Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Сущность и правовые основы франчайзинга 20
1.1. Генезис правового регулирования отношений франчайзинга 20
1.2. Понятие и виды франчайзинга в предпринимательской деятельности 34
1.3. Франчайзинг в системе правового регулирования инвестиционной деятельности 55
Глава 2. Правовые средства обеспечения франчайзинга 68
2.1. Договор как правовое средство обеспечения франчайзинга 68
2.2. Государственное регулирование в сфере франчайзинга 105
2.3. Проблемы самоорганизации, координации и саморегулирования в сфере франчайзинга 131
Глава 3. Особенности правового положения участников франчайзинга 154
3.1. Правовое положение участников франчайзинга бизнес-формата 154
3.2. Правовое положение участников торгового и конверсионного франчайзинга 183
3.3. Защита исключительных и иных прав участников франчайзинга 192
Заключение 217
Список использованной литературы 228
- Понятие и виды франчайзинга в предпринимательской деятельности
- Франчайзинг в системе правового регулирования инвестиционной деятельности
- Государственное регулирование в сфере франчайзинга
- Защита исключительных и иных прав участников франчайзинга
Понятие и виды франчайзинга в предпринимательской деятельности
Исторически франчайзинг развивался на основе актов преференций (преимуществ) отдельным продавцам (производителям)22, позднее возникла идея построения собственных сетей продажи крупных производителей, наконец, производство стало осуществляться разными производителями, но под общей торговой маркой.Нетрудно заметить, что только последнее обстоятельство (и соответствующий ему этап) позволяет говорить о франчайзинге как самостоятельном явлении (в остальных случаях достаточно обычных договорных форм, например купли-продажи).
В Британии в середине XVI века под франчайзингом (franchising) понимались права и свободы, пожалованные королем епископатам, а франшизой (franchises) именовались ярмарки, рынки и другие места, отведенные для торговли. Король предоставлял баронам право собирать налоги на определенных территориях в обмен на различные услуги, например, такие, как обязанность поставлять солдат для армии. Свободным людям или гражданам городов было разрешено (дана франшиза) продавать свои товары на территории городов на рынках и ярмарках. Такие права или привилегии, позволяющие извлекать доходы на определенной территории, формировали основу франчайзинга в течение нескольких веков23.
Интересно отметить, что похожий механизм сложился в России в XVIII веке, когда дворянство получило привилегии на определенной территории, а свободные крестьяне получили право торговать в больших селениях, но вдали от городов и на больших дорогах. В городах позволялось торговать только сельскохозяйственными продуктами. Кроме того, мелкие крестьянские хозяйства получили право беспошлинной поставки продовольствия в армию. Развитию франчайзинговых схем в России мешали объективные причины позднего начала развития капитализма и создания условий для предпринимательской активности, а затем, в советский период, практически полный запрет на занятие какой-либо предпринимательской деятельностью.
Зачатки франчайзинга (в современном представлении) проявились также в британской системе «связанных домов», созданной пивоварами в середине 1800-х годов. В соответствии с такой системой в обмен на определенную плату владельцу постоялого двора пивовар получал постоялый двор как рынок сбыта своего пива и спиртных напитков. Система «связанных домов» оказалась эффективным коммерческим механизмом и существует до сих пор24.
По сути, первым в США, кто применил прообраз современной схемы франчайзинга как способа организации бизнеса, был П. Зингер после окончания гражданской войны 1861 г.компания П. Зингера (Singer Sewing Machine Company – SSMC) осуществляла серийное производство швейных машин, однако организовывать их обслуживание и замену неисправных частей из одного центраоказалось экономически невыгодным.В связи с этим была создана система, благодаря которой SSMC предоставляла финансово и организационно независимым от нее компаниям исключительные права не только на продажу, но и на обслуживание швейных машин на определенной территории (предъявлялись определенные требования к квалификации сотрудников таких независимых компаний). Такиеотношения по сути близки дистрибьюторским соглашениям с дополнительными обязанностями франчайзи (дилера) обслуживать машины по требованию.
В 1898 г. компания «Дженерал Моторс» (General Motors – GM) применила аналогичный способ организации бизнеса. В соответствии с предложенной схемой дилерам запрещалось продавать машины других производителей, так как они должны быливложить в дело собственный капитал для обеспечения высокого технического уровня обслуживания автомобилей и поддержания престижа маркифирмы GM. Необходимо отметить, что продажа автомашин на основе такой модели взаимоотношений ведется и в настоящее время. Чуть позже опыт GM применила аптечная компания «Рексол» (Rexall), которая наладила продажуфраншиз на организацию своих аптек.
В начале XX века элементы франчайзинга проникают в отношения купли-продажи, а точнее – в отношения «оптовый поставщик – розничный продавец». В США в 1920-х годах оптовый продавец (или франчайзер) давал возможность небольшим розничным торговым организациям при продаже товаровиспользовать не только торговую марку оптовика, но и получать дополнительную выгоду от многочисленных скидок, сохраняя при этом юридическую независимость.
К середине 1930-х годов в США после окончания острой фазы Великой депрессии нефтеперерабатывающие компании начинают переходить на систему управления своими заправочными станциями как именно объектами франчайзинга. Заправочные станции сдавались в аренду независимым организациям или индивидуальным предпринимателям, однако при этом на всех бензоколонках оставалась торговая марка нефтеперерабатывающей компании, а также на нее поставлялся соответствующий бензин. Закупка бензина другого производителя не допускалась. Таким образом, нефтеперерабатывающие компании не только получали доход в виде арендных платежей и выручки от продажи бензина, но и имели возможность популяризировать свою торговую марку, а арендаторы (франчайзи) имели право самостоятельно устанавливать цены и зарабатывали на разнице закупочных и продажных цен. В результате значительно вырос объем продаж топлива, снизились затраты нефтеперерабатывающих компаний, и соответственно увеличилась их прибыль. Этот период формирования отношений франчайзинга по существу начинается в США в конце 1940-х годов, когда братья Макдональд, владельцы небольшого придорожного кафе, решили улучшить обслуживание клиентов и увеличить доход. С этой целью они сократили число наименований блюд до трех, стандартизировали технологию их приготовления и унифицировали рецептуру. Такая реорганизация значительно повысила эффективность и снизила затраты, а единообразное меню «Макдональдс» (McDonald s) создало новое поколение клиентов, которые знали, что в любом ресторане «Макдональдс» их ждут быстрое обслуживание и привычный набор блюд25.
Ключевым моментом в генезисе правового развития франчайзинга стало закрепление в национальных системах правил о средствах индивидуализации товара, фирм, предприятий. Именно тогда в США с принятием в 1946 г. закона о товарных знаках начинают закладываться правовые основы франчайзинга26.
Франчайзинг в системе правового регулирования инвестиционной деятельности
В данном случае отметим лишь, что франчайзинг не равнозначен лицензионному договору (ст. 1235 ГК РФ), тем более не может восприниматься как договор об отчуждении исключительного права (ст. 1234 ГК РФ); правообладатель (франчайзер) при любом составе условий им и остается. Существенно, что в обновленной редакции ст. 1028 ГК РФ речь идет не о «передаче» исключительного права, а именно о «предоставлении … права использовать» соответствующие права. Да, в соответствии с п. 4 ст. 1028 ГК РФ по договору коммерческой концессии применяются правила раздела VII ГК РФ о лицензионном договоре, но «если это не противоречит положениям» гл. 54 и существу договора коммерческой концессии. Таким образом, по существу сформирован особый способ правонаделения в отечественном праве (это не отрицает необходимости дальнейших исследований формирования полномочий франчайзи).
Применительно к коммерческому обозначению фактически установлен особый порядок предоставления права использования141. И потому, что в соответствии с п. 2 ст. 1540 ГК РФ установлен ряд ограничений142, и потому, что п. 5 этой статьи допускает предоставление такого права в порядке, предусмотренном договором аренды предприятия (ст. 656), и потому, что лицензионный договор в отношении коммерческих обозначений не применяется. Регистрационные процедуры проводятся лишь в том случае, когда такое право предоставляется в составе франшизы.
О наличии специфики появления права использовать обозначения по договорам коммерческой концессии неоднократно отмечалось в литературе143. Так или иначе, но возможность использования соответствующих исключительных прав должна быть как-то предоставлена (говорить о «передаче» в данном случае было бы неверно). В судебной практике встречаются дела, где суды специально отмечают, что фактически права «не предоставлены»144. Кроме того, судами отмечается, что законодательством не предусмотрен сам момент, когда такие права считаются предоставленными145. Полагаем, такой момент должен определяться прежде всего в договоре и быть приурочен к передаче необходимой документации, оборудования, иных вещей, а также совершения действий, в результате которых и возникает реальная возможность использовать права в достаточном объеме. В качестве дополнительного аргумента уместно сослаться на письмо Минфина РФ от 4 сентября 2008 г. № 03-03-06/01/509146, в котором отмечается, что ГК РФ не содержит положения, предусматривающего, что условия договора коммерческой концессии применяются с момента совершения регистрационных процедур; поэтому учетные операции могут быть связаны с днем начала использования комплекса исключительных прав. В этом есть логика, в том числе и потому, что сама по себе регистрация «предоставления комплекса прав» может не дать возможность реально использовать их (например, если не передан товар, маркированный знаком франчайзи). Впрочем, сама действующая редакция п. 3 ст. 1027 ГК РФ «подсказывает» возможность различных вариантов определения этого момента: правила о лицензионном договоре подлежат применению лишь постольку, поскольку не противоречат гл. 54 ГК РФ и существу договора концессии. Регистрация предоставления «комплекса исключительных прав» пока осуществляется в соответствии с ранее утвержденным Административным регламентом147. После проверки заявления (в пределах 10 дней) в течение двух месяцев заявление изучается «на соответствие регистрации» (п. 7.5.1– 7.7), далее принимается решение о регистрации или об отказе в регистрации. При положительном решении на каждом из двух экземпляров делается отметка о регистрации с указанием номера и даты регистрации (п. 10.1.5), сведения о регистрации публикуются в официальных изданиях Роспатента. Замена государственной регистрации договора актом регистрации
предоставления комплекса исключительных прав отражает общую тенденцию отказа от регистрации именно договоров (что видно и в случае с отказом от государственной регистрации сделок с недвижимостью) и в литературе оценивается положительно148. Следует отметить, что при регистрации предоставления комплекса исключительных прав фактически осуществляется и проверка отсутствия нарушений прав других лиц, т.е. реализуется контрольная функция (в п. 7.10 названы и критерии, которым должны удовлетворять представленные материалы)149.
Официальная статистика пока не дифференцирует обычные лицензионные договоры и договоры коммерческой концессии. В 2014 г. зарегистрирован 8461 лицензионный договор и договор коммерческой концессии в отношении 15 661 товарного знака (на 1,6% ниже по сравнению с 2013 г. и не достигло уровня 2012 г. ). При этом доля товарных знаков в договорах, в которых в качестве стороны, предоставляющей право, выступает российское лицо, составляет 11 840 или 75,6%, в то время как доля товарных знаков в договорах, в которых в качестве стороны, предоставляющей право, выступает иностранное лицо, составляет 3821 или 24,4% соответственно150.
Закон предусматривает письменную форму договора франчайзинга, а п. 2 ст. 1028 ГК РФ устанавливает необходимость осуществить государственную регистрацию предоставления права использования комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав во ФСИС. При несоблюдении требования о государственной регистрации предоставление права использования считается несостоявшимся.
Если несоблюдение письменной формы неизбежно влечет признание договора незаключенным151, то несколько иначе должен решаться вопрос об отсутствии акта государственной регистрации. Если заключенный договор может быть квалифицирован иначе, нежели договор коммерческой концессии, то только поэтому он не может считаться незаключенным или недействительным, а права и обязанности должны оцениваться как возникшие и подлежащие защите152.
Государственное регулирование в сфере франчайзинга
Правовое регулирование предпринимательской деятельности, в том числе и законодательное регулирование, многообразно, не исчерпывается разработкой и применением правовых норм. Современная экономика, тем более формирование таких сложных систем, как франчайзинг, предполагают, а в ряде случаев даже требуют личных действий участников отношений по регламентации возникающих связей. Подобные усилия и сопутствующие им отношения могут приобретать различные формы, одни из них не получают юридически значимого выражения, другие же характеризуются возникновением прав и обязанностей. Феномен активной правовой регламентации отношений самими их участниками в правовой литературе объясняется различным образом, не сложилось и единой терминологии.
Самоорганизация –это проявление общей диспозитивности в частных отношениях. Применительно к франчайзингу она также основана на самостоятельности и независимости участников договора, подчинена универсальной норме п. 2 ст. 1 ГК РФ, предусматривающей, что граждане и юридические лица приобретают гражданские права и обязанности «своей волей и в своем интересе». Объективно же выработка правил, которым подчиняется жизнь и действия того или иного субъекта права, предопределена потребностью в них, поскольку закон (нормы права) не регламентируют и не могут регламентировать всех процессов228.
В целом же под самоорганизацией в праве следует понимать процесс, осуществляемый самим субъектом правоотношений, независимо от того, действует ли он инициативно или же осуществляется под влиянием гетерономных (внешних) факторов, и приводящий к выработке и принятию определенных юридически значимых правил поведения. Такой процесс не утрачивает качеств самоорганизации и в том случае, когда итоговое решение вырабатывается особым органом при непосредственном участии субъекта правоотношений229. Примерами могут быть случаи принятия решений коллегиальными органами управления корпораций, собраниями участников простых товариществ и т.д. Одним словом, для признания каких-либо правил «рожденными» в результате самоорганизации, вовсе не обязательно, чтобы субъект разрабатывал и принимал их лично (единственно, сам), но он должен иметь возможность влиять на процесс принятия и проявить собственную волю как в отношении порядка принятия, так и существа юридически значимых для него правил. В целом этот подход соответствует весьма популярной сегоднясинергетической оценке ряда правовых явлений230, в том числе объясняющих, на основе чего возможны совместные действия различных субъектов, каким образом происходит согласование актов деятельности231.
Вопрос о том, надо ли при этом разграничивать «самоорганизацию» и «саморегулирование», как делают некоторые авторы232, или же допустимо их рассматривать в широком контексте как единое явление, заслуживает внимания. По нашему мнению, первый термин все же имеет больший логический объем, поскольку «организация» как таковая включает и «регулирование». Тем не менее, в диссертационном исследовании оба термина, поскольку отсутствуют специальные задачи их разграничения, могут восприниматься как равнозначные.
Больший интерес вызывают конкретные формы самоорганизации при франчайзинге, которые пусть и не всегда нормативно определены, но вполне очевидны и значимы для понимания и оценки этого явления, определения его будущего.
Одна из таких форм – «координация» как особый прием организации взаимодействия и регламентационных процессов в сложных социальных и экономических системах. Внимание к этой форме в последнее время усилилось, появились и коллективные монографии233. При этом саму координацию авторы считают возникающейв различных аспектах и имеющей значение не только для административного воздействия на экономику, признают ее «согласованное упорядочение» в частноправовых отношениях. Это привело их к выводу о существовании: а) «горизонтальной»; б) «вертикальной» координации, а также в) «корпоративной координации» экономической деятельности. В рамках «горизонтальной» координации, представленной прежде всего договорами, выделяется также «договорная координация третьим лицом», к которой отнесен и франчайзинг234. Причины отнесения франчайзинга к случаям «договорной координации третьим лицом» авторы обосновывают тем, что при франчайзинге осуществляется совместное планирование, координация экономической деятельности.
Действительно, смысл франчайзинга заключается не разовых актах отчуждения товара (оказания услуг), а в ведении скоординированной постоянной предпринимательской деятельности, основанной на единстве технологии, маркетинговой политики, а также взаимных обязательствах и ограничениях. В результате перед нами уже не изолированное, отдельно взятое производство (товаров, работ, услуг), а своеобразная система производств. Координация в этом смысле может рассматриваться как особый прием взаимовлияния, регулирования производства других лиц. Например, соглашаясь с тем, что территорией продаж будет лишь территория области А., франчайзи тем самым лимитирует свою деятельность, франчайзер же, с другой стороны, сдержан в объеме собственного производства (необходимо, как минимум, вычесть из планов продажу на территории области А.). Эффект координации, как мы считаем, заключается в том, что, в отличие от обычного управления и регулирования,воздействие осуществляется на обе стороны координационного процесса.
Защита исключительных и иных прав участников франчайзинга
В качестве основных субъектов могут выступатьпоставщик и покупатель товаров. При этом как поставщиком, так и покупателем могут выступать только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели.
Уместно выделение внутреннего и внешнего торгового франчайзинга, исходя из того, все ли его участники являются резидентами РФ. В отношениях внутреннего и внешнего торгового франчайзинга имеется много общего, но есть и отличия. Так, правовой статус основных участников внешнего торгового франчайзинга будет определяться их личным законом, а право, подлежащее применению к таким отношениям, должноопределяться по правилам раздела VI ГК РФ. Разграничение внутреннего и внешнего франчайзинга оправдано, поскольку позволяет более детально определить круг лиц, участвующих в отношениях торгового франчайзинга.
Некоторые авторы выделяют в качестве основных участников отношений торгового франчайзинга «поставщика товаров» и «привилегированного покупателя». При этом в договор должно быть внесено условие об исключительной продаже и покупке сторонами товаров в определенном объеме для дальнейшей их коммерциализации на монопольных началах в границах устанавливаемой в контракте территории292.
На наш взгляд, такое определение состава субъектов торгового франчайзинга может ввести в заблуждение, поскольку само по себе предоставление покупателю исключительного права на торговлю товарами поставщика на определенной территории, очевидно, не порождает у последнего никаких прав на использование исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, принадлежащие поставщику (т.е. не порождает самих отношений франчайзинга). Непременным условием возникновения отношений торгового франчайзинга является передача покупателю права на использование отдельных объектов интеллектуальной собственности франчайзера (поставщика).
Ранее отмечалось, что такие отношения характерны для франчайзинга первого поколения, когда правообладатель (поставщик) не передаетпользователю (покупателю) комплекс исключительных прав, но может разрешить использование отдельных, принадлежащих поставщику, исключительных прав (например, на коммерческое обозначение) в границах определенной территории. В зависимости от того, на какие средства индивидуализации передаются исключительные права покупателю, будет изменяться состав основных участников отношений торгового франчайзинга, а разграничение торгового франчайзинга на внешнийи внутренний будет влиять на состав факультативных участников.
Состав основных и факультативных субъектов внешнего и внутреннего торгового франчайзинга определяется в зависимости от предоставляемых прав. Уже отмечалось, что экономическая выгода франчайзера заключается не только в получении доходов от продажи его товаров (работ, услуг), но и доходов от использования принадлежащих ему исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности. Таким образом, в рамках стратегии торгового франчайзинга должно передаваться не только право собственности на товары, но возможность использования соответствующих исключительных прав. При этом целесообразно передавать материальные и нематериальные активы по разным договорам в целях упрощения ведения бухгалтерского учета. Если между поставщиком и покупателем не происходит наделения правом использовать исключительные права, то нет и оснований утверждать о возникновении отношений франчайзинга.
Вместе с тем для франчайзинга первого поколения нехарактерна передача покупателю (франчайзи) широкого комплекса исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности. Кроме того, в таких отношениях обычно не проводится обучение персонала покупателя (дилера), нет и инвестирования средств в производственные активы франчайзи.
В зависимости от передаваемых покупателю (франчайзи) прав на использование средств индивидуализации будет меняться и состав основных участников отношений торгового франчайзинга. Причина в том, что в соответствии с требованиями п. 1 ст. 1490 ГК РФ любые договоры, посредством которых осуществляется распоряжение исключительным правом на товарный знак, должны заключаться в письменной форме и требуется государственная регистрация акта предоставления такой возможности (п. 2. ст. 1028 ГК РФ).
Таким образом, в случае передачи покупателю права использования товарного знака поставщика, основанием возникновения отношений торгового франчайзинга будет сложный юридический состав, включающий три юридических факта: 1) факт заключения договора поставки; 2) факт заключения лицензионного договора и 3) акт регистрации предоставления права использовать комплекс исключительных прав. В отношениях же, обеспечивающих внешний торговый франчайзинг, участвуют поставщик (франчайзер), покупатель (франчайзер-дилер), ФСИС.
Иначе при предоставлении права использовать коммерческое обозначение. В соответствии с п. 1 ст. 1538 ГК РФ коммерческим признается обозначение, позволяющее юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю индивидуализировать принадлежащие им торговые, промышленные или иные предприятия. Предприятием в силу ст. 132 ГК РФ признается имущественный комплекс, используемый для осуществления коммерческой деятельности. При этом коммерческое обозначение не должно совпадать с фирменным наименованием юридического лица. Одно коммерческое обозначение может индивидуализировать одно или несколько предприятий, но для индивидуализации одного предприятия нельзя использовать два или более коммерческих обозначений.
В отношении коммерческого обозначения действующее законодательство не предусматривает его государственной регистрации. Факт приобретения поставщиком исключительного права на коммерческое обозначение должен подтверждаться соответствующими доказательствами. Правовым основанием возникновения отношений франчайзинга будет служить более простой юридический состав, включающий заключение договора поставки и заключение лицензионного договора на использование исключительного права на коммерческое обозначение.
Соответственно меняется и состав субъектов, для поставщика-франчайзера необходимо заключать два договора: поставки и лицензионный договор на использование исключительного права на коммерческое обозначение.
В рамках реализации модели бизнеса внешнего торгового франчайзинга могут использоваться различные специальные термины, обозначающие участников таких отношений. Как справедливо отмечает И.В. Цветков, вести эффективный бизнес только с помощью законодательно определенных моделей договоров в большинстве случаев невозможно. Для франчайзера (производителя, поставщика) в рамках стратегии торгового франчайзингаинтерес представляет не просто сбыт определенного товара, для чего и предназначены договоры поставки, купли-продажи, агентирования или комиссии. Для него крайне важно, чтобы оптовый покупатель-посредник прилагал существенные усилия по дальнейшему продвижению товара таким образом, чтобы это способствовало увеличению объема продаж товаров франчайзера293.