторы трансграничных корреспондентских отношений, могут иметь межгосударственное или негосударственное происхождение. Первые создаются на уровне межправительственных организаций (например, ФАТФ) и обеспечиваются признанием актами Совета Безопасности ООН. Вторые, будучи объективированными вовне в виде обновляемых сводов норм (Вольфсбергские принципы, Унифицированные правила, разработанные Международной торговой палатой), применяются банками-корреспондентами при проведении должных процедур проверки и идентификации иностранных банков-корреспондентов, инкорпорируются во внутренние нормативные акты банков, а также применяются в рамках трансграничных расчетных обязательств в качестве lex contractus.
-
Заключение договора корреспондентского счета, открываемого иностранному банку, осуществляется с учетом дополнительных обязанностей, которые могут возникнуть у банков-корреспондентов в силу норм иностранного права, приобретающих свойство экстерриториальности ввиду установления требований в отношении финансовых институтов, не находящихся под юрисдикцией государства, принимающего указанные нормы (например, положения Закона США о налогообложении иностранных счетов 2010 г., Федерального закона от 28.06.2014 № 173-ФЗ «Об особенностях осуществления финансовых операций с иностранными гражданами и юридическими лицами, о внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации»).
10. Обусловленное санкционной политикой иностранных государств
одностороннее ограничение осуществления операций по корреспондентскому
счету банка-корреспондента в зависимости от договорных условий может быть
квалифицировано как обстоятельство непреодолимой силы, либо влечь
и
ответственность банка-респондента перед клиентами, платежи которых не были проведены ввиду приостановления или прекращения операций по счету «ЛОРО» банком-корреспондентом.
Теоретическая и практическая значимость диссертации заключается в том, что ее основные положения и выводы могут служить базой для более углубленного исследования вопросов, возникающих при анализе особенностей правового регулирования рассматриваемых отношений.
Предложенные автором результаты исследования могут быть применены в нормотворческой деятельности в рамках совершенствования действующих норм международного частного права. Выдвигаемые научные положения могут быть приняты во внимание судебными органами, арбитражными институтами и практикующими юристами при определении права, применимого к спорам из договора или в связи с договором корреспондентского счета, заключенным с иностранным банком-корреспондентом.
Материалы диссертационного исследования могут найти применение в учебно-педагогической практике по дисциплинам «Международное частное право», «Правовое регулирование кредитно-денежных отношений», а также в последующих теоретических исследованиях проблем международного частного права, коллизионного регулирования расчетных обязательств банков-корреспондентов .
Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре международного частного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА).
Положения диссертации освещались в выступлениях автора на трех международных научно-практических конференциях «Кутафинские чтения» в секции международного частного права.
Основные теоретические выводы, приведенные в диссертационном исследовании, отражены в пяти публикациях автора общим объемом 2,2 печатных листа, посвященных проблемам правового регулирования трансграничных корреспондентских отношений коммерческих банков.
Структура диссертации обусловлена ее целями, задачами и логикой исследования и состоит из введения, трех глав, объединяющих восемь параграфов, заключения и перечня нормативных источников и литературы, использованных при написании диссертации.
Особенности трансграничных корреспондентских отношений коммерческих банков
С целью выявления признаков трансграничных корреспондентских отношений представляется целесообразным разграничить некоторые понятия, встречающиеся в теории: «межбанковские отношения», «межбанковские операции» и «корреспондентские отношения». Важно отметить, что указанные понятия не определены на законодательном уровне, некоторые из них лишь упоминаются в ряде федеральных законов и нормативных актах Банка России.
Предваряя анализ признаков и определения межбанковских и корреспондентских отношений, важно отметить, что рассматриваемые понятия являются экономическими, как и сама суть указанных отношений, но порядок установления и правоспособность участников рассматриваемых отношений регулируются нормами права.
В экономической теории приведен ряд определений «межбанковских отношений», в основу которых положены различные признаки рассматриваемых отношений.
Так, в диссертации А.В. Дмитриева межбанковские отношения определены как «совокупность экономических отношений, которые возникают между кредитными организациями по поводу их взаимодействия в финансово-кредитном механизме национальной и/или международной экономики». Помимо экономической природы отношений в качестве признаков межбанковских отношений выделено следующее: (1) межбанковские операции в финансовокредитном механизме экономики являются объектом отношений, (2) межбанковские операции являются следствием взаимодействия кредитных организаций в рамках указанного механизма»7.
Межбанковские отношения в диссертации Д.Ю. Романова определены как «отношения горизонтальной и вертикальной направленности, возникающие в кредитной системе между формирующими ее институтами, и основной функцией которых является регулирование и поддержание устойчивости денежно-кредитной системы через опосредование процесса перераспределения капитала между субъектами хозяйствования и экономики в целом» . В основе определения такие признаки, как (1) неотделимость межбанковских отношений от кредитной системы, включающей, в частности, банковскую систему, которая и формирует межбанковские отношения; (2) основной регулятор и рычаг денежно-кредитной политики государства.
С правовой точки зрения, основываясь на положениях статей 25 и 28 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности»9 (далее - «Закон о банках»), межбанковские отношения можно охарактеризовать как отношения (1) по надзору контролирующего органа (в отношении зарегистрированных в Российской Федерации кредитных организаций - Банк России) за ликвидностью и платежеспособностью кредитных организаций и организации безналичного денежного обращения (вертикальные отношения) и (2) по осуществлению межбанковских операций (привлечение и размещение вкладов, выдача кредитов, осуществление расчетов через корреспондентские счета и иные взаимные операции), в том числе с участием Банка России (горизонтальные отношения). При этом Банк России является и участником межбанковских отношений, и их регулятором.
В теории встречается определение межбанковских отношений как отношений «по взаимодействию кредитных организаций в рамках банковской системы по поводу привлечения и размещения денежных средств, проведения расчетов, реализации других банковских услуг»10. В основе указанного определения - объект, по поводу которого возникают горизонтальные отношения между кредитными организациями и Банком России или непосредственно между кредитными организациями, - межбанковские операции. Вертикальные отношения при этом не нашли отражения в приведенном определении, хотя включены в предмет правового регулирования: глава 4 Закона о банках названа «Межбанковские отношения и обслуживание клиентов» и регламентирует, в частности, порядок взаимодействия Банка России и кредитных организаций.
Точки зрения на содержание определения корреспондентских отношений разнятся: согласно традиционному подходу содержанием корреспондентских отношений являются открытие корреспондентских счетов и ведение операций (осуществление расчётов) по ним. Ряд приведенных ниже подходов расширяют содержание рассматриваемых отношений и включают предоставление кредитов, размещение депозитов и т.д.
Как было указано выше, в основе наиболее распространенного подхода к определению корреспондентских отношений - отражение функциональной стороны рассматриваемых отношений. Такие отечественные авторы как Е.В. Сигова, Ю.И. Локотцев связывают корреспондентские отношения исключительно с межбанковскими расчетами: (1) «договорные отношения, между кредитными учреждениями, цель которых - осуществление платежей и расчетов по поручению друг друга»11; (2) «договорные отношения между банками с целью взаимного проведения расчетов по поручениям клиентов и собственных межбанковских операций»12.
В теории встречается широкое определение корреспондентских отношений. Корреспондентские «межбанковские» отношения представляют собой «сложный комплекс отношений в сфере банковской деятельности» , состоящий из отношений по заключению договора корреспондентского счета, открытию, ведению (перечислению денежных средств) и закрытию корреспондентских счетов, по надзору Банка России за платежеспособностью кредитных организаций, по организации безналичного денежного обращения, по формированию государственной платежной системы и частных платежных систем в Российской Федерации и международных платежных систем.
Указанное определение обладает публичной-правовой направленностью, поскольку включает не только горизонтальные отношения между кредитными организациями, но и вертикальные, возникающие между надзорными органами и кредитными организациями.
По мнению А.В. Дмитриева, «корреспондентские отношения - это межбанковские договорные отношения, устанавливаемые между кредитными организациями на заранее согласованный временной период для проведения взаимных, регулярных банковских операций, обусловленных обслуживанием их клиентов или собственными инициативами, с целью извлечения и максимизации прибыли»
Коллизионно-правовое регулирование трансграничных корреспондентских отношений
В сфере правового регулирования трансграничных расчетов, осуществляемых банками-корреспондентами, ощутим «большой удельный вес обычно-правовых норм в числе источников международного частного права, регулирующих расчетные обязательства»95. Однако трансграничные корреспондентские отношения вне расчетных операций не получили должного правового, в частности, коллизионного правового регулирования, что может повлечь вопросы относительно применимого права в отсутствие соответствующего соглашения сторон (lex voluntatis).
В силу того, что корреспондентские отношения, как было рассмотрено выше, устанавливаются на договорных началах, выбор применимого права является первоочередным вопросом. На практике указанные отношения оформляются «посредством договора, в котором определяются все возможные варианты взаимоотношений между банками-корреспондентами»96, в том числе, формы и порядок расчетов (порядок открытия, подтверждения и исполнения аккредитивов, условия рамбурсирования, порядок осуществления инкассовых, переводных и иных расчетных операций).
В российском законодательстве корреспондентские отношения коммерческих банков регламентируются нормами статьи 28 Закона о банках в составе межбанковских операций. Указанная статья регулирует отношения банков-корреспондентов как субъектов публичного права, устанавливая порядок взаимодействия с Банком России (уведомление об открываемых
Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право: теория и практика применения. М.: Изд. Дом Высшей школы экономики, 2012. С 416.
96Шмырева, А.И. Международные валютно-кредитные отношения: учебник / А.И. Шмырева, В.И. Колесников, А.Ю. Климов. СПб: Питер, 2002. С. 76. корреспондентских счетах, ограничения по установлению корреспондентских отношений с банками - нерезидентами и т.д.).
Гражданский кодекс регламентирует частноправовые аспекты рассматриваемых отношений. В соответствии со статьями 845 и 860 ГК РФ предметом договора корреспондентского счета, открываемого иностранному банку, является открытие банком-корреспондентом банку-респонденту, являющемуся нерезидентом, корреспондентского счета в иностранной валюте или в рублях, и осуществление расчетного обслуживания счета банка-респондента.
Общие нормы раздела 6 части III ГК РФ «Международное частное право», соответственно, применяются к корреспондентским правоотношениям коммерческих банков, осложненным иностранным элементом.
Поскольку прямые корреспондентские отношения российских банков с иностранными банками оформляются заключением договора корреспондентского счета, исходной коллизионной привязкой для регулирования рассматриваемых отношений выступает принцип автономии воли (lex voluntatis). Соответственно, указанные в статье 1210 Гражданского кодекса правила выбора применимого права, в частности, способы выражения соглашения о выборе применимого права, форма такого соглашения, учет императивных норм, распространяются и на договор об установлении корреспондентских отношений, открытии и ведении корреспондентского счета.
Несмотря на существующее в доктрине мнение об «ограничении действия гражданско-правового принципа свободы договора в отношении корреспондентского договора»97 ввиду специфики субъектного состава и роли рассматриваемого договора в формировании платежной системы, представляется возможным утверждать, что принцип автономии воли (lex voluntatis), предусмотренный в статье 1210 Гражданского кодекса, применим к договору
Киселева О.И. Финансово-правовое регулирование корреспондентских отношений в банковской системе Российской Федерации: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. 12.00.04 / О.И. Киселева. - Москва, 2013. С. 11 корреспондентского счета, заключаемому российским банком с иностранными коммерческими банками.
В силу того, что трансграничные корреспондентские отношения сопряжены с размещением денежных средств в иностранной юрисдикции (на счете в иностранном банке-корреспонденте), применение принципа автономии воли (lex voluntatis) сторон может быть ограничено в силу положений международных договоров в форме императивных коллизионных норм: (1) к отношениям по размещению денежных средств участником платежной системы в национальной валюте другой страны на ее внутреннем денежном рынке применяется право страны, где осуществляется размещение денежных средств; (2) к отношениям в связи с допуском нерезидентов на внутренний рынок какой-либо страны (в том числе при установлении корреспондентских отношений) - право страны, принимающей нерезидента.
Представляется возможным квалифицировать указанное ограничение как изъятие из договорного статута. При этом отношения по размещению денежных средств в валютах третьих стран не подпадают под рассмотренное ограничение, равно как и иные отношения банков-корреспондентов, не связанные с допуском иностранного банка на внутренний рынок.
В силу специфики субъектного состава рассматриваемых отношений решение вопроса о выборе компетентного правопорядка не снимает необходимости учета императивных норм валютного законодательства принимающего государства.
Как указывает А.С. Комаров, «в настоящее время судебная практика пришла к признанию экстерриториального действия законодательства о валютных ограничениях. Если договор подчинен иностранному праву, нормы которого содержат валютные ограничения, то валютные ограничения принимаются во внимание, если они введены государством - членом МВФ с
Немногочисленная судебная практика в части обращения к нормам непосредственного применения связана с порядком взаимодействия банков-корреспондентов при введении в отношении одного из них процедур банкротства. Так, в Определении ВАС РФ от 27.08.2013 г. № ВАС-10508/13101 указывается, что возможность осуществления зачета встречных однородных требований должна определяться по литовскому праву (несмотря на выбранное сторонами российское право), то есть по праву государства, в котором осуществляется процедура банкротства банка, в котором открыт корреспондентский счет, в соответствии с которым со дня вручения банку решения об объявлении ограничения его деятельности (моратория) и назначении временного администратора банку запрещается производить зачет встречных однородных требований банка и его клиентов (Закон Литовской Республики «О банках» и Гражданский кодекс Литовской республики) . Таким образом, суд, используя механизм, предусмотренный в пункте 2 статьи 1192 Гражданского кодекса Российской Федерации, констатировал необходимость применения императивных норм литовского закона ввиду их квалификации как норм непосредственного применения.
Источники негосударственного регулирования трансграничных расчетных отношений банков корреспондентов
С точки зрения дополнительных обязательств банка по аккредитиву выделяется подтвержденный аккредитив, в котором к обязательству банка-эмитента добавлено обязательство другого банка (подтверждающего банка). «Если банк-эмитент уполномочивает или просит другой банк подтвердить его безотзывный аккредитив, то такое подтверждение (если предусмотренные документы представлены и выполнены все условия аккредитива) означает твердое обязательство подтверждающего банка в дополнение к обязательству банка-эмитента по платежу, акцепту или негоциации тратты»161. Соответственно, при неподтвержденном аккредитиве обязательства уплатить в срок или негоциировать надлежащее представление лежат на банке-эмитенте.
С точки зрения возможности использования аккредитива вторыми бенефициарами выделяются переводные (трансферабельные) аккредитивы. Переводный аккредитив позволяет переуступать бенефициару право требования суммы аккредитива третьим лицам (вторым бенефициарам). В силу статьи 38 Правил UCP - 600 банк не имеет обязанности по переводу аккредитива, за исключением случая прямого согласия банка. В качестве лица, непосредственно осуществляющего перевод средств по трансферабельному аккредитиву, как правило, выступает исполняющий банк (переводящий банк). Если же аккредитив подлежит исполнению в любом банке, то согласно статье 38 Правил UCP - 600 переводящим считается тот банк, который специально уполномочен банком-эмитентом переводить аккредитив, в частности, переводящим может быть непосредственно банк-эмитент.
Не менее распространенной во внешнеторговом обороте является инкассовая форма расчетов, отношения банков-корреспондентов в камках которой регулируются положениями Правил URC-522. Как отмечает А.В. Шамраев, указанные правила оказали существенное влияние на Гражданские кодексы России, Белоруссии, Литвы, по аналогии регламентированы отношения по инкассовой сделке и в ЕТК (раздел 4)162. В ряде стран Правила URC-522 получили признание в качестве международного банковского обычая (Швейцария, Великобритания).
Подобно Правилам UCP - 600 данный документ разработан на основе обобщенной банковской практики осуществления платежей. В Правилах URC-522, которые в настоящее время признаны в качестве основополагающего документа всем международным банковским сообществом, устанавливаются права и обязанности сторон расчетных отношений, в том числе банков-корреспондентов, при получении инкассового поручения.
Правила URC-522 применяются ко всем инкассо, если ссылка на них включена в текст инкассового поручения, и являются обязательными для всех участвующих сторон, если специально не оговорено иное и если это не противоречит положениям местного законодательства и (или) правилам, носящим обязательный характер. Соответственно, приоритет отдан императивным нормам национального правопорядка.
Согласно статье 2 Правил URC-522 расчеты по инкассо представляет собой операции, осуществляемые банками на основании полученных инструкций с финансовыми и/или коммерческими документами в целях получения платежа и/или акцепта, или выдачи коммерческих документов против платежа и/или против акцепта, или выдачи документов на других условиях.
В соответствии с принятой в банковской практике терминологией в расчетах по инкассо участвуют следующие банки-корреспонденты: 1) банк-ремитент, которому доверитель (получатель платежа) поручает операцию по инкассированию; 2) инкассирующий банк, осуществляющий обработку инкассового поручения; 3) представляющий банк, осуществляющий представление документов импортеру - плательщику. Инкассо представляет собой поручение доверителя своему банку (банк-ремитент) получить от плательщика непосредственно или через другой банк (инкассирующий банк) определенную сумму или подтверждение (акцепт), что эта сумма будет выплачена в определенный срок против передачи плательщику документов.
Банк-ремитент привлекает для исполнения поручения банк-корреспондент в стране плательщика (инкассирующий банк), которому направляются финансовые и/или коммерческие документы, используемые для получения денежного платежа.
Операции банков-корреспондентов по документарному инкассо осуществляются в следующей последовательности:
1) банк-ремитент посылает полный комплект документов своему корреспонденту в стране плательщика. При этом документы и инкассовое поручение могут быть отосланы непосредственно банком - ремитентом инкассирующему банку или с привлечением банка-посредника;
2) банк-корреспондент извещает плательщика и передает ему документы против указанной в инкассовом поручении суммы (при наличном расчете) или против акцепта тратты (при предоставлении кредита в вексельной форме). В отличие от аккредитива ни банк-ремитент, ни представляющий банк не несут ответственность, если передаваемые ими инструкции не будут выполнены;
Гармонизация правового регулирования трансграничных корреспондентских отношений
Рассмотрение вопросов применения финансовых санкций приобретает особенную важность в настоящее время, поскольку таковые являются одним из рычагов воздействия на политику той или иной страны.
Санкции иностранного государства вводятся в рамках национального права и обязывают непосредственно лиц, находящихся под юрисдикцией такого государства. Однако в результате введения и действия указанных санкций субъекты трансграничных корреспондентских отношений вынуждены корректировать условия взаимодействия.
Так, Банк России уведомляет кредитные организации при поступлении обращений со стороны финансовых организаций Соединенных Штатов Америки относительно действующего на них в соответствии с USA Patriot Act, 2001186 запрета: 1) устанавливать или поддерживать корреспондентские отношения от имени и по поручению организаций, включенных в список Сети по борьбе с финансовыми преступлениями Соединенных Штатов Америки, размещенный в открытом доступе; 2) предоставлять организациям, включенным в указанный список, доступ к услугам, оказываемым финансовыми институтами Соединенных Штатов Америки, через третьих лиц . В результате нарушения указанных требований российскими банками-корреспондентами оказание услуг американскими банками может быть прекращено, а соответствующие договоры расторгнуты. Так, «в 2004 году... Union Bank of California и филиал ABN Amro в Нью-Йорке в целях минимизации собственных рисков вовлечения в процессы отмывания денег через операции банков-корреспондентов объявили о закрытии корреспондентских счетов всех российских банков, а также около 600 банков стран СНГ, Центральной и Восточной Европы»188.
Таким образом, банкам-корреспондентам рекомендуется осуществлять проверку каждого клиента и платежа в соответствии с указанным списком.
Наиболее актуальным примером введения финансовых санкций являются меры, применяемые в связи с политикой Правительства Российской Федерации на территории Украины.
Приказом Президента Соединенных Штатов Америки от 20.04.2014 года «О блокировке имущества дополнительных лиц, повлиявших на ситуацию в
Украине» предусмотрен запрет на осуществление сделок с лицами, включенными в Перечень специально назначенных лиц ("Specially Designated Nationals List"), утвержденный Комитетом по контролю за имуществом иностранных лиц (Office of Foreign Assets Control, OF AC) (далее - «Перечень») 190, а также в отношении имущества, принадлежащего либо подконтрольного таким лицам.
Кроме того, Департаментом Казначейства Соединенных Штатов Америки рекомендовано резидентам действовать с осторожностью ("to act with caution") при заключении сделок с юридическими лицами, которые не числятся в Перечне специально назначенных лиц, но доля ("significant ownership interest") в имуществе которых (не менее 50 %) принадлежит лицу, входящему в указанный Перечень, а также воздержаться от прямого или косвенного участия в транзакциях (включая осуществляемые через третьих лиц - посредников) с такими юридическими лицами.
В результате действия санкций иностранного государства (в рассматриваемом случае - Соединенных Штатов Америки) средства на корреспондентских счетах указанных в Перечне российских банков, открытых в американских банках, были заморожены. Банки, обозначенные в указанном Перечне, столкнулись со сложностью проведения следующих платежей: 1) по корреспондентским счетам в американских банках-корреспондентах; 2) через российские банки, осуществляющие функции посредников в цепочке банков-корреспондентов, при расчетах в долларах США.
В первом случае, с правовой точки зрения отказ или задержка в проведении платежей банком, которому направлено платежное поручение, можно квалифицировать как неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору корреспондентского счета. Однако банк получателя платежа, не осуществляющий зачисление суммы платежа на корреспондентский счет, открытый в таком банке, вправе сослаться на политику «осторожности», проводимую в соответствии с актами Комитета по контролю за иностранным имуществом.
Исключением являются лишь положения параграфа 589.504 Правил о санкциях, связанных с ситуацией в Украине ("Ukraine-Related Sanctions Regulations") (далее - «Правила»), принятых OF АС и изложенных в Части 589 Главы 31 Свода федеральных правил Соединенных Штатов Америки (31 Code of Federal Regulations, Part 589)191: допускается перевод денежных средств американским финансовым учреждением ("U.S. financial institute") на заблокированные счета в подразделениях такого учреждения при условии, что перевод осуществляется в пределах территории Соединенных Штатов Америки и на заблокированный счет, открытый в интересах того же владельца.