Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Теоретические основы правового регулирования отношений в сфере
1. Прямые иностранные инвестици: проблема определения понятия 14
2. Уровни правового регулирования прямых иностранных инвестиций 46
Глава 2. Система изъятий из национального р ежима прямых иностранных инвестиций в России и Китайской Народной Республике 85
1. Виды изъятий из национального режима, применяемых в отношении организаций с прямыми иностранными инвестициями в Российской Федерации и КНР 85
2. Влияние норм ВТО на развитие принципа национального режима прямых иностранных инвестиций в Российской Федерации и Китайской Народной Республике 121
Глава 3. Пути совершенствования законодательства Российской Федерации о прямых иностранных инвестициях 159
1. Общее и особенное в правовом регулировании сферы прямых иностранных инвестиций в Российской Федерации и Китайской Народной Республике 159
2. Проблемы правового регулирования привлечения прямых иностранных инвестиций в Россию и концептуальные подходьг к их решению 185
Заключение 214
Список литературы
- Уровни правового регулирования прямых иностранных инвестиций
- Влияние норм ВТО на развитие принципа национального режима прямых иностранных инвестиций в Российской Федерации и Китайской Народной Республике
- Общее и особенное в правовом регулировании сферы прямых иностранных инвестиций в Российской Федерации и Китайской Народной Республике
- Проблемы правового регулирования привлечения прямых иностранных инвестиций в Россию и концептуальные подходьг к их решению
Введение к работе
Актуальность темы исследования обусловлена рядом социально-экономических, политических и юридических причин.
Социально-экономические причины. Вступление Российской Федерации 22 августа 2012 г. во Всемирную торговую организацию (далее – ВТО), ее участие в других международных интеграционных процессах имеют большое социальное значение, поскольку тесно связаны с развитием национальной экономики. Поэтому Россия должна учитывать опыт других государств, которые в зависимости от сложившейся экономической ситуации предпринимают различные меры для того, чтобы удержать или привлечь прямые иностранные инвестиции (далее – ПИИ), а в некоторых случаях, наоборот, ограничить их объемы.
Руководство Российской Федерации неоднократно озвучивало намерение повысить объем привлеченных иностранных инвестиций. При этом из всех иностранных инвестиций именно ПИИ ввиду их ориентированности на создание производства и привнесение в него современных технологий способствуют комплексной модернизации экономики. К сожалению, государственное управление в данной сфере вряд ли можно назвать успешным. В связи с этим актуальными являются проведение системных исследований проблем правового регулирования в такой сфере, как прямые иностранные инвестиции, а также форм государственного воздействия на деятельность коммерческих юридических лиц с ПИИ, в том числе в зарубежных странах, лидирующих в мире по объемам привлеченных инвестиций такого рода.
Политические причины. В связи с вхождением в состав РФ Республики Крым страны Европейского союза, США, Япония и их партнеры продолжают вести в отношении России ограничительную политику. Поэтому именно Китай долгое время будет основным экономическим и политическим партнером России. Ведь согласно данным Росстата в 2015 г. четвертое место в российском экспорте и импорте занимает Китайская Народная Республика. Кроме того, РФ и КНР являются партнерами в рамках группы БРИКС, ведущими участниками Азиатского банка инфраструктурных инвестиций, входят в состав Шанхайской организации сотрудничества. О значимости КНР как стратегического партнера говорят также визиты
Президента РФ в Пекин в 2014, 2015, 2016 гг. Поэтому в целях дальнейшего развития партнерских отношений с КНР на высшем политическом уровне возрастает необходимость укрепления двусторонних экономических связей, в том числе сотрудничества в сфере инвестиций. Это, в свою очередь, порождает необходимость изучения права КНР, касающегося инвестиционных отношений.
Юридические причины. Проблемы, возникающие в сфере правового регулирования отношений, связанных с прямыми иностранными инвестициями, в Российской Федерации обусловлены прежде всего коллизионностью и фрагментарностью положений регламентирующих их нормативных правовых актов, наличием в них пробелов, а также отсутствием механизма реализации ряда гарантий ПИИ. Так, в законодательстве не закреплен порядок компенсации при национализации иностранных инвестиций, отсутствует само определение и национализации. Законодательно установленные критерии ПИИ явно дискуссионны, так как не дают возможности отделить понятие «иностранный инвестор» от понятия «предприниматель», а осуществление ПИИ – от предпринимательской деятельности. Кроме того, в юридической науке нет единого подхода к пониманию прямых иностранных инвестиций, что зачастую обусловливает приравнивание к ПИИ любых объектов гражданских прав.
В связи с этим интерес представляет опыт Китайской Народной Республики. Выбор для сравнительного анализа Китая обусловлен указанными политическими причинами, его лидерством по привлечению ПИИ, а также успехами в создании с нуля за относительно короткий срок законодательства, регулирующего инвестиционные отношения1. Кроме того, Китай, как и Россия, долгое время принадлежал к социалистической правовой семье, а в настоящее время во многом руководствуется принципами континентальной правовой системы. КНР тоже совершила переход от плановой административной экономики к рыночной, правда, путем довольно длительных реформ. При этом исторически между Китаем и Россией сложились тесные взаимоотношения, в том числе в сфере права.
Сравнительно-правовое исследование государственного управления рецепции прямых иностранных инвестиций в Китае и в России позволит выделить общее и особенное в данной сфере, выявить
1 Здесь и далее рассматривается законодательство КНР без учета нормативных правовых актов, действующих на территориях специальных административных районов Сянган (Гонконг) и Аомэнь (Макао), а также провинции Тайвань.
достоинства и недостатки отечественного законодательства и дать рекомендации по устранению последних с опорой на выявленные преимущества законодательства Китайской Народной Республики.
Все изложенное и обусловило выбор темы диссертационного исследования.
Степень научной разработанности темы. Проблемы правового регулирования ПИИ были предметом анализа отечественных и зарубежных ученых.
Так, авторские определения понятия прямых иностранных инвестиций формулировали в своих трудах О. М. Антипова, В. С. Белых, П. Бернардини, В. А. Бублик, Н. Н. Вознесенская, Вэй И Ло, Н. Г. Доронина, Д. К. Лабин, Ли Сяося, В. Н. Лисица, А. В. Май-фат, С. П. Мороз, С. В. Николюкин, К. Н. Нилов, Г. Д. Отнюкова, В. Ф. Попондопуло, Н. Г. Семилютина, С. Субеди, Сяовэнь Тянь, И. З. Фархутдинов, М. Г. Холкина, Хэ Байсун, Цао Цзюнь, Цао Цзяньмин, Чжао Сянлинь, Шань Вэньхуа, Г. Н. Шевченко, С. Шилл, Ян Лун Ган.
Режим прямых иностранных инвестиций изучали И. А. Беляева, П. Бернардини, Н. Г. Доронина, Д. К. Лабин, К. Н. Нилов, Н. Г. Семилютина, Цзинчжоу Тао, С. В. Усоскин, И. З. Фархутди-нов. Особенности применения ограничительных и преференциальных изъятий из национального режима в отношении иностранных инвесторов анализировали Д. Ю. Байдаров, Ю. А. Крохина, В. Н. Лисица, А. В. Степанченко, А. В. Трапезников, А. Е. Фильчен-ко, Р. М. Хасанов. Правовому регулированию отношений в сфере прямых иностранных инвестиций в рамках ВТО посвящены работы П. Делиматиса, Д. К. Лабина, М. Мулинуэво. К сожалению, исследования сферы правового регулирования прямых иностранных инвестиций в свете присоединения России к Всемирной торговой организации ведутся в недостаточной степени. В основном это работы общетеоретической направленности В. С. Белых, Л. Н. Берг, В. Д. Перевалова, В. И. Шерпаева, В. М. Шумилова.
Проблемы становления законодательства КНР, регулирующего отношения в области ПИИ, рассматривали Ву Бо, Л. К. Вольф, А. В. Губарева, Дин Жуджунь, Гао Синьцай, Го Вэнькай, Ли Кэч-жень, Лю Кэ И, Тен Хунцин, Чен Цзилун, Чжан Чжен И, Цю Жунь Гень, Цзинь Ченхуа, Р. А. Шепенко. Вопросы имплементация норм ВТО в законодательство КНР о правовом регулировании отноше-
ний в сфере ПИИ анализировали Бай Хунпин, Ван Цзин И, Вэй И Ло, Гао Синьцай, Лин Ван, Луо Цзя, Пань Лимин, Сю Шаша, Ху Цзяньмин, Шань Вэньхуа.
Вместе с тем комплексного исследования в сравнительно-правовом аспекте законодательство России и КНР, регулирующее соответствующие правоотношения, не получило.
Объектом диссертационного исследования выступает комплекс правоотношений, связанных с правовым регулированием процесса прямого иностранного инвестирования в России и в Китайской Народной Республике.
Предмет настоящего исследования – режим правового регулирования прямых иностранных инвестиций в РФ и КНР, доктриналь-ные исследования вопросов правового регулирования прямых иностранных инвестиций, а также арбитражная и судебная практика.
Цель диссертационной работы – комплексный сравнительно-правовой анализ правового регулирования отношений в сфере ПИИ в России и в Китайской Народной Республике, определение специфики такого регулирования в названных странах, а также выявление проблем правового регулирования прямых иностранных инвестиций в РФ и разработка научно обоснованных путей их решения.
Для достижения этой цели были поставлены и решались следующие задачи:
-
провести анализ сущности понятия «прямые иностранные инвестиции», вывести его юридическое определение;
-
выявить уровни правового регулирования прямых иностранных инвестиций;
-
провести комплексный анализ правовых режимов прямых иностранных инвестиций в России и КНР, выявить ограничительные и преференциальные изъятия из этих режимов;
-
исследовать влияние вступления России и КНР во Всемирную торговую организацию на правовое регулирование отношений в сфере прямых иностранных инвестиций;
-
определить сходство и различия правового регулирования осуществления прямых иностранных инвестиций в Российской Федерации и Китайской Народной Республике;
-
выявить проблемы правового регулирования сферы прямых иностранных инвестиций в РФ и предложить пути их решения.
Научная новизна исследования. Данная работа является первым комплексным сравнительно-правовым исследованием вопросов правового регулирования отношений в сфере прямых иностранных инвестиций в России и Китайской Народной Республике. Благодаря изучению законодательных установлений, положений доктрины и судебной практики определены проблемы правового регулирования прямых иностранных инвестиций и обозначены возможные пути их решения, в том числе с учетом иностранного опыта. В работе сформулированы выводы, обладающие научной новизной, и внесен ряд предложений по совершенствованию действующего отечественного законодательства. В ходе исследования на основе сравнительного анализа выделены признаки прямых иностранных инвестиций, что в свою очередь позволило сформулировать определение понятия «национализация иностранных инвестиций»; предложена авторская классификация ограничительных изъятий из национального режима, применяемых к прямым иностранным инвестициям и лицам, осуществляющим их в РФ и КНР.
Научно-теоретическая и практическая значимость работы.
Положения и выводы, содержащиеся в диссертации, обогащают понятийный аппарат, содействуют решению ряда актуальных проблем правового регулирования сферы прямых иностранных инвестиций. Исследование способствует составлению комплексного представления о правовом регулировании ПИИ в КНР, что может быть использовано для переосмысления направленности регулирования данного процесса в РФ.
Кроме того, в диссертационном исследовании сформулированы рекомендации и предложения, направленные на совершенствование российского законодательства, регулирующего отношения в сфере прямых иностранных инвестиций.
Материалы диссертации, теоретические положения и выводы могут быть использованы в научно-исследовательской и учебно-педагогической деятельности, применяться в преподавании учебных дисциплин и спецкурсов «Международное частное право», «Предпринимательское право», «Инвестиционное право», «Корпоративное право», «Сравнительное правоведение».
Методология и методы исследования обусловлены его объектом и предметом. В работе использованы общенаучные и специальные методы. Так, системный подход применялся при рассмотрении про-
цесса осуществления прямых иностранных инвестиций в контексте правового регулирования экономики. Методы индукции и дедукции, анализа и синтеза, аналогии, дескриптивный метод применялись для выявления факторов и закономерностей, влияющих на правовое регулирование процесса прямого иностранного инвестирования. Для объективного описания исследуемых отношений использовался метод сбора и обработки данных. Применение формально-юридического и сравнительно-правового методов позволило сформулировать авторские определения ряда понятий, а также выявить общее и особенное в правовом регулировании прямых иностранных инвестиций в национальном законодательстве и документах о вступлении во Всемирную торговую организацию РФ и КНР.
Теоретическая основа исследования. В основе исследования лежат разработки в области международного частного права, предпринимательского права, гражданского права, теории государства и права отечественных и зарубежных ученых-правоведов: С. С. Алексеева, А. Г. Богатырева, X. Кетца, В. М. Корельского, С. Монт, А. Ф. Ноздрачева, В. Д. Перевалова, Н. А. Пьянова, М. Н. Семяки-на, Е. А. Суханова, А. В. Трапезникова, К. Цвайгерта.
Нормативную основу исследования составляют: 1) нормативные правовые акты Российской Федерации и Китайской Народной Республики, посвященные правовому регулированию прямых иностранных инвестиций; 2) двусторонние инвестиционные соглашения РФ и КНР с различными государствами; 3) Протоколы о присоединении Российской Федерации и Китайской Народной Республики к Всемирной торговой организации; 4) международные соглашения, регулирующие иностранное инвестирование; 5) многосторонние международные договоры государств в сфере правового регулирования иностранных инвестиций.
Эмпирической основой исследования служат: 1) исследования экспертов Конференции Организации Объединенных Наций по торговле и развитию; 2) отчеты экспертов Мирового Банка об инвестиционной привлекательности государств, отраженные в справочном материале «Doing business»; 3) статистические данные Министерства коммерции КНР и Центрального банка России; 4) решения Международного центра по урегулированию инвестиционных споров и иных международных инвестиционных арбитражей; 5) акты Конституционного Суда Российской Федерации, постановления
Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации; 6) акты Верховного Народного Суда КНР; 7) акты арбитражных судов кассационной, апелляционной и первой инстанций.
Основные положения, выносимые на защиту.
1. Сформулировано авторское определение прямых иностран
ных инвестиций. Прямые иностранные инвестиции представляют
собой имеющие денежную оценку объекты гражданских прав, от
чуждаемые иностранным инвестором на основании сделки в соб
ственность учрежденного по праву иного государства, чем госу
дарство происхождения инвестора, организатора инвестирования
с целью получения прибыли, а также осуществления управления
и (или) контроля над организатором инвестирования посредством
приобретения не менее установленного законодательством места
регистрации организатора инвестирования количества акций (до
лей, паев), выставленных на первоначальную продажу, равно как и
учреждение иностранным инвестором коммерческого юридическо
го лица или участие в увеличении уставного капитала учрежденно
го коммерческого юридического лица.
При этом под контролем следует понимать возможность иностранного инвестора влиять на решения, принимаемые хозяйственным обществом, посредством голосования на общем собрании участников (акционеров), а также возможность осуществлять всю совокупность корпоративных прав в сфере управления хозяйственным обществом, предусмотренных законодательством и уставом общества.
2. Аргументируется, что из определения прямых иностранных
инвестиций, закрепленного в Федеральном законе «Об иностран
ных инвестициях в Российской Федерации», следует исключить ли
зинг, так как он ни по целям, ни по субъектному составу не может
быть отнесен к прямым иностранным инвестициям. Кроме того,
к ПИИ не могут быть отнесены средства, вкладываемые в филиал
иностранного юридического лица, из-за отсутствия организатора
инвестирования. Поэтому из Федерального закона «Об иностран
ных инвестициях в Российской Федерации» следует исключить
нормы, посвященные филиалам иностранных юридических лиц,
дополнив при этом главой VIII.1 «Регистрация филиалов и пред
ставительств иностранных юридических лиц» Федеральный закон
«О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».
-
Осуществлена классификация ограничительных изъятий из национального режима, применяемых в сфере прямых иностранных инвестиций. По территориальному признаку можно выделить ограничения, действующие как на территории всего государства, так и в отдельных регионах. По экономическому признаку – ограничения на занятие организациями с ПИИ предпринимательской деятельностью в отдельно взятой отрасли народного хозяйства и ограничения на совершение иностранными инвесторами определенного вида сделок. По объектам гражданских прав, которые могут быть использованы в качестве инвестиций, можно выделить земельно-имущественные ограничения. По критерию учреждения организации с ПИИ (организационному) ограничительные изъятия из национального режима подразделяются на ограничения по организационно-правовой форме, ограничения по учреждению и регистрации организации с ПИИ, ограничения по осуществлению корпоративного управления.
-
Обосновано, что в целях устранения пробелов в правовом регулировании отношений, возникающих при иностранном инвестировании в организации, учрежденные на территории закрытых административно-территориальных образований, следует ввести обязательное согласование сделок по приобретению акций (долей, паев) таких юридических лиц с органами, уполномоченными на дачу согласия для создания организаций с иностранными инвестициями в закрытых административно-территориальных образованиях. При этом как последствие совершения сделки без согласования с соответствующим органом необходимо предусмотреть ничтожность такой сделки.
-
Доказано, что в Китайской Народной Республике в отношении компаний с ПИИ в связи с политическими и экономическими предпосылками применяется система ограничительных изъятий из национального режима, касающихся, в том числе, порядка корпоративного управления и осуществления хозяйственной деятельности. Это говорит о том, что в России, в отличие от КНР, правовой режим организаций с прямыми иностранными инвестициями в большей степени приближен к национальному.
-
Аргументировано, что к основным позитивным аспектам, выявленным в законодательстве КНР, которые следует учитывать
в отечественной законотворческой деятельности в сфере правового регулирования прямых иностранных инвестиций, относятся предоставляемые на государственном и муниципальном уровнях преференциальные изъятия из национального режима в отношении организаций с ПИИ, осуществляющих предпринимательскую деятельность в сферах народного хозяйства, определенных Правительством.
7. Сформулировано авторское определение понятия «национализация иностранных инвестиций». Под национализацией иностранных инвестиций следует понимать совершенное уполномоченным органом на основе закона в целях социально-экономического развития и (или) безопасности государства и граждан лишение иностранного инвестора контроля над инвестициями (организацией с иностранными инвестициями) или возможности осуществлять управление ими вследствие изъятия имущества из собственности иностранного инвестора в пользу государства, прекращения его имущественных и (или) иных прав в отношении организации с иностранными инвестициями, либо создание государством условий, при которых происходит снижение стоимости активов организации с иностранными инвестициями, и (или) наступает невозможность их использования и (или) невозможность использования прибыли, поступающей от деятельности такой организации.
Степень достоверности результатов исследования. Достоверность полученных в ходе работы результатов обеспечена использованием нормативных правовых актов, в том числе иностранных государств, и эмпирических данных, а также посредством применения современной методологии и достижений науки гражданского, предпринимательского, международного частного права, теории государства и права и других юридических наук.
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре предпринимательского права Уральского государственного юридического университета, где было проведено ее рецензирование и обсуждение.
Основные теоретико-методологические и практические выводы и положения исследования отражены в 19 научных статьях, восемь из которых опубликованы в изданиях из Перечня Высшей аттестационной комиссии Министерства образования и науки России.
Отдельные положения работы обсуждались на международных научно-практических конференциях: «Сравнительное правоведение
в странах Азиатско-Тихоокеанского региона» (г. Улан-Удэ), «Интеллектуальный потенциал вузов на развитие Дальневосточного региона России и стран» (г. Владивосток), «Современные проблемы теории и практики глазами молодых исследователей» (г. Улан-Удэ), «Малиновські читання» (г. Острог, Украина), «Михайловские научные чтения» (г. Владивосток), состоявшихся в 2012–2015 гг.
Материалы диссертации были апробированы в учебном процессе при проведении занятий по предпринимательскому праву, международному частному праву, инвестиционному праву, корпоративному праву, международному экономическому праву, а также спецкурсу «Legal regulation of foreign investments in the Russian Fe-deration» в ФГБОУ ВО «Владивостокский государственный университет экономики и сервиса».
Структура диссертации. Работа включает введение, три главы, разбитые на шесть параграфов, заключение и список литературы.
Уровни правового регулирования прямых иностранных инвестиций
Из изложенного следует, что под инвестициями обычно понимаются объекты, которые имеют некую материальную ценность и вкладываются с целью получения прибыли При этом неизвестно, будет ли она получена н через какое время. Следовательно, инвестиции первоначально уменьшают имущество лица, их совершающего, однако затем споИз изложенного следует, что под инвестициями обычно понимаются объекты, которые имеют некую материальную ценность и вкладываются с целью получения прибыли При этом неизвестно, будет ли она получена н через какое время. Следовательно, инвестиции первоначально уменьшают имущество лица, их совершающего, однако затем способствуют возможному приращению капитала.
Относительно сущности прямых иностранных инвестиций в экономической науке сложился достаточно широкий диапазон мнений. Например, отмечалось, что основной чертой ПИИ является стремление инвестора установить длительный и эффективный контроль над объектом вложения с целью реализации своего долгосрочного интереса к данному объекту2. Очевидно, что при таком широком значении используемых формулировок данное определение непригодно для правового регулирования соответствующих отношений. Однако оно фиксирует важный признак ПИИ - их цель, которая выражается в намерении инвестора установить контроль над соответствующим объектом.
Другие авторы полагают, что прямыми инвестициями, в том числе ПИИ, являются вложения в акции организации в размере не менее 10 процентов от ее уставного капитала . Представляется, что количественный критерий играет здесь определенную роль, однако обоснованность конкретного количества акций (долей) не является очевидной. Кроме того, оперируя лишь одним этим критерием, невозможно понял», в чем качественное отличие ПИИ от иных инвестиций.
В американской литературе приводятся следующие критерии прямых инвестиций: во-первых, контроль иностранного инвестора над организацией, т. е. наличие определенного количества акций (долей), позволяющих оказывать эф фективное воздействие на управление; во-вторых, наличие внутрифирменного долга . Исследователи, видимо, полагают, что совершение ПИИ возможно только пофедством участия в юридическом лице либо в связи с отношениями займа между взаимосвязанными организациями. При этом они также называют основную цель ПИИ - контроль.
Т. Т. Шиктыбаев справедливо считает, что «правовые нормы, необоснованные экономически, малополезны для предпринимателя и общества» . А. В. Майфат также указывает, что «при изучении любой правовой категории нельзя игнорировать экономическое содфжание, лежащее в ее основе. Вместе с тем следует помнить, что экономические категории, в отличие от правовых, требуют более высокого уровня обобщения Правовая же наука призвана изучать общественные отношения применительно к конкретным явлениям действительности» . Иначе говоря, без четкого понимания того, что следует подразумевать под инвестициями и прямыми иностранными инвестициями, чем они отличаются друг от друга и от иных объектов, используемых для предпринимательской деятельности или в целях личного потребления, эффективного правового регулирования анализируемых отношений достичь невозможно.
В отечественной юридической науке распространена точка зрения, сторонники которой под инвестицией понимают имущество или иной объект гражданских прав, вкладываемый в объект предпринимательской или иной деятельности . Однако она не дает ответа на вопрос, как отграничить инвестиции от остальных объектов, используемых в предпринимательской и иной приносящей доход деятельности. Так, исходя из этого определения вытекает, что строительные материалы, при помощи которых физическое лицо создает для себя дом, являются инвестициями, но вряд ли с этим можно согласиться
Другие исследователи считают, что «инвестиции - это принадлежащие инвестору объекты гражданских прав, включая деньги, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, а также результаты интеллектуальной деятельности, работы и услуги, информацию, имеющие денежную оценку и вещественные результатьг, и вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности» . И хотя сторонники этой позиции особо подчеркивают, что отличительный признак инвестиций - определенная цель, они оставляют открытым вопрос о том, что отличает инвестиции от иного имущества, имущественных и интеллектуальных прав, которые используются в предпринимательской деятельности.
Представляется, что для понимания того, что такое инвестиции, важно, что они осуществляются с определенной целью. По мнению В. Н. Лисицы, «главной характеристикой объекта инвестиционной деятельности выступает его способность приносить доход инвестору в будущем в результате получения причитающихся денежных сумм или последующей перепродажи» . А. В. Май-фат также писал, что целью участия в инвестировании является получение инвестором именно дохода от вложения средств, а не достижение некоего «полезного эффекта», как указано в Законе «Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений» и в Законе «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» . собствуют возможному приращению капитала. Относительно сущности прямых иностранных инвестиций в экономической науке сложился достаточно широкий диапазон мнений. Например, отмечалось, что основной чертой ПИИ является стремление инвестора установить длительный и эффективный контроль над объектом вложения с целью реализации своего долгосрочного интереса к данному объекту2. Очевидно, что при таком широком значении используемых формулировок данное определение непригодно для правового регулирования соответствующих отношений. Однако оно фиксирует важный признак ПИИ - их цель, которая выражается в намерении инвестора установить контроль над соответствующим объектом.
Другие авторы полагают, что прямыми инвестициями, в том числе ПИИ, являются вложения в акции организации в размере не менее 10 процентов от ее уставного капитала . Представляется, что количественный критерий играет здесь определенную роль, однако обоснованность конкретного количества акций (долей) не является очевидной. Кроме того, оперируя лишь одним этим критерием, невозможно понял», в чем качественное отличие ПИИ от иных инвестиций.
Влияние норм ВТО на развитие принципа национального режима прямых иностранных инвестиций в Российской Федерации и Китайской Народной Республике
К таким нормативным правовым актам в РФ относятся Федеральный закон «Об иностранных инвестициях» 1999 г., Закон РФ «О недрах» 1992 г., Закон РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации» 1992 г., Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» 2008 г. и др., а также постановления Правительства РФ «О создании и деятельности на территории закрьпого административно-территориального образования организаций с иностранными инвестициями» 2006 г., «О Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации» 2008 г. и т. д.
Таким образом, правовое регулирование отношений в сфере прямых иностранных инвестиций в России осуществляется не только нормами гражданского права, но и нормами налогового, таможенного, антимонопольного и валютного законодательства, касающимися предпринимательской деятельности.
В эту группу нормативных правовых актов следует также отнести и законы субъектов Российской Федерации, принятые дня регламентации отношений из ПИИ. В п. 2 ст. З ФЗ «Об иностранных инвестициях» закреплено, что субъекты Российской Федерации вправе принимать законы и иные нормативные правовые акты, регулирующие иностранные инвестиции, по вопросам, относящимся к их ведению, а также к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. Однако законы многих субъектов РФ обычно лишь воспроизводят положения ФЗ «Об иностранных инвестициях», а в отдельных субъектах они вообще не приняты.
К актам, регулирующим иностранные инвестиции, некоторые исследователи, например И. А. Беляева, относят Федеральные законы «О концессионных соглашениях», «О соглашениях о разделе продукции», «Об особой экономической зоне в Калининградской области и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» и т. д.1 Данные законы действительно регулируют отношения из ПИИ, но вьгделягь их отдельно не имеет смысла, так как их предметом выступают прямые инвестиции вообще, а значит, они действуют на иностранных инвесторов исходя из смысла национального режима. В связи с этим стоит привести высказывание К. Н. Нилова о Законе «Об особой экономической зоне в Калининградской области», который «устанавливает единый, унифицированный инвестиционный режим для российских и иностранных инвесторов. Применительно к иностранным инвесторам не предусмотрено каких-либо особенностей, льгот или ограничений. Законодатель не счел целесообразным установление изъятий стимулирующего характера в отношении иностранных инвесторов, возможность которых допускается российским законодательством» .
Таким образом, в России отношения, связанные с ПИИ, регулируются достаточно большим числом нормативных правовых актов. Нормы, касающиеся непосредственно прямых иностранных инвестиций, рассредоточены по различным законам, постановлениям Правительства и отраслям права. Как отмечают исследователи, «экономика регулируется и публичным, и частным правом. На законодательном уровне мы все чаще сталкиваемся со смешанными актами, когда на один и тот же объект распространяются различные методы» . Применение к отношениям из прямых иностранных инвестиций различных нормативных правовых актов обусловлено предоставлением ПИИ национального режи ма и, естественно, должно происходить с учетом и на основании предписаний, установленных такими актами.
Законодательство КНР об иностранных инвестициях, как и законодательство России, появилось в результате социально-экономических преобразований в стране. Скончавшийся в сентябре 1976 г. Мао Цзэдун оставил своим преемникам страну в достаточно сложном экономическом положении . К концу 1978 г. в экономике материкового Китая возникла напряженная, предкризисная ситуация, которую необходимо было как можно скорее исправить. Привлечение иностранных инвестиций стало для страны одним из способов выживания. При этом «Пекин делал ставку на использование своего основного сравнительного преимущества - гигантских ресурсов дешевой рабочей силы для производства дешевых товаров на экспорт» .
После начала в 1978 г. реформ открытости в КНР было создано законодательство, регулирующее сферу прямых иностранных инвестиций. Это Конституция, законы, принятые Всекитайским Собранием Народных Представителей (далее-ВСНП), нормативные акты, издаваемые Госсоветом, провинциальными и городскими правительствами. ПИИ в наиболее чувствительные сферы экономической деятельности детально регулируются положениями, принимаемыми Госсоветом, профильными министерствами. Всего таких нормативных правовых актов насчитывается более 200, при этом некоторые из них строятся на принципах административной экономики, содержат нормы, конфликтующие с законом, и тем самым вводят иностранных инвесторов в заблуждение3. Таким образом, в КНР, как и в России, нормы, регулирующие инвестиционные отношения, распылены по различным правовым актам.
Общее и особенное в правовом регулировании сферы прямых иностранных инвестиций в Российской Федерации и Китайской Народной Республике
В пп. 2, 4 и 5 данного акта закреплено, что при создании организации с иностранными инвестициями на территории ЗАТО ее учредитель предоставляет для согласования в федеральный орган исполнительной власти или Государственную корпорацию по атомной энергии заявление о государственной регистрации юридического лица, которое, в свою очередь, подлежит также согласованию с Федеральной службой безопасности и Министерством внутренних дел РФ. Только после получения от уполномоченного органа уведомления о принятии решения о создании организации с иностранными инвестициями на территории ЗАТО иностранный инвестор согласно п. 8 названного постановления Правительства имеет право представить заявление в территориальный орган Федеральной налоговой службы
Изъятия офаничительного характера фактически устанавливаются только на стадии создания на территории ЗАТО организаций с иностранными инвестициями, а в процессе осуществления ими хозяйственной деятельности их режим максимально приближен к правовому режиму российских организаций . Это означает, что государство, убедившись в том, что ПИИ не несут угрозы безопасности и обороне РФ, в дальнейшем не применяет к организации с ПИИ требований, не соответствующих национальному режиму в территориальном плане.
Ограничения на занятие предпринимательской деятельностью в отдельных отраслях народного хозяйства и на совершение определенного вида сделок. Российским законодательством установлен ряд ограничений, касающихся сделкоспособности иностранного инвестора в зависимости от сферы, где он собирается осуществлять свои вложения. Как отметил Конституционный Суд РФ, «реализация экономической свободы не должна противоречить в том числе публичным интересам общества и государства, связанным, в частности, с сохранением экономического суверенитета, обеспечением обороны страны и безопасности государства, а федеральный законодатель, руководствуясь целями защиты такого рода интересов, вправе устанавливать определенные условия осуществления и ограничения экономических прав. Соответственно для федерального законодателя не исключается возможность предусмотреть - с соблюдением конституционных принципов и норм, в том числе с учетом положений статьи 62 (часть 3) Конституции Российской Федерации, -дополнительные условия занятия предпринимательством на территории Российской Федерации для иностранных граждан и организаций, включая ограничения на участие в российских хозяйственных обществах, имеющих особую значимость с точки зрения обеспечения национальных интересов» .
Исключения из национального режима отраслевого характера содержатся в Федеральном законе «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», а также в ряде иных законов: Федеральном законе «О банках и банковской деятельности» 1990 г. ; Законе РФ «О средствах массовой информации» 1991 г. ; Законе РФ «О недрах» 1992 г. ; Законе РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации» 1992 г. Например, согласно ч. 2 ст. 2 ФЗ «Об иностранных инвестициях в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» иностранные государства, международные организации, а также находящиеся под их контролем организации, в том числе созданные на территории РФ, не вправе совершать сделки, влекущие за собой установление контроля над хозяйственными обществами, имеющими стратеическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Необходимость таких ограничений обусловлена тем, что «инвестиции в отличие от торговли являются более мощным средством вмешательства в суверенитет над национальной экономикой»1. Ведь организатор инвестирования, находясь под контролем иностранного инвестора, будет отстаивать прелое всего его интересы, а не интересы государства, где он учрежден.
Согласно п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение дня обеспечения обороны страны и безопасности государства» под хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства (далее - хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение), понимается хозяйственное общество, созданное на территории Российской Федерации и осуществляющее хотя бы один из видов деятельности, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, н указанных в ст. 6 данного Закона, в которой, кстати, названы 42 вида такой деятельности. Чтобы совершить вложение ПИИ в организации, занятые в указанных секторах экономики, необходимо получить предварительное согласие на это уполномоченного государственного органа. Это относится «ко всем сделкам, в результате которых иностранный инвестор приобретает контроль над таким хозяйственным обществом» . Как отмечается в литературе, «иначе государство может потерять контроль над данными хозяйственными обществами н допустить „утечку" секретной информации за границу»3. Очевидно, что при безнадзорном совершении сделок с долями (акциями) названных обществ может сложиться ситуация, опасная для государства, когда контроль над ключевыми организациями будут осуществлять иностранцы.
Проблемы правового регулирования привлечения прямых иностранных инвестиций в Россию и концептуальные подходьг к их решению
Чтобы сегодня осуществлять в КНР страховую деятельность, компании с иностранными инвестициями необходимо получить лицензию, условия выдачи которой отражены в Протоколе и в Положении. Согласно ст. 7 Положения для создания совместной страховой компании или компании с полностью иностранным капиталом обязательны наличие минимального уставного капитала в 200 млн юаней или эквивалента в свободной конвертируемой валюте; вложение средств иностранных страховых компаний должно осуществляться в свободно конвертируемой валюте. Кроме того, Китайская комиссия по регулированию инвестиций (СЖС) может, в зависимости от суммы риска и масштабов деятельности страховой компании с иностранным капиталом, увеличить минимальные требования к уставному капиталу. То есть компания с иностранными инвестициями оказывается в ситуации неопределенности - неизвестно, как поведут себя должностные лица комиссии. Дискриминационное изъятие из национального режима более чем очевидно. При этом власти КНР установили в отношении зарубежных инвесторов жесткие условия относительно сроков деятельности на рынке страховых услуг.
Таким образом, согласно ст. 8 Положения обязательными условиями для допуска иностранного инвестора к организации бизнеса в материковом Китае являются: участие в страховом бизнесе не менее 30 лет; наличие представительства на территории Китая не менее двух лет; обладание активами не менее чем 5 млрд долл. США на конец года, предшествующего подаче документов для учреждения компании на территории КНР; наличие в стране или регионе, где расположена компания, открьпой системы страхового надзора и управления, находящейся под эффективным контролем и управлением соответствующих компетентных властей страны или региона; соответствие компании стандартам кредитоспособности страны или региона, где она расположена; наличие согласия соответствующих компетентных органов страны или региона, где расположена компания, с ее намерением инвестировать в КНР; другие разумные требования, выдвигаемые СЖС. Для сравнения по ст. 69 Закона КНР «О страховании» 1995 г. (в ред. 2009 г.) у китайского резидента, желающего создать страховую компанию, активы должны быть не менее 2 млн юаней.
К страховым компаниям с иностранным элементом помимо указанных применяются и другие требования. В частности, Правила «О реализации Положения об иностранных страховых компаниях» , принятые в 2004 г. Китайской комиссией по регулированию страхования, предусматривают привязку деятельности зарубежного страховщика к определенной местности. Согласно ч. 2 ст. 27 этого нормативного правового акта отделение страховой компании с иностранным участием может осуществлять предпринимательскую деятельность только на территории провинции, автономного района или муниципалитета, где ее отделение зарегистрировано, чего не требуется от китайских страховщиков.
Зарубежные инвесторы, желающие вкладывать капитал в деятельность компании в сфере страхования жизни и здоровья, сталкиваются с необходимостью учреждать на территории КНР СП, иностранная доля в котором не должна превышать 50 процентов. При учреждении совместного предприятия фактически все иностранные страховщики обязаны работать с навязанными властями местными партнерами, которые, как правило, не имеют достаточного опыта в страховании. Например, канадская фирма «Manulife Financial» осуществляет свою деятельность совместно с государственной нефтяной компанией Китая «Sinochem», британская «Aviva» - партнер производителя продуктов питания «Cofco» . Отношения в СП могут быть напряженными при любых обстоятельствах. В сфере же страхования, где до получения прибыли может пройти несколько лет, наладить хорошие партнерские отношения тяжелее вдвойне.
Перечисленные требования к иностранным инвесторам способствовали тому, что на страховой рынок материкового Китая посредством учреждения СП смогли попасть только некоторые крупные зарубежные инвесторы. При этом все они испытывают сильную конкуренцию со стороны местных страховых компаний, в отношении которых руководство страны фактически проводит скрытую протекционистскую политику, так как в законодательстве для них установлены более льготные условия Однако потенциальные масштабы рынка, оцениваемого более чем в 1 мттрд 300 млн человек, и, как следствие, возможность получать относительно высокие прибыли, все же оказывают на иностранных страховых гигантов решающее влияние при выборе КНР в качестве места для ведения страховой деятельности, в том числе связанной со страхованием жизни.
Жесткие ограничения предусмотрены для вложения ПИИ в сферу банковских услуг. Для учреждения банков с иностранным капиталом и осуществления ими деятельности бьпти предусмотрены географические ограничения на осуществление операций с китайской валютой. Общий срок таких ограничений был равен 5 годам с момента присоединения . Протокол также содержит ограничения на обслуживание различных категорий клиентов во время переходного пятилетнего периода. Кроме названного, в Протоколе о присоединении КНР к ВТО закреплены требования к иностранному инвестору для получения им разрешения на создание банка на территории Китая Они воспроизведены также в Положении КНР «Об иностранных банках» 2006 г.
Согласно ст. 2 упомянутого Положения зарубежные инвесторы имеют право учреждать в КНР банк со стопроцентным иностранным капиталом; банк в форме СП с китайской финансовой организацией; филиал иностранного банка; представительство иностранного банка. Дня учреждения банка с иностранным капиталом зарубежный инвестор обязан выполнить ряд условий, которые закреплены как в Положении, так и в Правилах по его реализации.