Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Теоретико-правовые основы энергосервисного договора
1.1. Становление и развитие нормативно-правового регулирования
энергосервисных договоров 20
1.2. Правовая природа энергосервисного договора 38
1.3. Государственный (муниципальный) энергосервисный контракт как комбинированная специальная договорная конструкция. 58
Глава 2. Особенности заключения государственных (муниципальных) энергосервисных контрактов
2.1. Начальная (максимальная) цена государственного (муниципального) энергосервисного контракта 68
2.2. Зависимость цены энергосервисного контракта от срока действия контракта .90
2.3. Определение исполнителя, предложившего лучшие условия энергосервисного контракта по стоимостному критерию 103
Глава 3. Предоставление обеспечения исполнения обязательств как условие заключения государственного (муниципального) энергосервисного контракта
3.1. Общие принципы применения мер обеспечения государственных и муниципальных контрактов 122
3.2. Обеспечение исполнения энергосервисных контрактов в сфере закупок .138
Заключение 155
Библиографический список использованных источников
- Правовая природа энергосервисного договора
- Зависимость цены энергосервисного контракта от срока действия контракта
- Определение исполнителя, предложившего лучшие условия энергосервисного контракта по стоимостному критерию
- Обеспечение исполнения энергосервисных контрактов в сфере закупок
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Энергетическая стратегия России на
период до 2030 года определяет максимально эффективное и рациональное
использование природных энергетических ресурсов главной целью
государственной энергетической политики России. Энергосбережение и
энергоэффективность, являясь целью государственной энергетической
политики, в свою очередь способствуют достижению еще более глобальных
государственных целей и удовлетворению общественных публичных
интересов, а именно: обеспечивают энергетическую безопасность страны,
повышают конкурентоспособность отечественной экономики, позволяют
снизить негативное антропогенное влияние на окружающую среду, повысить
уровень здоровья населения, сохранить эффективные запасы не
возобновляемых источников энергетического сырья для будущих поколений.
В бюджетной сфере энергосбережение сопрягается с публичным
интересом повышения эффективности расходования бюджетных средств, что
применительно к ситуации сегодняшнего дня, в условиях кризиса, санкций и
нестабильности мировых сырьевых рынков является глобальной
государственной задачей.
Вместе с тем, сама по себе постановка цели не гарантирует достижения заявленного результата. Определив цель, необходимо найти и средства, которые сделают цель достижимой. Диссертационное исследование посвящено такому средству или инструменту для реализации политики энергосбережения, как энергосервис.
Энергосервисный договор является общепризнанным во всем мире методом работы в сфере энергосбережения. Энергосервисная организация (исполнитель) финансирует энергосберегающие мероприятия заказчика за счет собственных денежных средств, а возмещение произведенных затрат получает только в случае успешной реализации контракта и получения плановой экономии энергетического ресурса. Использование данной правовой и
экономической конструкции позволяет реализовывать энергосбережение в условиях дефицита финансовых ресурсов у энергопотребителя.
Профессиональная деятельность на рынке энергосбережения сопряжена с
необходимостью понимания актуального состояния научной мысли, новых
разработок, особенностей их внедрения и системного анализа результатов
опытных апробаций. В условиях недостатка необходимых технических
компетенций у энергопотребителя, внедрение энергосберегающих
мероприятий посредством энергосервисного договора позволяет перенести риски принятия неэффективных технических решений с заказчика непосредственно на исполнителя, что особо актуально для сферы публичных финансов. Использование правовой конструкции энергосервисного договора дает гарантии реализации энергосбережения за счет действительно эффективных мероприятий, и это, в конечном счете, обеспечивает ускорение реализации государственной энергосберегающей политики.
Актуальность настоящего исследования определяется необходимостью
создания механизмов эффективного правового регулирования
энергосервисной деятельности.
Научная разработанность темы исследования. Энергосервисный
договор является новеллой для российского законодательства и как правовой
институт практически не изучен. Исследования энергосервисных договоров
(контрактов) в области юридических наук немногочисленны. К ним относятся
труды Л.В. Андреевой, А.И.Васильченко, С.В.Матиящук. В процессе
подготовки работы выявлено отсутствие единого научно-теоретического
подхода к понятию правовой природы энергосервисного договора.
Диссертационное исследование акцентировано на изучении стадии заключения
государственных и муниципальных энергосервисных контрактов. Значение
процесса заключения договора обусловлено тем, что именно на этой стадии
моделируются будущие правоотношения сторон и от эффективности
создаваемой модели зависит возможность достижения правовой цели договора.
Цель и задачи исследования. Целью исследования является: Выявление
теоретических и практических проблем правового регулирования
применительно к энергосервисным контрактам в сфере закупок для обеспечения государственных (муниципальных) нужд и формирование предложений по совершенствованию правового регулирования в данной области.
Указанная цель обусловила постановку следующих задач.
-
Исследовать источники правового регулирования энергосервисных отношений.
-
Выявить типовые черты, присущие энергосервисным договорам, определить правовую природу энергосервисного договора и предложить доктринальную дефиницию энергосервисного договора.
3. Исследовать энергосервисный контракт как элемент системы
специальных договорных конструкций.
4. Раскрыть содержание юридических терминов и понятий, имеющих
значение для формирования показателя цены при заключении
энергосервисного контракта
5. Выделить и охарактеризовать специфику срока действия
энергосервисного контракта, обосновать взаимозависимость срока и цены в
энергосервисном контракте.
-
Рассмотреть нормы права, регламентирующие конкурентные способы определения исполнителя государственного (муниципального) энергосервисного контракта по стоимостному критерию
-
Определить актуальные проблемы правового регулирования вопросов установления размера обеспечения исполнения обязательств по энергосервисным контрактам в сфере закупок.
8. Выработать предложения по совершенствованию понятийного аппарата
и повышению эффективности правового регулирования энергосервисного
договора (контракта).
Объект и предмет исследования. Объектом настоящего
диссертационного исследования являются правоотношения, складывающиеся в процессе заключения энергосервисных контрактов в сфере закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Предметом диссертационного исследования выступают нормы
российского законодательства, регулирующие правовой порядок (процесс) заключения энергосервисных контрактов в сфере закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Методология и методика диссертационного исследования. Для
достижения цели и решения задач диссертационной работы
использованы общенаучные методы исследования – диалектики, формальной
логики, системного анализа, а также специальные методы теоретико-правовой
науки – формально-юридический (догматический) и сравнительно-правовой
методы, метод типологии права, метод логико-математического
моделирования.
Научная новизна диссертационного исследования определяется тем, что представленная работа является одним из первых исследований энергосервисных контрактов в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд.
Сформулированы и обоснованы теоретически значимые подходы к
правовой классификации энергосервисного договора как специальной
договорной конструкции и государственного (муниципального)
энергосервисного контракта как комбинированной специальной договорной
конструкции. Предложена доктринальная дефиниция энергосервисного
договора. В свете общей характеристики права как регулятора общественных
отношений исследованы нормативно закрепленные юридические термины,
понятия и принципы, относящиеся к заключению государственных и
муниципальных энергосервисных контрактов. Результатом является
разработка ряда рекомендаций по совершенствованию законодательства в данной сфере.
Положения, выносимые на защиту.
1. Доказывается, что энергосервисный договор (контракт) является
специальной договорной конструкцией. Универсальными признаками
энергосервисного договора (контракта) как договорной конструкции являются:
функциональное назначение предмета договора реализуемого, в рамках конструкции энергосервисного договора;
наличие условия о размере экономии энергетических ресурсов (в том числе в стоимостном выражении);
- определение цены договора как производной от величины экономии
энергетических ресурсов;
- соотнесение срока действия энергосервисного договора (контракта) со
сроком, необходимым для достижения установленной величины экономии
энергетических ресурсов.
В рамках конструкции энергосервисного договора (контракта) могут быть реализованы различные по своей целевой направленности правоотношения: обязательства купли-продажи, аренды, подряда, смешанные договоры, включающие вышеназванные договоры в сочетании со стадией оказания исполнителем эксплуатационных услуг, а также другие договоры.
Предлагается доктринальная дефиниция энергосервисного договора, как специальной договорной конструкции, согласно которой под энергосервисным договором (контрактом) признается договор, в котором срок, цена и порядок оплаты установлены исходя из получаемой заказчиком в результате реализации договора экономии энергетических ресурсов.
2. Доказано, что энергосервисный контракт в сфере закупок представляет
собой комбинированную специальную договорную конструкцию.
Рассматриваемый правовой феномен совмещает в себе специальную
договорную конструкцию государственного (муниципального) контракта и
специальную договорную конструкцию энергосервисного договора.
Система специальных договорных конструкций построена не по иерархическому принципу и каждая из договорных конструкций имеет
самостоятельный функционал. Вместе с тем, свойство специальных
договорных конструкций к одновременному, совокупному применению в
одном договорном обязательстве позволяет сформировать доктринальный
подход к типизации конструкций. В качестве основания классификации
предлагается принять структурный состав специальной договорной
конструкции. Предлагается выделить два типа специальных договорных конструкций: простые (договорное обязательство построено в рамках моноконструкции) и комбинированные (договорное обязательство построено с применением двух и более специальных договорных конструкций).
3. Обоснован вывод о возможности деления системы специальных
договорных конструкций методом дихотомии на универсальные специальные
договорные конструкции (в рамках которых могут быть реализованы любые
виды договоров) и на локальные специальные договорные конструкции (в
рамках которых могут быть реализован ограниченный круг договоров).
Согласно предложенной классификацией энергосервисный договор и
государственный (муниципальный) контракт относятся к разряду локальных
договорных конструкций. Соответственно этому, локальной договорной
конструкцией является и государственный (муниципальный) энергосервисный
контракт в виде комбинированной договорной конструкции.
4. Обосновано, что нормативное предписание, выражающееся в
императивном наделении исполнителя обязанностью по обеспечению экономии
энергетических ресурсов, является функционально не пригодным и юридически
не осуществимым, поскольку экономия энергетического ресурса в ряде
случаев может быть не достигнута исключительно по вине заказчика.
Условие о величине экономии энергетического ресурса является
существенным условием энергосервисного договора и стороны обязаны
включать данное условие в договор. Предлагается в условиях энергосервисного
договора определять экономию энергетического ресурса как величину,
которую должен получить заказчик в результате надлежащего исполнения
сторонами своих обязательств по договору.
5. Установлено, что энергосервисные контракты исключены из общего
правового регулирования процедур планирования закупок в контрактной
системе, в части обязанности заказчика производить обоснование начальной
цены энергосервисного контракта, что нарушает принцип единства
контрактной системы, не соответствует таким целям контрактной системы как
повышение ее эффективности, результативности осуществления закупок,
обеспечения прозрачности осуществления закупок, предотвращения коррупции
и злоупотреблений в сфере закупок. Доказана необходимость распространения
на государственные и муниципальные энергосервисные контракты правовых
норм, предписывающих заказчику проводить обоснование начальной
(максимальной) цены контракта.
6. Доказано, что в сфере закупок посредством установления срока
действия договора по сути происходит определение цены энергосервисного
контракта. Срок действия государственного и муниципального
энергосервисного контракта исчисляется и устанавливается в количестве целых
лет. Это является спецификой данного правового института как для
контрактной системы, так и для гражданско-правовых договоров в целом.
Доказано, что возможность установления начальной (максимальной) цены
энергосервисного контракта с использованием срока действия договора
кратного календарным месяцам, либо кварталам соответствует принципу
баланса публичных и частных интересов, поскольку позволяет: 1)
формировать наиболее справедливую и эффективную для бюджета стоимость
энергосервисных контрактов; 2) исключить сужение круга участников закупки.
7. Сформирована правовая позиция, согласно которой размер обеспечения
исполнения государственного (муниципального), и в том числе
энергосервисного контракта, должен пропорционально соотноситься с ценой
контракта, сложившейся при определении поставщика (подрядчика,
исполнителя), что обеспечит баланс частных и публичных интересов. При
реализации указанного подхода: 1) исключается необоснованное ущемление
законного интереса предпринимателя в получении прибыли; 2)
удовлетворяется общественный интерес получения бюджетной системой
доходов в виде возможных налоговых отчислений от прибыли; 3) создаются предпосылки для повышения эффективности осуществления закупок в контрактной системе в виде снижения стоимости государственных и муниципальных (в том числе энергосервисных) контрактов.
8. Все контракты для обеспечения государственных (муниципальных)
нужд, независимо от их вида, должны иметь равный объем гарантий защиты
публичных интересов, законодательный подход к регулированию
общественных отношений должен отвечать критерию последовательности, что
доказывает необходимость применения мер по предоставлению повышенного
обеспечения исполнения для энергосервисных контрактов.
9. Выявлена специфика отношений по обеспечению договорных
обязательств в контрактной системе, что выражается в следующем:
- во-первых, в повышенной роли превентивных мер по обеспечению
исполнения обязательств в сфере закупок, т.к. участники контрактной системы
не обладают традиционной для гражданско-правовых отношений свободой в
сфере изменения условий заключенного контракта ( именно запрет на
адаптацию договорных условий увеличивает риски заказчика, которые
возникают с вероятностью ненадлежащего исполнения договора);
- во вторых, в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд
правовой институт обеспечения исполнения обязательств применяется в
регулировании правоотношений как «антидемпинговая мера», препятствующая
неразумному и необоснованному снижению цены контракта в процессе торгов.
Теоретическая и практическая значимость работы. Теоретическое
значение диссертационного исследования состоит в том, что
сформулированные в нем выводы развивают представление о правовой природе энергосервисного договора (контракта) и могут быть полезны для дальнейших научных исследований в данной области.
Практическая значимость работы определяется возможностью
использования результатов исследования, выводов и предложений,
содержащихся в работе для подготовки вариантов и направлений
совершенствования законодательства, а также могут представлять интерес для
органов государственного и муниципального управления при реализации
мероприятий энергосбережения с использованием конструкции
энергосервисного контракта.
Апробация и внедрение результатов. Диссертация подготовлена и
одобрена на кафедре Предпринимательское и корпоративное право ФГОБУ
«Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации». В
процессе подготовки исследования диссертантом было подготовлено и
опубликовано тринадцать научных сообщений, восемь из которых в журналах,
рекомендованных ВАК России. Отдельные предложения, выводы и положения,
сформулированные в материалах диссертационного исследования
докладывались на научно-практических конференциях: Международная
научно-практическая конференция «Интеграционные процессы в социальной,
правовой и экономической сферах деятельности гражданского общества»,
Международная научно-практическая конференция «Экономика и
юриспруденция: теория и практика», Международная научно-практическая конференция «Современные взгляды на систему права».
Объем и структура работы. Цель и задачи диссертационного исследования обусловили структуру работы, которая состоит из введения, трех глав, заключения, списка используемой литературы и приложения, в котором представлены предложения по повышению эффективности правового регулирования энергосервисного договора (контракта).
Правовая природа энергосервисного договора
Новые сферы жизнедеятельности, обусловливают формирование институтов, требующих специального правового регулирования18.
Анализ правовой базы показывает, что первое упоминание в нормативных документах об энергосервисе относится к 2001 году, а именно к Постановлению Правительства Российской Федерации от 17.11.2001 N 797 "О подпрограмме "Реформирование и модернизация жилищно-коммунального комплекса Российской Федерации" федеральной целевой программы "Жилище" на 2002 -2010 годы", где под энергосервисом в сфере ЖКХ понимается предоставление услуг по организации учета и контроля потребления энергетических ресурсов, установке и обслуживанию счетчиков тепла и воды, модернизация систем отопления зданий19. Диапазон действия данного документа - c 11.12.2001 г. по 31.12.2005г. В период действия Постановления понятие энергосервиса и энергосервисных договоров не получило какой-либо правовой регламентации.
Далее, в 2009 году к институту энергосервиса обращается целый ряд правовых актов. Во-первых, о появлении энергосервисных контрактов упоминается в Послании Президента Российской Федерации Федеральному собранию20 . Во-вторых 13 ноября 2009 г. распоряжением Правительства Российской Федерации N 1715-р утверждается Энергетическая стратегия России до 2030 года 21. Энергетическая стратегия поставила задачу формирования рынка энергосервисных услуг и обозначила необходимость формирования комплексного федерального и регионального законодательства по энергосбережению. Основные положения федерального законодательства по энергосбережению, а в его составе и об энергосервисных договорах (контрактах) были разработаны в Законе №261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»22 (далее Закон «Об энергосбережении...»).
Закон – один из приоритетных источников права, поскольку именно им осуществляется первичное регулирование общественных отношений. Задачей Закона «Об энергосбережении...» является формирование правовых основ энергосервисной деятельности и создание норм права, регулирующих такой новый для отечественного гражданского законодательства институт как энергосервисные договоры. Качество закона определяется способностью регулировать общественные отношения теми нормами права, которые заложены в законе. Субъекты регулируемых общественных отношений должны на основании правовых норм закона хорошо понимать свои права и обязанности, а также способы и формы осуществления этих прав и обязанностей. Если целью закона является создание институциональных основ, способствующих развитию энергосервисной деятельности, это означает, что первичное регулирование должно обладать таким качеством, чтобы правовые нормы, заложенные в законе, могли впоследствии качественно, полно и правильно получить свое развитие и конкретизацию в подзаконных нормативных актах.
Ю.А.Тихомиров рассматривает закон как систему и указывает, что, при изучении и анализе эффективности действия закона как многогранного явления «оправдано: а) изучение эффективности действия нормы закона; б) анализ эффективности законодательного института; в) изучение действия закона в целом с учетом специфики регулируемых им правоотношений; г) оценка эффективности законодательства в той или иной сфере общественной жизни» 23.
Энергосервисным договорам (контрактам) посвящена Глава 5 Закона «Об энергосбережении...». Обратимся к положениям Закона.
Законом «Об энергосбережении...» дано следующее легальное определение энергосервисного договора: «Энергосервисный договор (контракт) - договор (контракт), предметом которого является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком».
По мнению диссертанта, данная дефиниция не позволяет однозначно и недвусмысленно сформировать наименование вновь вводимого понятия, поскольку при обозначении использована синонимия – одновременно введены понятия "договор" и "контракт".
В праве следует применять устоявшуюся терминологию. Определение понятия должно позволять отделить определяемый предмет от всех иных. Следствием того, что договор в сфере энергосервиса изначально был обозначен законодателем как «договор (контракт)», является то, что на сегодняшний день он не имеет устойчиво применяемого в праве наименования. Так, например Закон «О контрактной системе...» и Постановление «О требованиях к условиям энергосервисного контракта...» именуют данные договоры применительно к сфере государственных (муниципальных) закупок «контрактами», хотя законодатель, посвятив данному виду обязательств статью 21 Закона «Об энергосбережении...», обозначает их как «государственные или муниципальные энергосервисные договоры (контракты), заключаемые для обеспечения государственных или муниципальных нужд», т.е. не вводит для данной сферы обособленного наименования «энергосервисный контракт».
Приказ Министерства регионального развития Российской Федерации от 27 июня 2012 г. N 252 "Об утверждении примерных условий энергосервисного договора, направленного на сбережение и (или) повышение эффективности потребления коммунальных услуг при использовании общего имущества в многоквартирном доме" для энергосервиса в многоквартирных домах использует понятие «энергосервисный договор», а Министерство экономического развития Российской Федерации в Приказе от 11 мая 2010 г. N 174 "Об утверждении примерных условий энергосервисного договора (контракта), которые могут быть включены в договор купли-продажи, поставки, передачи энергетических ресурсов (за исключением природного газа)" и Бюджетный кодекс Российской Федерации (часть 3 ст.72), строго следуя закону, оперирует понятием "договор (контракт)".
Зависимость цены энергосервисного контракта от срока действия контракта
Энергосервисный договор в сфере закупок будет являться государственным или муниципальным контрактом. Какова правовая природа энергосервисного договора, когда он заключается в форме контракта для удовлетворения государственных или муниципальных нужд?
Е.А. Цантурян констатирует, что в теории гражданского права сформировался «новый подход к пониманию юридической сущности госконтракта, признанию его не самостоятельным видом (типом) гражданско-правового договора, а особой юридической конструкцией, направленной на опосредование отношений с публично-правовыми образованиями»78. По мнению данного автора сам термин термин "государственный контракт" применен законодателем, чтобы подчеркнуть: заключенный гражданско-правовой договор является особой юридической конструкцией.
А.А.Михайлова отмечает универсальный характер государственных контрактов, аналогичный характеру публичного договора79.
Л.В.Андреева, оценивая содержание и правовую природу государственного контракта указывает, что «фактически государственные контракты можно заключать по модели любого договора в тех случаях, когда обеспечение государственных нужд предполагает применение договорного способа». И далее рассматривает государственный контракт как определенную юридическую конструкцию наряду с договором присоединения, предварительным договором, публичным договором, договором в пользу третьего лица, предусмотренными в Общей части ГК РФ.80 Интересно, что в данном направлении Л.В.Андреева рассуждала еще в 1997г., отмечала: «государственный контракт следует рассматривать как особый тип договора, стоящий в одном ряду с предварительным и публичным договорами, так как государственный контракт не имеет товарного характера»81. Таким образом, можно констатировать, что Л.В.Андреева является одним из первых ученых в отечественном праве, обособившим государственный контракт как юридическую конструкцию.
На основании того, что государственным контрактом опосредуются договорные отношения как поставки товаров, так и выполнения работ и оказания услуг для государственных нужд, Э.Х.Рахимов проводит обоснование универсальности правовой конструкции государственного контракта по отношению к видовой классификации гражданско-правовых договоров, что по мнению ученого «обусловливает необходимость дополнения подраздела «Общие положения о договоре» ГК РФ статьей 429.1 «Государственный или муниципальный контракт», закрепляющей легальную дефиницию государственного контракта и его конститутивные признаки».82
П.С.Тарабаев предложил использовать понятие «государственный контракт» в законодательстве и доктрине в двух значениях: как разновидность публичного контракта - универсальной гражданско-правовой (договорной) формы, и как сделку – разновидность гражданско-правового договора (поставки, подряда). Для государственного контракта в первом качестве ученый дает следующее определение: «Государственный контракт (публичный контракт) является универсальной гражданско-правовой (договорной) формой, опосредующей любые имущественные отношения, связанные с удовлетворением государственных нужд. Указанное понятие охватывает различные виды гражданско-правовых договоров (включая контракт на поставку товаров для государственных нужд), сущность которых определяется единой целью -удовлетворение потребностей публично-правового образования».83
А.Е.Кирпичев в диссертационном исследовании «Муниципальный контракт в гражданском праве Российской Федерации», следуя той же логике, распространяет режим типовой договорной конструкции на муниципальные контракты. А.Е.Кирпичев выносит данный довод на защиту:
«Муниципальный контракт, являясь основной формой участия муниципальных образований в имущественном обороте, представляет собой типовую конструкцию гражданско-правового договора, имеющую следующие признаки: - одной из сторон контракта является муниципальное образование; - направленность на обеспечение потребностей муниципального образования; - заключается в специальном порядке, как правило, путем проведения торгов; - имеется тесная связь с муниципальной собственностью; - условия контракта определяются не только в соответствии с правилами Гражданского кодекса Российской Федерации о соответствующем виде договора (поставки, подряда, возмездного оказания услуг и т.д.), но и в соответствии с общими требованиями к любым муниципальным контрактам, установленными специальным законодательством»84.
С.В.Каресева считает необходимым универсализировать понятия «государственный контракт», «муниципальный контракт», «договор бюджетного учреждения» и т.д., в связи с чем предлагает ввести в обиход замещающее их единое понятие «бюджетный договор».
Определение исполнителя, предложившего лучшие условия энергосервисного контракта по стоимостному критерию
С одной стороны, в этой ситуации мы не можем сказать, что это приводит к нарушению законного права исполнителя. Законодательство не содержит требования учета прибыльности сделок при осуществлении гражданско-правовых отношений. Конституционный суд подчеркивает, что предпринимательская деятельность сопряжена с определенными экономическими рисками, в силу которых ни доход, ни прибыль коммерческой организации не гарантируется150.
Подрядчик, поставщик или исполнитель, участвуя в контрактной системе свободен, в своем решении вступать или не вступать в договорные отношения и должен давая снижения на конкурентных торгах действовать в своем интересе осмотрительно и с учетом того обстоятельства, что обеспечение исполнения контракта он будет обязан предоставить от размера начальной максимальной цены контракта.
Вместе с тем, необходимо учитывать и другую позицию Конституционного суда, согласно которой, обеспечивая при осуществлении соответствующего правового регулирования баланс частных и публичных интересов в сфере предпринимательской деятельности, федеральный законодатель обязан также учитывать, что цели ограничения прав и свобод должны быть не только юридически, но и социально оправданы, а сами ограничения - адекватны этим целям и отвечать требованиям справедливости. При допустимости ограничения федеральным законом того или иного права в соответствии с конституционно одобряемыми целями следует использовать не чрезмерные, а только необходимые и строго обусловленные этими целями меры, правовое регулирование не должно приводить к чрезмерному, избыточному ограничению имущественных прав и интересов предпринимателя151.
Рассмотрим пример размещения двух идентичных государственных заказов, для которых размер обеспечения исполнения контракта установлен в значении – 20% от начальной максимальной стоимости 100 у.е. Предположим, что в одном случае, снижение цены в процессе торгов как таковое не состоялось (например, на открытый конкурс подана только одна заявка с начальной максимальной ценой, и контракт заключен с исполнителем по стартовой цене 100 у.е. с размером обеспечения на сумму 20 у.е., что составит 20% от стоимости контракта. Во втором случае, при проведении аукциона (конкурса) стоимость контракта были снижена до 90 у.е. И в этом случае контракт будет заключен с исполнителем по цене 90 у.е. и с размером обеспечения на сумму 20 у.е., что составит 22.2% от стоимости контракта.
Если в первом случае Заказчик считает обеспечение, предоставляемого исполнителем в размере 20% от стоимости контракта, достаточным, то следует сделать закономерный вывод о том, что во втором случае обеспечение в размере 22% от такого же по сути контракта является избыточным.
Следует сделать вывод, что во втором случае происходит необоснованное ущемление законного интереса предпринимателя в получении прибыли. По своему функциональному назначению прибыль является объектом как частных, так и публичных интересов. Частный интерес выражается в том, что это цель предпринимателя, источник расширенного воспроизводства в бизнесе и источник получения собственником дохода от деятельности предприятия. Публичные интересы соотносятся с категорией прибыли в той части, что прибыль является источником формирования доходной части бюджета как база для налоговых отчислений. Действующая ставка налога на прибыль составляет 20%, этот налог формирует доход как федерального бюджета, так и доходы бюджетов субъектов Российской Федерации152. При этом необходимо учитывать, что по статистике, в доходах субъектов Российской Федерации налог на прибыль составляет примерно четверть от всех источников поступления153, т.е. для региональной государственной власти этот источник дохода является бюджетообразующим.
Отток капитала в виде затрат на обеспечительные меры влияет на показатель прибыли исполнителя - участника контрактной системы. При обеспечении исполнения контракта банковской гарантией - это затраты Исполнителя в виде денежных средств, уплаченных при оформлении банковской гарантии, а также затраты в виде стоимости кредитного ресурса на привлечение денежных средств, необходимых для оплаты банковской гарантии. При обеспечении исполнения контракта депозитом мы рассматриваем отток капитала в виде денежных средств, уплаченных в составе процентов за привлечение кредитных ресурсов на сумму депозита.
Обеспечение исполнения энергосервисных контрактов в сфере закупок
Заявленной целью исследования являлось выявление теоретических и практических проблем правового регулирования энергосервисных контрактов в сфере закупок для обеспечения государственных (муниципальных) нужд и формирование предложений по совершенствованию правового регулирования в данной области.
Применительно к государственным и муниципальным энергосервисным контрактам можно сказать, что изучение норм законодательства, императивно регламентирующих условия энергосервисных контрактов в сфере закупок и регулирующих правовой порядок заключения этих договоров особо важен, поскольку здесь отсутствует частное волеизъявление – заказчик формирует условия энергосервисного контракта, планирует и осуществляет его заключение строго в соответствии с требованиями и указаниями объективного права. Л.А.Чеговадзе отмечает, что «процесс гражданско-правового упорядочения действий субъектов основан на использовании нормативных конструкций и соблюдении нормативных предписаний»176. Когда порядок заключения и условия договора продиктованы не волей сторон, а нормативными предписаниями, как это происходит в случае с государственным (муниципальным) энергосервисным контрактом – вопросы качества нормативных предписаний нуждаются в особо пристальном изучении.
Проведенное диссертационное исследование показало, что значительная часть норм, регламентирующих заключение и реализацию государственных и муниципальных энергосервисных контрактов, носит процедурный характер, определяющий порядок и алгоритмы по формированию начальной (максимальной) цены контракта, отбора участников заказа, определения стоимости единицы энергетического ресурса и т.д. Исходя из этого, в диссертационном исследовании особое внимание было уделено анализу оптимальности и эффективности процедур, заложенных в правовых предписаниях. Другой особенностью правового регулирования энергосервиных контрактов, по мнению диссертанта, является наличие в нормативной лексике и правовых нормах, регулирующих государственные (муниципальные) энергосервисные контракты терминов и понятий, имеющих узкоспециализированный, транстерминологический характер. Таких, например, как «затраты», «размер экономии», «планируемые показатели», «фактические расходы», «стоимость единицы энергетического ресурса», «средневзвешенная цена» и др.
Г.Ф.Ручкина отмечает, что появление новых по содержанию общественных отношений требует адекватного правового регулирования и соответственно нового понятийного аппарата, раскрывающего особенности тех или иных общественных явлений177. Особенностью правоотношений в рамках энергосервисного контракта является наличие причинно-следственных связей, имеющих технический, расчетный характер, регламентацию которых следует соотносить со знаниями в области экономики и финансового учета.
Данная специфика правового регулирования государственных (муниципальных) энергосервисных контрактов предопределила акценты диссертационного исследования, сделанные на экономическом содержании, смысловой эквивалентности и информационной достаточности терминов, понятий, определений и предписаний регулирующих как порядок заключения энергосервисных контрактов в системе закупок так и непосредственно сами договорные отношения.
Часть диссертационного исследования посвящена общим вопросам эффективности правового регулирования процесса планирования и размещения заказов в контрактной системе, имеющих отношение к государственным (муниципальным) энергосервисным контрактам. Это вопросы нормативных подходов к установлению размера обеспечения контрактов, замены способов обеспечения исполнения государственных (муниципальных) контрактов, применения мер антидемпингового характера.
Проведенное в диссертации исследование правового регулирования энергосервисных контрактов в сфере закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд показало, что в настоящее время отечественное законодательство еще не реализовало задачу создания действенных механизмов, которые могли бы всесторонне способствовать развитию рынка энергосервисных услуг. Энергосервисный контракт как необходимый обществу инструмент для реализации государственной политики энергосбережения и как правовой институт нуждается в оптимизации правового регулирования. В соответствии с этим диссертантом сформировано 31 предложение по внесению изменений в действующее законодательство
При проведении исследования диссертант исходил из того, что обнаружение проблем правовой регламентации государственных и муниципальных энергосервисных контрактов имеет не только доктринальное, но и практическое значение, позволяющее выработать рекомендации по повышению эффективности правового регулирования общественных отношений в рассматриваемой сфере.