Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Общая характеристика предпринимательских обязательств субъектов публичного сектора экономики . 29
1.1. Методологические основы исследования правового и индивидуального регулирования предпринимательской деятельности как предпосылка обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности 29
1.2. Понятие предпринимательского обязательства и его место в системе обязательственного права 61
1.3. Правовые и экономические основы публичного сектора экономики 82
1.4. Понятие и характерные черты предпринимательских обязательств субъектов публичного сектора экономики 124
Глава 2. Правовое положение субъектов публичного сектора экономики как фактор, влияющей на их обязательства 171
2.1. Правоспособность и компетенция участников гражданских и предпринимательских отношений и их влияние на обязательственные отношения .171
2.2. Государственные и муниципальные образования как субъекты обязательственных отношений. Государственно-частное партнерство как обязательственно-правовая форма взаимодействия публично-правовых образований с частными субъектами 193
2.3. Правоспособность и компетенция юридических лиц – субъектов публичного сектора экономики как субъектов обязательственных отношений, их реализация в контрактной системе и других подсистемах публичного сектора экономики 215
Глава 3. Динамика предпринимательских обязательств субъектов публичного сектора экономики 240
3.1. Стадии динамики предпринимательского обязательств. Виды юридических фактов, направленных на возникновение предпринимательских обязательств субъектов публичного сектора экономики 240
3.2. Договор как одно из оснований возникновения предпринимательских обязательств субъектов публичного сектора экономики 250
3.3. Торги и иные юридические процедуры, направленные на возникновение предпринимательских обязательств 284
3.4. Классификация договорных обязательств субъектов публичного сектора экономики и ее связь с их исполнением 301
Глава 4. Ответственность за нарушение условий предпринимательских обязательств субъектов публичного сектора экономики. Недействительность договоров и иных сделок, направленных на возникновение предпринимательских обязательств субъектов публичного сектора экономики 328
4.1. Виды неблагоприятных последствий неправомерного поведения сторон предпринимательских обязательств 328
4.2 Гражданско-правовая ответственность субъектов публичного сектора экономики, их должностных лиц и их контрагентов за нарушение условий обязательств 345
4.3. Основания и последствия недействительности сделок, направленных на возникновение предпринимательских обязательств субъектов публичного сектора экономики 362
Глава 5. Особенности отдельных видов предпринимательских обязательств публичного сектора экономики 373
5.1. Обязательства о закупках товаров, работ, услуг субъектами публичного сектора экономики 373
5.2. Обязательства по аренде государственного и муниципального имущества 388
5.3. Специальный инвестиционный контракт 400
5.4. Обязательственные отношения по безвозмездному пользованию государственным или муниципальным имуществом 417
Заключение 431
Библиографический список 423
- Методологические основы исследования правового и индивидуального регулирования предпринимательской деятельности как предпосылка обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности
- Государственные и муниципальные образования как субъекты обязательственных отношений. Государственно-частное партнерство как обязательственно-правовая форма взаимодействия публично-правовых образований с частными субъектами
- Классификация договорных обязательств субъектов публичного сектора экономики и ее связь с их исполнением
- Обязательственные отношения по безвозмездному пользованию государственным или муниципальным имуществом
Методологические основы исследования правового и индивидуального регулирования предпринимательской деятельности как предпосылка обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности
1. Государственное, правовое и индивидуальное регулирование экономических отношений. Современная рыночная экономика не может существовать без государственного регулирования. По справедливому замечанию лауреата Нобелевской премии по экономике американского экономиста русского происхождения В.В. Леонтьева рынок и государственное регулирование должны сочетаться в экономике также, как ветер, наполняющий парус и руль, определяющий курс судна 1 . Необходимость государственного регулирования экономики и ее ядра – предпринимательской деятельности не раз подчеркивалась в юридической литературе2. Такое внимание к этому вопросу со стороны именно юриспруденции неслучайно. Именно через право государство упорядочивает экономическую систему, правовые средства обеспечивают реализацию поставленных экономических задач, а вопрос о целесообразности, пределах, формах государственного регулирования экономики отражается в построении системы права и системы законодательства. Исходя из представлений об отношении к государственному регулированию экономики в данном обществе, законодатель определяет целесообразность тех или иных институтов права. К примеру, в условиях плановой экономики объективно необходимо правовое регулирование государственного планирования всей хозяйственной жизни страны, напротив, в условиях «чистой» рыночной экономики государственное планирование сводится к определению внутренних планов деятельности самого государства, планированию бюджета и т.д. Российский законодатель урегулировал государственное планирование, существенно ограничив его сферу наиболее важными для экономики вопросами1.
Поскольку экономический обмен юридически опосредуется обязательственными отношениями2, то необходимо определить, каким образом государство может на них воздействовать, как соотносятся между собой «государственное регулирование», «правовое регулирование», «договорное регулирование» и иные смежные с ними понятия, а также, что наиболее важно, сопоставив содержание данных категорий, выстроить модель, по которой осуществляется регулирование (в его различных видах и формах) обязательственных отношений.
Автор одной из наиболее детальных концепций соотношения и дифференциации договорного и государственного регулирования М.Ф. Казанцев рассматривает «государственное регулирование» и «договорное регулирование» как парные понятия. При этом первое он определяет как «правовое воздействие (регулирование), осуществляемое публично-правовыми образованиями, главным образом, его органами» на предпринимательскую деятельность, второе – «правовое воздействие (регулирование), осуществляемое самими субъектами предпринимательской деятельности посредством негосударственных (не публично-правовых) актов и прежде всего посредством заключаемых между собой договоров»1. К государственному регулированию «предпринимательской деятельности и связанных с нею отношений», осуществляемому органами государственной власти, указанный автор относит: 1) законодательное правовое регулирование; 2)ненормативное административно-правовое регулирование2 . С последним термином трудно согласиться: издание ненормативных индивидуальных правовых актов не является правовым (в том смысле, что правовое воздействие является общеобязательным, поэтому в науке достаточно справедливо критикуется термин «индивидуальный правовой акт», административный акт воздействует в рамках, установленных правом, но сам по себе правом не является), кроме того не до конца понятно, к какому виду регулирования при таком делении предлагается относить воздействие на предпринимательскую деятельность не административными, а судебными актами и односторонними сделками. В другой работе указанный автор выделил уже четыре основных вида «правового» регулирования: нормативное правовое регулирование, ненормативное правовое регулирование, судебное правовое регулирование и договорное правовое регулирование3. С постановкой вопроса о необходимости выявлении видов регулирования отношений, безусловно, следует согласиться, как и с выводами о самостоятельности этих видов регулирования. Также нельзя не согласиться с тем, что через отдельные виды регулирования осуществляется и государственное регулирование экономических отношений в форме договорных обязательств. Однако остаются вопросы о том, какой признак лежит в основе выделения именно таких видов, а также терминологические вопросы. В этой связи представляется не только научно обоснованной, но и удобной для отраслевого исследования дихотомия, которую предлагает В.В. Ершов. В рамках интегративного правопонимания он дифференцирует два принципиально различных вида регулирования: правовое (осуществляемое принципами и нормами права) и индивидуальное (договорное, судебное, медиативное, регулирование отношений односторонними сделками) 1 . Исследование правового и индивидуального регулирования предпринимательской деятельности может быть осуществлено путем рассмотрения общих положений о соотношений правового и индивидуального регулирования, понятия и сущности предпринимательской деятельности, а затем путем выявления особенностей ее правового и индивидуального регулирования.
Отметим, что обращение к интегративному правопониманию не означает отказ от достижений позитивизма, напротив, если исходить из того, что как утверждают сторонники позитивизма утверждают, что основная задача юридической науки состоит в том, чтобы упростить систему правовых предписаний, не меняя ее содержательно: за счет выявления имманентных общих положений и принципов, например, когда наука предлагает заменить 10 норм особенной части одной нормой общей части или еще большее количество норм выражается в некоем едином принципе2, то такой подход, безусловно, подходит к рассматриваемой в настоящей диссертации ситуации (сходное регулирование договорных отношений более, чем 10 Федеральными законами). Очевидно, что если ставится вопрос об идентичности норм, то при положительном ответе на первый вопрос юридический позитивизм может предложить урегулировать исследуемые договоры не просто одинаково, а одними и теми же нормами и, например, сократить число регулирующих их законов. Однако юридический позитивизм не дает ответа каким должно быть правовое регулирование. Различные интегративные теории позволяют тем или иным образом сочетать при изучении права как его описание, так и представления о том, какими должны быть нормы правила1, в том числе, учитывая собственно правовую теорию, а также историческое развитие права.
2. Юридическая эпистемология правового и индивидуального регулирования предпринимательской деятельности. Современная западная эпистемология юридического знания, учитывая кризис парадигм в юриспруденции и объективные тенденции социально-экономического развития, предлагает четыре актуальных подхода к правовым исследованиям, рекомендуя сочетать их: междисциплинарный подход (прежде всего, за счет использования достижений социальных наук), макроисследования (приоритет исследованию правовой системы или ее подсистемам над изучением деталей), сравнительно-правовой подход (прежде всего, за счет глобальных вопросов, выходящих за рамки национальных правовых систем), межкультурный синтез (изучение и преодоление национальных культурных и исторических ограничений для решения вопросов, имеющих всемирное значение) 2 .
Государственные и муниципальные образования как субъекты обязательственных отношений. Государственно-частное партнерство как обязательственно-правовая форма взаимодействия публично-правовых образований с частными субъектами
Поскольку к субъектам публичного сектора экономики относятся органы государственных и муниципальные образований, а также иные созданные или управляемые ими юридические лица, то для анализа правового положения субъектов публичного сектора экономики необходимо рассмотреть понятие государственных и муниципальных образований как субъектов гражданского и предпринимательского права.
Необходимо учитывать, что справедливому замечанию С.А. Синицына в современной России фактически принят подход о сочетании частноправовых и публично правовых принципов в координации государственного администрирования 1 . При этом в гражданском законодательстве РФ до настоящего времени остаются нерешенными ключевые проблемы участия в отношениях, регулируемых этим законодательством, Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований. Как отмечается в современной цивилистической литературе «дальнейшее развитие гражданского законодательства, правовое регулирование гражданского оборота и повышение его эффективности требуют определенности в характеристике правосубъектности государства как основополагающего и на текущий момент наиболее проблемного института в сфере участия государства в гражданско-правовых отношениях»2 В соответствии со ст. 124 ГК РФ Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений – гражданами и юридическими лицами. При этом п. 2 названной статьи устанавливает, что к ним как к субъектам гражданского правоотношения применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов.
ГК РФ в большинстве случаев не использует какого-либо единого термина для обозначения указанных субъектов. Не используется для их идентификации и термин «государство». Следует отметить, что термин «государство» в той или иной степени применим не только к самой Российской Федерации, но и к субъектам РФ (в частности, так именуются республики в ст. 5 Конституции РФ).
Субъекты РФ являются самостоятельными субъектами права государственной собственности. Особенно принципиальным разделение значений термина «государство» является для правоприменительных актов в сфере наследственного права, где в разных случаях наследниками выморочного имущества может быть как Российская Федерация, так и три ее субъекта – города Москва, Санкт-Петербург и Севастополь, а также муниципальные образования. При этом в первых двух случаях выморочное имущество переходит в государственную собственность, но ее собственники различаются.
В научных трудах, в ряде подзаконных актов и в новой редакции ГК РФ в п. 5 ст. 66 и в п. 1 ст. 114 используется общий термин «публично-правовое образование». Этот термин около 20 лет используется и в учебной литературе1, где, вероятно, он впервые появился как перевод английского термина body governed by public law, которое, в свою очередь, означает явление, которое континентальная юриспруденция именует юридическими лицами публичного права. В отечественной науке высказываются доводы как за2 , так и против3 введения категории юридического лица публичного права в российском праве.
Российский законодатель не воспринял такую категорий. Это обосновано тем, что выделение юридического лица публичного права допустимо в тех национальных правовых системах, где существует принципиальная возможность деления юридических лиц по отраслевому принципу.
Так, во Франции самостоятельно существуют юридические лица гражданского права (ст. 1832–1873 ФГК4) и торгового (коммерческого) права (ст.
L2010-L229-15 Коммерческого кодекса Франции1). Безусловно, если в данной правовой системе даже в двух отраслях частного права существует самостоятельное регулирование отраслевых юридических лиц, то логичным выглядит появление собственных юридических лиц и в других отраслях, в том числе в публичном праве. Однако в России правовое положение отдельных видов юридических лиц, определяемое в специальных законах (см.: ст. 1 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях», ст. 1 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. №208-ФЗ «Об акционерных обществах» и т.д.) базируется на положениях ГК РФ. Все юридические лица участвуют в отношениях, регулируемых как отраслями, относимыми к частному праву, так и отраслями, относимыми к публичному праву (например, все юридические лица участвуют в налоговых правоотношениях, в административных правоотношениях по поводу государственной регистрации и т.д.)
В теории гражданская правоспособность государственных и муниципальных образований характеризуется в основном как специальная (Е.А. Суханов)2, либо как целевая (А.А. Иванов)3.
Государственное или муниципальное образование обладает способностью иметь и осуществлять большинство прав и обязанностей юридического лица, но для их осуществления оно создает другие субъекты, ограничивая их компетенцию. В то же время, ГК РФ признается сама возможность для органов государственной власти и местного самоуправления приобретать гражданские права и обязанности от своего имени. Следовательно, органы государственной власти и местного самоуправления нельзя рассматривать исключительно как часть соответствующего государственного или муниципального образования (что отличает их от органов юридического лица). Поэтому правоспособность государственного или муниципального образования не отличается принципиально от правоспособности юридического лица и может быть названа общей (если признавать правоспособность юридических лиц общей), в отличие от правоспособности органов власти как юридических лиц, которая ограничивается их компетенцией и потому может быть названа специальной или целевой.
Характерно, что помимо существования в форме юридических лиц органы власти, действующие от государственных и муниципальных образований, могут быть и должностными (то есть физическими) лицами: глава муниципального образования (физическое лицо), имеющий право действовать от его имени (ст. 34, 41 Федерального закона № 131-ФЗ).
Определенную специфику правосубъектности имеют муниципальные образования. Различные аспекты гражданской правосубъектности муниципальных образований исследованы авторами целого ряда диссертационных работ1, научных статей, разделов учебников2 и монографий3. Сложное сочетание публично-правовых и частноправовых начал в регулировании участия муниципальных образований в имущественном обороте приводит к появлению все новых проблем правового регулирования.
Специфика муниципальной собственности состоит в том, что целевое назначение ее объектов ограничено законодательством. В.П. Мозолин справедливо отметил, что в отношении муниципальной собственности «собственнический вектор явно сдвинут в сторону тех видов имущества, которые предназначены для непосредственного обслуживания населения на некоммерческих началах» 1 , собственником такого имущества является само муниципальное образование.2
Вопросы самостоятельного участия муниципальных образований в гражданском обороте достаточно подробно изучены авторами работ, посвященных правосубъектности муниципальных образований, например, О.А. Камаловым 3 , который детально рассматривает соотношение признаков юридического лица и признаков муниципального образования как субъекта гражданских правоотношений. В частности, исследователь приходит к выводу, что приобретение и осуществление органами местного самоуправления прав и обязанностей от имени муниципальных образований не отличается значительным образом от правового положения юридического лица, «поскольку юридическое лицо также приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы»4.
Классификация договорных обязательств субъектов публичного сектора экономики и ее связь с их исполнением
Многочисленность, разнообразие договорных обязательств, которые относятся к предпринимательским обязательствам субъектов публичного сектора экономики ставит вопрос об их внутренней дифференциации. Классификация договорных обязательств нередко является задачей научных исследований по гражданскому и предпринимательскому праву, поскольку классификация позволяет сгруппировать явления, вывести общие черты полученных группировок и затем осуществлять квалификацию конкретных общественных отношений.
Классификация – это сложный логический процесс, преобладающую роль в котором играют деление и определение понятий1.
К исследуемым обязательствам можно применить различные классификации, уже существующие в науке для обязательственных отношений: деление по предмету, деление на поименованные, смешанные и непоименованные, деление предпринимательских обязательств на «горизонтальные», «вертикальные» и внутрихозяйственные. Кроме того, мы предлагали деление в зависимости от того, выступают ли субъекты публичного сектора экономики от своего имени или от имени соответствующего государственного или муниципального образования (контрактные отношения).
Однако поскольку ближайшим родовым понятием по отношению к предпринимательским обязательствам субъектов публичного сектора экономики выступают предпринимательские обязательства и можно говорить о том, что имеет место подсистема единой системы предпринимательских обязательств то наиболее важной видится классификация по трем группам обязательств, традиционно выделяемым в науке предпринимательского права: обязательства, складывающиеся при осуществлении предпринимательской деятельности («горизонтальные» или имущественные), обязательства, возникающие при ее государственном регулировании («вертикальные» или управленческо предпринимательские) и внутрихозяйственные обязательства.2
Имущественные («горизонтальные») обязательства являются самой многочисленной категорией исследуемых предпринимательских обязательств.
К ним относятся те обязательства, где субъект публичного сектора экономики не наделяется властными полномочиями (в отличие от управленческо хозяйственных («вертикальных») обязательств) и в то же время, которые опосредуют экономическое взаимодействие между различными секторами экономики (в отличие от внутрихозяйственных обязательств).
Прежде всего сюда следует отнести все обязательства по закупкам товаров, работ, услуг. Хотя цель вступления субъекта публичного сектора экономики в указанные отношения может быть связана с публичными функциями, например, поддержка производителей определенных товаров, работ, услуг, участвуя в них, такой субъект действует на началах равенства сторон обязательственных отношений.
Кроме того, к таким обязательствам относится большая группа отношений по возмездному предоставлению в пользование государственного или муниципального имущества. Прежде всего речь идет об аренде государственного и муниципального имущества.
По ряду договоров предполагается осуществление субъектами публичного сектора экономики и предпринимателями совместных действий, сопровождаемых и перераспределением имущества: концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции, соглашения о государственно-частном-партнерстве.
Хотя в терминологическом аппарате предпринимательского права категория предпринимательских обязательств занимает центральное место, являясь универсальным правовым средством взаимодействия субъектов предпринимательского права между собой и именно договорным обязательствам посвящена значительная доля диссертаций по предпринимательскому праву1 , однако, такая категория как управленческо-предпринимательские обязательства во многом обделена вниманием современной науки. Как представляется, происходит это в основном потому, что иной вид предпринимательских обязательств – имущественные (или горизонтальные) обязательства, регулируемые, прежде всего, гражданским законодательством, представлены значительно более объемным нормативным материалом. Гражданское законодательство также стремится урегулировать и внутрихозяйственные обязательства, возникающие из корпоративных договоров. Кроме того, сочетание управленческих отношений и договорной форм в целом нетрадиционно и нехарактерно для классического цивилистического понимания, согласно которому «наличие между сторонами отношения власти и подчинения вообще исключает в принципе возможность применения не только гражданского законодательства, но и самой конструкции договора как такового»1, однако, как будет показано ниже, допущение определенных случаев договорного регулирования управленческих отношений позволяет разрешить ряд коллизий и устранить некоторые проблемы применения норм ГК РФ об обязательствах к договорам между предпринимателями и государством.
В науке хозяйственного права было предложено классическое понимание хозяйственно-управленческого (вертикального) обязательства как одной из форм «организации определенных хозяйственных отношений, складывающихся в процессе управления социалистической экономикой» 2 , таких относительных правоотношения, которые «не опосредуют товарно-денежных связей, основаны, как правило, на административном подчинении одной стороны другой, не регулируются гражданским законодательством»3. В отношении выбора термина – «управленческо-предпринимательские» или «вертикальные» обязательства, представляется, что термин «вертикальное обязательство» может неправильно интерпретироваться и смешиваться с понятием вертикального соглашения. Что касается определения управленческо-предпринимательских обязательств, то С.С. Занковским они рассматриваются как обязательства, которые регулируют «предпринимательство с тем, чтобы направить его в требуемое русло, причем на практике возникновение данных обязательств не всегда сопровождается заключением договора, хотя и может рассматриваться в качестве своеобразного соглашения»1. Однако не любое отношение между предпринимателем и органом власти можно рассматривать как управленческо-предпринимательские обязательства. Именно построение ряда властных отношений по модели обязательства – конструкции, рожденной частным правом, является основанием отнесения их к категории управленческо-предпринимательских обязательств.
Несмотря на т,о что государственное регулирование свойственно любому предпринимательскому обязательству и проявляется, например, в установлении императивных требований к качеству товара, работы или услуги, существует ряд обязательств, в которых публичное регулирование предпринимательской деятельности выступает основной целью обязательства. Это, например, обязательства, по размещению нестационарного торгового объекта, по установке и эксплуатации рекламной конструкции, по предоставлению права оказания услуг транспорта на конкретном маршруте. Во всех указанных случаях обязательство возникает между публичным образованием в лице конкретного органа власти и предпринимателем. Существование такого обязательства является предпосылкой для осуществления предпринимателем определенной деятельности.
С.Н. Шишкин называет вертикальные предпринимательские договоры одной из правовых форм государственного регулирования экономики, он относит к ним практически все договоры, стороной которых выступает государство или муниципальное образование1. Представляется, что наличие публичных начал в регулировании договорного обязательства и участие в нем публичного субъекта сами по себе не превращают такое правоотношение в управленческо-предпринимательское. Не являются управленческо-предпринимательскими те обязательства, в которых публичное образование участвует на условиях формального равенства, когда оно вынуждено участвовать в обязательстве для удовлетворения своих потребностей. Например, к таким относятся обязательства по обеспечению государственных и муниципальных нужд обязательства по возмездному отчуждению или предоставлению в аренду государственного или муниципального имущества.
Обязательственные отношения по безвозмездному пользованию государственным или муниципальным имуществом
Пользоваться государственным или муниципальным имуществом можно без оформления договорных отношений. Так виды имущества как дороги общего пользования, лесные участки, административные здания, детские площадки и т.п. предполагают, что правомочие пользования, т.е. извлечение полезных свойств осуществляется на бездоговорной основе и они являются общедоступными на равных условиях. В случаях же использования публичного имущества для профессиональной экономической деятельности, используется иная юридическая форма – обязательственное отношение.
Обязательство по безвозмездному пользованию государственным или муниципальным имуществом относится к предпринимательским обязательствам, поскольку позитивное право справедливо выделяет необходимость договорного оформления отношения по поводу пользования публичным имуществом только при его предоставлению хозяйствующему субъекту. «Обычное» пользование (например, дорогами общего пользования), хотя и может рассматриваться как правоотношение, тем не менее, не подлежит оформлению в форме договорного обязательства.
Безвозмездность договора существенно влияет на содержание правовых норм, определяющих права и обязанности сторон. Поскольку здесь, как указывают Б.М. Гонгало и П.В. Крашенинников, нет встречного предоставления, постольку субъект, передающий что-либо, выполняющий работ, за которую не будет взиматься плата, и т.п., обладает большей свободой, нежели участники возмездных договорных отношений1. К сожалению такими упоминаниями, как правило, ограничивается исследование безвозмездных отношений не только в науке предпринимательского права, но в цивилистике, поэтому для исследования договора безвозмездного пользования государственным или муниципальным имуществом, необходимо разобраться с категорией безвозмездности договора в целом.
Деление договоров в ст. 423 ГК РФ на возмездные и безвозмездные, а также презумпция возмездности договора, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное – одно из немногих общих положений ГК РФ о договоре, не подвергнувшееся изменениям в ходе реформы обязательственного права.
Понимание возмездности или безвозмездности договорного отношения является необходимым для его судебного регулирования. Так, Верховный Суд РФ в определении от 08.06.2015 № 308-ЭС15-6439 по делу № А25-1263/2014 поддержал позицию кассационной инстанции, которая обосновала правомерность снижения судом неустойки по государственному контракту тем, что «взысканная судом апелляционной инстанции неустойка в размере цены контракта влечет безвозмездность сделки и свидетельствует о ее карательном характере».
Этот пример иллюстрирует, что квалификация договорного отношения, особенно между предпринимателем и субъектом публичного сектора экономики в качестве возмездного или безвозмездного является предпосылкой того, что его судебное регулирование не будет противоречить праву.
Наиболее масштабное исследование понятия безвозмездности в отечественном праве проведено А.А. Симолиным1. В своей монографии он, в частности, дал общее понятие безвозмездности для гражданского права, определив, что «безвозмездным будет такое юридическое отношение, которое состоит из обязанности только одного субъекта, не находящейся ни в условной, ни в каузальной зависимости от действия другого контрагента или хотя из обязанности обеих сторон, но если обязанность одной стороны является по своему содержанию лишь определяющей или ограничивающей обязанность противной стороны» 2 . Указанный автор выявил в немецком, французском, русском праве общие правила о влиянии безвозмездности на любые гражданско правовые отношения: особые правила оспаривания безвозмездных сделок несостоятельного должника, особенности виндикации безвозмездно приобретенного имущества3. Подобные последствия безвозмездности существуют и в современных правовых системах. Так, в украинском праве безвозмзедность имеет два последствия: а) сторона, которая передает другой стороне имущество бесплатно, может приобрести дополнительные права, которыми не наделяется лицо, которое отчуждает имущество за плату, либо освобождается от обязанностей, которые возлагаются на отчуждателя имущества по возмездным договорам; б) безвозмездные договоры, как правило, предусматривают пониженную ответственность отчуждателя имущество по сравнению с возмездными договорами1. Перуанский ученый С. Альварес указывает также на повышенную формальность безвозмездных договоров2.
Однако сама само определение безвозмездности, в основе которой лежит идея о наличия обязанности лишь у одной из сторон отношения представляется теоретически неверным. Во-первых, договорное обязательство, где лишь у одной из сторон имеется обязанность, выделяется в рамках другой дихотомии, основанной не на критерии возмездности, и именуется в современной науке односторонне-обязывающим3. Во-вторых, если обратиться к центральному для современной социлогии исследованию типичного безвозмездного отношения – дара, выполненному М. Моссом для определения исторических истоков торгового права, мы увидим, что дар выступает при зарождении правовых и экономических отношений как основа обмена, обусловленная тем, что одариваемый обязан совершить ответный дар и это правило, наиболее ярко проявляющееся в исследованных им обычаях обществ Полинезии так или иначе отразилось в памятниках многих народов 4 . Получается, что сама сущность дара не противоречит идее обмена. Обязанность что-либо подарить входит в содержание отношения между дарителем и одаряемым, хотя и не охраняется современным правом. Однако именно это свойство позволяло дару быть основой дарообменной экономики до появления товарно-денежных отношений. Показательно, что современной социлогией также предпринимаются попытки объяснить концепцией дара, дарообмена, деятельность некоммерческих организаций, например, университетов1, объясняющие, почему такие организации не следует оценивать как предпринимателей.
Вероятно, с Д.И. Мейера началась традиция называть безвозмездность исключением. «Большая часть сделок, совершаемых в юридическом быту, принадлежит к сделкам возмездным … как условие действия, эквивалент получает юридическое значение и мы вправе основать на нем деление сделок: отсутствие вознаграждения при сделке имеет такое влияние на право участников, необходимость вознаграждения - иное. Например, я дарю вещь другому лицу: я передаю ее, и никакое действие лица одаряемого в мою пользу не составляет условие моего действия» 2 . Последнее положение свидетельствует о противпоставлении им безвозмездных и условных сделок. Отсюда следует вопрос о допустимости дарения под условием, являющийся для цивилистики по мнению М.И. Брагинского «традиционным»3. Как представляется, этот вопрос может быть разрешен только при рассмотрении всей категории безвозмездности, а не только дарения как одного из его видов.
Обычному русскому гражданскому праву было свойственно дарение под условием, отмечалось, что «понятие о безвозмездности сделки не исключает возможности совершать дарение в виду какой-нибудь услуги, и самое дарение не утрачивает чрез то характера сделки безвозмездной», при этом «не изменяет характера дарения и обыкновение при даре острой вещи давать дарителю какую-либо мелкую монету, так как последняя не играет здесь роли эквивалента вещи; притом это обыкновение, довольно распространенное не только в крестьянском, но и в других сословиях, не имеет вовсе юридического характера», к случаям таких обычаев относился, в том числе, обмен нательными крестами («крестовое братство»)1, который по своей сути представлял собой не мену, а именно два встречных дарения.