Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. Правовая характеристика вспомогательных репродуктивных технологий 20
1.1. Понятие и признаки вспомогательных репродуктивных технологий как правового явления 20
1.2. Вспомогательные репродуктивные технологии: соотношение частноправовых и публично-правовых начал 50
1.3. Тенденции развития вспомогательных репродуктивных технологий в отечественном и зарубежном законодательстве 70
ГЛАВА 2. Место суррогатного материнства в системе вспомогательных репродуктивных технологий 88
2.1. Правовые основы суррогатного материнства как метода вспомогательных репродуктивных технологий .88
2.2. Установление происхождения детей при использовании метода суррогатного материнства 111
2.3. Правовое положение эмбриона человека 136
ГЛАВА 3. Договор суррогатного материнства как средство реализации метода вспомогательных репродуктивных технологий 161
3.1. Правовая природа отношений, возникающих при использовании метода суррогатного материнства 161
3.2. Особенности реализации обязательственных правоотношений, возникших из договора суррогатного материнства 180
Заключение 201
Список использованной литературы 207
- Вспомогательные репродуктивные технологии: соотношение частноправовых и публично-правовых начал
- Тенденции развития вспомогательных репродуктивных технологий в отечественном и зарубежном законодательстве
- Установление происхождения детей при использовании метода суррогатного материнства
- Особенности реализации обязательственных правоотношений, возникших из договора суррогатного материнства
Вспомогательные репродуктивные технологии: соотношение частноправовых и публично-правовых начал
Право иметь детей относится к одному из важнейших прав человека. Задача же государства состоит в создании условий для реализации этого права, в том числе и путем создания правового режима применения методов вспомогательных репродуктивных технологий8.
В последние десятилетия медицинские технологии стремительно развиваются, в результате чего растет число детей, рожденных с применением методов искусственной репродукции человека. Можно говорить уже о следующем поколении «детей из пробирки», поскольку самые первые «участники» становятся родителями. Фактически ВРТ - лечение давно выросло из узко специальной отрасли науки, поэтому, определяя правовую природу отношений по реализации репродуктивных прав с использованием ВРТ, отмечается их межотраслевой характер, охватывающий нормы конституционного, административного, гражданского, семейного права. К числу особенных элементов данного института относятся отношения по применению ВРТ; гражданско-правовые договоры и иные договоры, имеющие направленность на реализацию репродуктивных прав, в том числе с использованием элементов договора об оказании медицинских услуг; установление происхождения детей, в том числе и после смерти лиц, которым принадлежал генетический материал, путем применения ВРТ; защита репродуктивных прав гражданско-правовыми методами.
По мнению В.В. Самойловой, в семейном праве репродуктивные права следует рассматривать как совокупность возможностей человека на обеспечение рождения ребенка, что влечет возникновение семейных, гражданско-правовых отношений ребенка с родителями и другими членами семьи, которые, учитывая возможности ВРТ, могут не иметь генетической и биологической связи с ребенком. При этом она предлагает разграничивать понятия кровное родство, охватывающее биологическую и генетическую связи, а также приравненное к нему юридическое родство.9
Проведение научного анализа правового регулирования ВРТ требует прежде всего формулировки терминологического аппарата, следовательно, определение понятия и выделение признаков ВРТ как правового явления представляется важной исследовательской задачей.
К.А. Кириченко, анализируя различные источники, выделяет в понятийном отношении два концептуальных подхода, которые могут быть условно обозначены как «медикализированный» и «фамилизированный»10.
«Медикализированный» подход, как и следует из предложенного для него обозначения, делает акцент на технологической, медицинской составляющей ВРТ, а сами они рассматриваются как способ лечения бесплодия. При реализации данного подхода нормативно-правовые акты могут использовать, к примеру, такие определения ВРТ: «один из методов терапии бесплодия, при котором отдельные или все этапы зачатия и раннего развития эмбрионов осуществляются вне организма»; «медицинские технологии, которые применяются в целях разрешения проблемы бесплодия»; «комплекс медицинских мероприятий по диагностике, лечению и реабилитации, направленных на коррекцию репродуктивной деятельности граждан»; «применение медицинских методов для достижения беременности иными, чем половое сношение, способами»; «совокупность способов и условий применения новых медицинских технологий для поддержки репродукции, при которых осуществляется искусственная инсеминация либо один из методов оплодотворения in vitro»; «медицинские технологии, позволяющие бесплодным парам осуществлять репродукцию». Иными словами, определение ВРТ дается через понятия способа лечения бесплодия или, в более мягком варианте, - медицинских технологий.
Однако существует и более широкое понимание правовой сущности методов вспомогательной репродукции, отраженное в «фамилизированном» подходе. Указанный подход основан на том, что для права медицинская составляющая вспомогательной репродукции имеет только второстепенное значение, а использование соответствующих методов должно рассматриваться как реализация субъективных прав, и прежде всего права на создание семьи. «Фамилизированный» подход представляет ВРТ одним из способов появления детей в семье, а последствия применения ВРТ, как и следует из предназначения последних, предполагают реализацию права на уважение уже созданной семейной жизни и возможность установления юридических отношений лица с ребенком. Юридически значимой особенностью ВРТ как способа реализации права на создание семьи является особый субъектный состав отношений: появление в самом процессе репродукции третьих лиц, осуществляющих свои действия для реализации потенциальными родителями их права на создание семьи. Однако рассматриваемый «фамилизированный» подход в определении ВРТ в случае законодательного закрепления может привести к их использованию лицами, состоящими в однополых союзах, а также одинокими мужчинами, желающими реализовать свое право на создание семьи.
Надо отметить, что в настоящее время в большинстве государств мира, включая Российскую Федерацию и Республику Таджикистан, в определении ВРТ доминирует «медикализированный» подход. Так, согласно ч. 1 ст. 55 «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» вспомогательные репродуктивные технологии представляют собой методы лечения бесплодия, при применении которых отдельные или все этапы зачатия и раннего развития эмбрионов осуществляются вне материнского организма (в том числе с использованием донорских и (или) криоконсервированных половых клеток, тканей репродуктивных органов и эмбрионов, а также суррогатного материнства)11. В законодательстве Республики Таджикистан не закреплено само понятие ВРТ, но в ст. 14 Закона республики «О репродуктивном здоровье и репродуктивных правах» указано, что граждане имеют право на лечение бесплодия, в том числе с применением разрешенных современных репродуктивных технологий.12
С одной стороны, указанный подход позволяет рассматривать ВРТ как один из способов избавления от бесплодия, что в юридическом смысле предполагает реализацию субъектом своего права на здоровье. С другой - данный подход в легальном определении ВРТ не позволяет решить целый ряд вопросов, основным из которых является отражение возможности применения ВРТ лицам, у которых формально нет бесплодия. Бесплодие - это неспособность сексуально активной, не использующей контрацепцию пары добиться беременности в течение одного года.13 При этом в Приказе Минздрава России от 30 августа 2012 г. №107н «О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению» в качестве одного из оснований проведения женщине искусственной инсеминации названо отсутствие полового партнера.14 Таким образом, предполагается, что незамужняя женщина вправе воспользоваться ВРТ не только в случаях, когда она бесплодна, но и когда она фактически не имеет возможности обзавестись ребенком естественным
Тенденции развития вспомогательных репродуктивных технологий в отечественном и зарубежном законодательстве
Важность причисления к субъектам ВРТ абсолютно здоровых женщин, способных родить ребенка, равно как и одиноких мужчин, обусловливается соблюдением естественных прав человека. Практика рождения ребенка суррогатной матерью для одинокого мужчины уже есть, однако таким мужчинам в настоящее время приходится пользоваться услугами суррогатных матерей за пределами России ввиду наличия ограничительных норм в российском законодательстве.
До вступления в силу Федерального закона от 21 ноября 2011 г. №323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» возникали проблемы при регистрации ребенка, рожденного суррогатной матерью для супругов, не состоящих в браке, или одинокой женщины. Имел место отказ в ЗАГСе Калининского района г.Санкт-Петербурга, однако суд впоследствии вынес решение в пользу одинокой матери82. Также в Москве в 2010 г. впервые было выдано свидетельство о рождении ребенка одинокому мужчине, которому ребенка родила суррогатная мать
В настоящее время проблем при регистрации ребенка родителями, не состоящими в браке, или одинокой женщиной в случае рождения ребенка суррогатной матерью, не возникает. Но все же остается открытым вопрос регистрации ребенка одиноким мужчиной, если он воспользовался услугами суррогатной матери.
Совершенно необоснованным было бы признание права на использование суррогатного материнства только за парами и одинокими женщинами, при этом лишив этого права одинокого мужчину. Во Франции, например, 17 мая 2013 г.
Таким образом, совершенно очевидно, что в настоящее время необходимо внести ясность и четкость в наличие права одинокой женщины и одинокого мужчины на применение методов ВРТ. Для решения этих проблем необходимо вмешательство законодателя. Представляется, что в Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. №323-ФЗ следует внести дополнение в п.3 ст. 55 и закрепить его в следующей формулировке: «Одинокая женщина либо одинокий мужчина также имеют право на применение вспомогательных репродуктивных технологий при наличии информированного добровольного согласия на медицинское вмешательство» - и в п. 9 ст. 55: «… либо одинокой женщиной, либо одиноким мужчиной, для которых вынашивание и рождение ребенка невозможно по медицинским или иным показаниям».
При этом необходимо учитывать, что основаниями для применения ВРТ для одинокой женщины или для одинокого мужчины являются те же, что и для пар, состоящих или не состоящих в браке.
Таким образом, несмотря на то, что вопросы регулирования отношений, возникающих в рамках института суррогатного материнства, на сегодняшний день регулируются нормами нескольких отраслей права, действующее законодательство в этой области является пробельным. Остаются нерегулируемые зоны, что существенно нарушает права граждан, которые хотели бы стать родителями при помощи ВРТ. При этом в России данный способ рождения детей развивается и с каждым годом приобретает все большее распространение.
Е.С. Митрякова полагает, что целесообразно принять отдельный федеральный закон наподобие Закона Кыргызской Республики от 13 января 2000 ouvrant le mariage aux couples de personnes de mme sexe. URL: http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000027414540&date Texte=&categorieLien=id (дата обращения: 15.03.2014). года №5 «О репродуктивных правах»85. «Вышеназванный закон, как и любой другой, нельзя назвать идеальным, он не снимает всех проблем, могущих возникнуть при суррогатном материнстве. Тем не менее, статья 18 Закона «Право на использование метода суррогатного материнства» гораздо более детально, чем российский Семейный кодекс, говорит о допустимости и последствиях применения данного способа ВРТ».
Нельзя также не отметить, что в доктрине отсутствует единообразный подход к решению вопроса о том, нормы какой отрасли права должны регулировать связанные с применением ВРТ общественные отношения.
В настоящее время в России нет такой отрасли права, которая полностью урегулировала бы весь комплекс отношений в области применения суррогатного материнства. Репродуктивные права ныне представляют собой комплексный институт, представляющий собой совокупность норм частного и публичного права и не охватываемый в полной мере ни одной из существующих отраслей современного права. О репродуктивных правах можно говорить и в контексте общей теории права, международного права, конституционного права, административного и налогового права, рассматривая их как составную часть прав человека. Репродуктивные права можно также рассматривать в рамках комплексной отрасли медицинского права, которая в России находится только в стадии становления. Существует безусловная связь и между репродуктивными правами и гражданским и семейным правом. Следует также отметить необходимость установления взаимосвязи репродуктивных прав и налогового права, а именно, предлагается внести изменения в налоговое законодательство в виде норм, стимулирующих использование ВРТ, позволяющих снизить расходы граждан на ВРТ за счет возврата налога на доходы физических лиц.
Установление происхождения детей при использовании метода суррогатного материнства
В случае отсутствия брачных отношений между родителями ребенка законом предусмотрены две возможности установления отцовства – добровольное (на основании совместного заявления родителей) и установление отцовства в судебном порядке. Судебное установление, в свою очередь, можно разделить на установление отцовства в исковом производстве и установление факта признания отцовства в порядке особого производства, когда отец ребенка уже умер и такое установление требуется для защиты имущественных прав ребенка.
Установление (оспаривание) отцовства по своей юридической природе относится к семейно-правовым мерам защиты. Защита в данном случае реализуется исключительно в юрисдикционной форме и может выступать либо в качестве самостоятельного способа защиты оспариваемого права (например, требование об установлении материнства или отцовства), либо в качестве необходимой предпосылки применения иных способов защиты (например, для взыскания алиментов на содержание детей).
При установлении отцовства в судебном порядке, как свидетельствует практика, истцом, чаще всего, выступает мать ребенка, при этом отец всячески препятствует этому, нарушая тем самым права и интересы несовершеннолетнего. В изложенной ситуации суд в принудительной форме устанавливает отцовство лица и, следовательно, наделяет его всем комплексом прав и обязанностей в отношении ребенка. Однако, если мужчина не желает быть отцом добровольно, трудно представить, что он будет осуществлять свои обязанности родителя принудительно221. На практике известны случаи, когда мужчина, не желая становиться отцом ребенка, но признанный таковым решением суда, начинает мстить женщине и общему ребенку, делать их жизнь невозможной. Нередко месть реализуется через применение психического и физического насилия, создание трудных жизненных ситуаций.
Как правило, основная причина принудительного установления отцовства в судебном порядке связана с единственной целью – взыскание алиментов. Однако родительские обязанности не исчерпываются необходимостью содержать детей материально, к тому же взыскиваемые суммы могут быть ничтожно малы либо отсутствовать совсем, поскольку взыскание невозможно в силу отсутствия заработка или иного дохода у отца ребенка. При этом основания для осуществления родительских прав у лица уже возникли. Складывающаяся ситуация не всегда отвечает интересам ребенка, что противоречит одному из основополагающих принципов семейного права. Преодоление такой ситуации видится в том, что судья даже при наличии доказательств, с достоверностью подтверждающих происхождение ребенка от данного лица, должен выносить судебное решение об установлении отцовства исключительно в интересах ребенка. По мнению Е.Д. Гаврилюк, необходимо закрепить в семейном законодательстве норму, согласно которой достаточным юридическим основанием для взыскания алиментов будет являться факт биологического происхождения ребенка от определенного лица. А правовым последствием такого юридического факта целесообразно считать наступление не родительских прав, а только обязанности по содержанию несовершеннолетнего ребенка222.
Представляется также возможным в данном случае применять процедуру медиации, при которой стороны, не доводя решение вопроса о содержании несовершеннолетнего ребенка до суда, смогут урегулировать его на основе добровольного согласия при помощи посредника. К сожалению, несмотря на то, что Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с
Гаврилюк Е.Д. Указ.соч. С. 20-23. участием посредника (процедуре медиации)»223 действует в нашей стране с 2011 г., говорить о его широком применении в разрешении семейно-правовых споров пока рано. Вместе с тем медиация является важнейшим фактором формирования институтов гражданского общества, в рамках которых реализуются такие ценности, как свобода волеизъявления граждан, приоритет мирных способов разрешения конфликтов над принудительным. Стоит отметить, что в материалах судебной практики можно встретить как положительный, так и отрицательный опыт внедрения медиации в рамках разрешения споров о взыскании алиментов на содержание ребенка. Например, в ходе рассмотрения дела по иску Р. к Д. об установлении отцовства и взыскании алиментов судом было предложено урегулировать спор с участием медиатора, но стороны настаивали на рассмотрении дела судом, кроме того, ответчиком было заявлено ходатайство о назначении судебно-генетической экспертизы.224 Другой пример. Гражданка Г. обратилась с исковым заявлением о взыскании с гражданина Г. алиментов на содержание несовершеннолетнего ребенка 06.03.2002 г. рождения в твердой денежной сумме. Судом сторонам был разъяснен порядок разрешения данного спора с помощью процедуры медиации, о проведении которой стороны в дальнейшем заключили соглашение. Результатом проведенной процедуры явилось заключенное сторонами медиативное соглашение, которое было утверждено судом как мировое соглашение. Решением, принятым сторонами с участием медиатора, были учтены финансовые возможности ответчика, а также фактические потребности несовершеннолетнего ребенка.
Особенности реализации обязательственных правоотношений, возникших из договора суррогатного материнства
Кроме того, поскольку законодательство не может предусмотреть все варианты договорных отношений, действующий ГК РФ признал возможность заключения как поименованных, так и непоименованных договоров. Следовательно, если законодатель не оговорил в ГК РФ возможность применения норм гл. 39 «Возмездное оказание услуг» к договору о суррогатном материнстве, договор о суррогатном материнстве можно считать непоименованным договором.
По мнению Д.В. Огородова, договор о суррогатном материнстве -смешанный договор, сочетающий в себе элементы поименованных (купля-продажа, возмездное оказание услуги) и непоименованных договоров (договор о вынашивании детей). С одной стороны, в силу свободы договора (ст. 421 ГК РФ), стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами; договор, в котором содержатся элементы различных договоров, с другой – участники связаны отношениями особого рода. Поскольку от содержания и надлежащего выполнения условий договора зависит не только реализация прав самих участников, но и судьба рожденного впоследствии ребенка, необходима четкая законодательная регламентация таких отношений.
В этой связи интересен пример Украины, в гражданском законодательстве которой также нет специальной главы, посвященной договору суррогатного материнства. При этом глава 63 Гражданского кодекса Украины определяет общие положения оказания услуг, которые могут быть как возмездные, так и безвозмездные, кроме того она определяет основания и порядок возмещения исполнителю фактических затрат по договору о безвозмездном предоставлении услуг (ст. 904), а также ответственность исполнителя за нарушение договора о предоставлении услуг (ст. 906).290
Таким образом, положения об оказании услуг в полной мере отражают возможные интересы участников программы суррогатного материнства и могут быть эффективно использованы при заключении договора об оказании услуг суррогатного материнства.
В Республике Беларусь положения о договоре суррогатного материнства включены в Закон «О вспомогательных репродуктивных технологиях» (ст. 21).291 Данные положения определяют субъектный состав, условия заключения договора, его существенные условия, а также основания его безвозмездности. Вместе с тем закон не содержит положений об ответственности участников.
В нашей стране, как правило, в основе отношений, возникающих между потенциальными родителями (одним из них) и суррогатной матерью, также лежит договор возмездного оказания услуг. Вместе с тем, как показывает практика, в наименование договора не включается такая характеристика, как «возмездность», в связи с чем договор именуется сторонами как «договор об оказании услуг суррогатного материнства».
С учетом действующего гражданского законодательства и практики оформления договорных отношений участников программы «суррогатное материнство», можно сделать вывод о том, что договор о суррогатном материнстве не относится ни к одному из известных российскому гражданскому законодательству договоров, и, следовательно, нуждается в отдельной правовой регламентации. Следует согласиться с Е.В. Григоровичем, который предлагает включить договор на использование искусственных методов оплодотворения в Гражданский кодекс Российской Федерации как самостоятельный вид договора наряду с договором перевозки, комиссии, поручения и других.292
Представляется целесообразным дополнить вторую часть Гражданского кодекса РФ новой главой «Договор суррогатного материнства», нормы которой будут учитывать особенности регулируемых отношений между участниками программы.
174
Договор суррогатного материнства, как и любой другой гражданско-правовой договор, нуждается в правовой квалификации в рамках гражданского права.
По мнению Е.С. Митряковой, предметом договора о суррогатном материнстве выступает оказание возмездных услуг суррогатной матерью по вынашиванию и рождению генетически чужого ей ребенка для дальнейшей передачи его заказчикам.293 Схожим образом предмет договора суррогатного материнства определяет и А.А. Пестрикова, характеризуя его как действия суррогатной матери по вынашиванию и рождению ребенка (т.е. оказание специфической услуги нареченным родителям) и согласие суррогатной матери на регистрацию ребенка нареченными родителями.294
Хотелось бы обратить особое внимание на то, что предметом договора суррогатного материнства не является передача ребенка, как отмечает О.Ю. Косова295. Ребенок, совершенно очевидно, не может выступать объектом договора. Таким образом, при заключении договора между потенциальными родителями и суррогатной матерью предметом договора выступает оказание своеобразной услуги, за которую суррогатная мать получает или не получает вознаграждение по договору. Вместе с тем, предмет договора суррогатного материнства должен предусматривать дачу согласия суррогатной матери на регистрацию рождения ребенка заказчиками в качестве родителей и обязанность родителей зарегистрировать ребенка в установленном законом порядке.