Правовая сущность концессионного соглашения Широков, Сергей Николаевич

Содержание к диссертации

Введение

Глава 1. Концессионное соглашение как форма государственно-частного партнерства

1. Понятие государственно-частного партнерства 14

2. Понятие и сущность концессии и концессионного соглашения 27

Глава 2. Общая характеристика концессионного соглашения

1. Юридическая квалификация, предмет и иные существенные условия концессионного соглашения 53

2. Концессионное соглашение как вид инвестиционного договора 68

3. Имущество, в отношении которого заключается концессионное соглашение 82

4. Субъектный состав концессионного соглашения 104

Глава 3. Элементы гражданско-правовых договоров в концессионном соглашении и их сочетание

1. Концессионное соглашение как смешанный договор 125

2. Элементы договора строительного подряда как основа концессионного соглашения 139

3. Элементы договора аренды в концессионном соглашении 156

4 Концессионное соглашение и другие смежные гражданско-правовые договоры 170

Заключение 188

Библиографический список 193

• Понятие государственно-частного партнерства
• Концессионное соглашение как вид инвестиционного договора
• Концессионное соглашение как смешанный договор
• Концессионное соглашение и другие смежные гражданско-правовые договоры

Введение к работе

Актуальность темы исследования. Несмотря на приватизационные механизмы, продолжающие действовать в российской экономике, государство и муниципальные образования в Российской Федерации и на сегодняшний день остаются наиболее крупными собственниками различного имущества¹. Данная ситуация обусловлена тем, что, во-первых, указанное имущество призвано обеспечивать общественные, социальные нужды, а, во-вторых, значительная часть этого имущества может находиться только в государственной или муниципальной собственности, т.е. не подлежит передаче частным лицам.

Однако, использование государственного и муниципального имущества, его развитие, модернизация, а также строительство новых объектов существенно затрудняются тем, что проведение данных мероприятий возлагает на бюджеты всех уровней большую финансовую нагрузку при одновременном росте расходов на исполнение социальных обязательств публичных образований², а также тем, что доступные публичным образованиям механизмы управления принадлежащим им имуществом с экономической точки зрения малоэффективны.

В связи с этим возрастает роль институтов, которые позволяют сократить бюджетные расходы публичных образований, связанные с созданием, модернизацией, развитием и поддержанием в надлежащем состоянии объектов государственной и муниципальной собственности, привлечь негосударственные инвестиции и управленческие кадры в сферы, которые обычно остаются закрытыми для частного капитала, сохранив при этом право собст-¹ Так, по состоянию на 1 декабря 2011 г. в реестре федерального имущества поставлено на учет 1 623 440 различных объектов // Статистические данные официального сайта Федерального агентства по управлению государственным имуществом. [Электронный ресурс]. URL: (дата обращения – 01.12.2011).

² Например, доля расходов федерального бюджета на социальную политику в 2012–2013 гг. составит более
70% от общего объема бюджетных расходов // Заключение на проект Федерального закона «О федеральном
бюджете на 2011 г. и на плановый период 2012 и 2013 годов». [Электронный ресурс]. URL:

(дата обращения -

09.05.2011).

венности публичных образований на принадлежащее им имущество и обеспечив его использование в общественных интересах.

Одним из таких институтов в современном российском праве выступает концессионное соглашение, которое, по оценке специалистов, является наиболее значимой и перспективной формой сотрудничества публичных образований и бизнеса в рамках развития инфраструктурных проектов российской экономики¹.

Вместе с тем, привлечение частных инвестиций в государственное и муниципальное имущество связано с созданием благоприятного инвестиционного климата, одним из факторов которого являются правовые условия функционирования капитала². К сожалению, на сегодняшний день эффективное правовое регулирование концессионного соглашения затрудняется рядом проблем теоретического и практического характера: существуют сложности с установлением правовой природы концессионного соглашения, в том числе его правовой квалификации; с определением предмета концессионного соглашения и перечня его существенных условий; с применением к отношениям сторон данного соглашения положений о других гражданско-правовых договорах, а также с правовым положением и гарантиями деятельности субъектов, которые могут выступать сторонами концессионного соглашения.

Кроме того, имеются коллизии между нормами Федерального закона «О концессионных соглашениях» и других нормативных правовых актов, в частности ГК РФ, Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». Недостаточная разработанность в научной литературе ряда проблем, связанных с содержанием концессионного соглашения и его правовым регулированием, также обусловливает необходимость более глубокого исследования данного правового института.

¹ См.: Греф Г. Проблемы и перспективы развития государственно-частного партнерства в России // Закон. –
2007. – № 2. – С. 5.

² Вознесенская Н.Н. Инвестиционный климат // Закон. – 2011. – № 7. – С. 30.

Степень научной разработанности темы исследования. Развитие научных взглядов на концессионное соглашение в отечественной доктрине прошло три исторических этапа.

Первый из них, дореволюционный, связан с именами таких ученых как А.А. Борзенко, Л.С. Таль, М. Тривус. Основное внимание данных ученых привлекал смешанный характер концессионных соглашений, особенности сочетания цивилистических и публично-правовых начал в их правовой природе. Советский этап научных исследований в данной области перенес акцент на публично-правовые черты концессионных соглашений и освещался в фундаментальных трудах таких юристов как С.П. Аскназий, И.Н. Бернштейн, А.В. Венедиктов, А.В. Каррасс, Б.А. Ландау, В.Н. Шретер и др.

Современный этап исследований различных аспектов концессионных
соглашений инициирован в первую очередь принятием Федерального закона
«О концессионных соглашениях». Данному вопросу посвящен ряд работ та
ких экономистов, как В.Г. Варнавский, П.Л. Виленский, А.Л. Вихрян,
Ю.В. Зворыкина. В юриспруденции общая проблематика концессионного со
глашения нашла свое отражение в трудах С.А. Сосны, В.Ф. Попондопуло,
Н.Г. Дорониной, А.Н. Русиновой, Я.О. Золоевой. Правовой природе, содер
жанию и процедурам заключения концессионного соглашения посвящены
монографии и диссертационные исследования А.И. Попова и

О.Н. Савиновой, диссертационные исследования И.С. Вахтинской,

Р.М. Жемалетдинова, В.М. Савельевой. Сравнительный анализ концессионного соглашения в России и за рубежом был проведен А.В. Багдасаровой, Е.А. Левицкая посвятила часть своего диссертационного исследования концессионным соглашениям в сфере ЖКХ.

Однако следует отметить, что на сегодняшний день в юридической литературе неразрешен ряд проблемных вопросов. В частности, за пределами внимания исследователей остались проблемы, связанные с субъектным составом концессионного соглашения, а также вопросы, касающиеся правового регулирования концессионного соглашения как смешанного гражданско-5

правового договора. Кроме того, усложняет ситуацию то обстоятельство, что по основополагающим вопросам исследуемого института не совпадают существующие научные позиции.

Цель и задачи исследования. Целью настоящего исследования является выявление на основе социально-экономической роли концессионного соглашения его правовой сущности и определение его содержания, а также связанных с этим проблем правового регулирования концессионного соглашения и выработка предложений по их решению.

Для достижения указанной цели были поставлены следующие задачи:

дать понятие и выявить основные признаки государственно-частного партнерства;

исследовать вопрос о соотношении категорий «концессия» и «концессионное соглашение»;

выявить правовую сущность и основные признаки концессионного соглашения;

определить предмет и другие существенные условия концессионного соглашения;

рассмотреть особенности концессионного соглашения как договора, опосредующего ведение инвестиционной деятельности;

выработать предложения по определению состава имущества, в отношении которого может заключаться концессионное соглашение;

исследовать влияние субъектного состава концессионного соглашения на особенности его заключения, исполнения, изменения и расторжения;

проанализировать гражданско-правовые договоры, элементы которых составляют концессионное соглашение, с целью наиболее эффективного и юридически непротиворечивого применения к нему норм о данных договорах;

сформулировать предложения по совершенствованию законодательства о концессионных соглашениях и путях его дальнейшего развития.

Объект и предмет исследования. Объектом диссертационного исследования выступают правоотношения, возникающие в связи с заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионного соглашения.

Предметом исследования являются гражданско-правовые нормы российского и зарубежного законодательства, регулирующие отношения, связанные с концессионными соглашениями, нормы международного права, практика применения этих норм, а также доктринальные исследования по заявленной теме.

Методологическую основу исследования составляют как общие методы научного познания, включая диалектический, исторический, системный, анализа и синтеза, так и частно-научные: историко-сравнительный, сравнительно-правовой, формально-юридический, системного анализа правовых явлений и др.

Теоретическую основу исследования составили положения и выводы,
содержащиеся в трудах Т.Е. Абовой, М.М. Агаркова, В.К. Андреева,
Е.А. Батлера, В.С. Белых, Г.Н. Богдановской, М.И. Брагинского,

В.Г. Варнавского, И.С. Вахтинской, В.В. Витрянского, Н.Н. Вознесенской,
В.В. Долинской, С.Э. Жилинского, С.С. Занковского, О.С. Иоффе,

А.Ю. Кабалкина, В.В. Кваниной, Н.И. Клейн, Е.А. Левицкой, В.Н. Лисицы,
Л.Ю. Михеевой, И.Б. Новицкого, В.Ф. Попондопуло, Ю.В. Романца,

Л.В. Санниковой, С.А. Сосны, М.К. Сулейменова, Е.А. Суханова, Л.С. Таля, Г.Ф. Шершеневича и др.

Нормативную базу исследования составили нормативные правовые акты Российской Федерации, посвященные концессионному соглашению, отдельным видам договоров, элементы которых входят в данное соглашение, инвестиционной деятельности, а также нормы международного, зарубежного законодательства и законодательства субъектов Российской Федерации о государственно-частном партнерстве и концессионных соглашениях.

Эмпирическую базу исследования составили акты Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федера-7

ции, решения арбитражных судов федеральных округов, апелляционных арбитражных судов, арбитражных судов субъектов Российской Федерации, концессионные соглашения, решения о заключении концессионных соглашений, а также условия конкурсов на их заключение.

Научная новизна. В работе впервые дается теоретическое обоснование концессионному соглашению как смешанному гражданско-правовому договору. На основе анализа положений законодательства и правовой доктрины автором определены договоры, элементы которых включаются в концессионное соглашение в качестве обязательных и факультативных, исследуются и разрешаются проблемы соотношения самостоятельного правового регулирования концессионного соглашения и применения к отношениям его сторон норм о договорах, элементы которых составляют данное соглашение. Представление о концессионном соглашении как о смешанном договоре позволило диссертанту определить предмет и другие существенные условия, а также объект данного договора.

Автором, кроме того, глубоко исследован субъектный состав концессионного соглашения, в том числе впервые рассмотрены проблемы участия на стороне концедента нескольких юридических лиц по договору простого товарищества, заключения концессионного соглашения на осуществление деятельности, требующей наличия у концессионера лицензии, а также предложены способы решения данных проблем.

В диссертации сформулированы и выносятся на защиту следующие положения, отражающие научную новизну исследования.

1. Концессионное соглашение выступает как многоаспектное явление, представляющее собой форму государственно-частного партнерства, основанную на особом способе управления имуществом публичного образования в интересах потребителей товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) с использованием такого имущества, а также смешанного гражданско-правового договора. Квалифицирующими признаками данного договора выступают: а) особый субъектный состав (в качестве конце-8

дента выступает публичное образование, а на стороне концессионера – инди
видуальный предприниматель или юридическое лицо); б) заключение согла
шения в отношении имущества, в том числе ограниченно оборотоспособно-
го, которое находится или будет находиться в собственности публичного об
разования; в) особая правовая цель – обеспечение управления имуществом
публичного образования в общественных интересах; г) получение прибыли
концессионером не за счет контрагента по договору, а за счет конечных по
требителей товаров, работ, услуг, производимых, выполняемых или оказы
ваемых с использованием объекта концессионного соглашения;
д) осуществление инвестиций в объект концессионного соглашения преиму
щественно концессионером.

1. В диссертации сформулирован авторский подход к предмету концессионного соглашения, который обусловлен его смешанным характером и включает в себя имущество, подлежащее созданию или реконструкции концессионером, работы по его созданию или реконструкции, а также деятельность, осуществляемую концессионером с использованием этого имущества.

2. Автором предлагается расширить перечень существенных условий концессионного соглашения за счет условий о: а) составе имущества, подлежащего передаче концессионеру для его последующей реконструкции; б) минимальном объеме инвестиций, которые концессионер обязуется вложить в объект соглашения; в) порядке возмещения концессионеру дополнительных расходов, вызванных исполнением им функций публичного образования по предоставлению льгот отдельным категориям потребителей и по обязательному осуществлению концессионером деятельности в условиях убыточности производства.

3. В целях обеспечения возможности заключения концессионных соглашений на реконструкцию имущества публичных образований, которое закреплено за государственными и муниципальными унитарными предприятиями и учреждениями на правах хозяйственного ведения или оперативного

управления, предлагается законодательно разрешить государственным и муниципальным органам принимать решения о заключении данных соглашений в отношении такого имущества. Права указанных государственных и муниципальных предприятий и учреждений на данное имущество должны прекращаться с момента заключения концессионного соглашения.

5. В целях расширения практики заключения концессионных соглашений в социальных сферах (образование, здравоохранение и т.п.) предлагается в рамках гл. 55 ГК РФ разрешить участвовать в договоре простого товарищества, целью которого является извлечение прибыли, некоммерческим юридическим лицам, которым закон и учредительные документы позволяют осуществлять соответствующий вид предпринимательской деятельности.

6. В отличие от распространенной точки зрения на наличие в концессионном соглашении элементов договора доверительного управления имуществом, автор доказывает, что обязанность концессионера по эксплуатации и осуществлению деятельности с использованием объекта соглашения не относится к числу элементов данного договора, в силу чего к концессионному соглашению не применимы нормы гл. 53 ГК РФ.

7. Диссертантом разработан и предложен механизм перехода от концессионера к концеденту исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, полученных концессионером за свой счет при исполнении обязанностей по концессионном соглашению. В том случае, если концессионер приобретает указанные права по договору об отчуждении исключительных прав у другого правообладателя, данный договор должен признаваться заключенным в пользу третьего лица (концедента). Если же концессионер сам выступает в качестве создателя результата интеллектуальной деятельности, то к переходу этих прав к концеденту должны применяться по аналогии нормы п. 2 ст. 1371 ГК РФ.

При этом автором предлагается применять данный механизм только в тех случаях, когда эксплуатация концедентом имущества, создаваемого или

реконструируемого на основе концессионного соглашения, будет невозможна без использования таких результатов интеллектуальной деятельности. В иных случаях права на результаты интеллектуальной деятельности, полученные концессионером при исполнении концессионного соглашения, должны принадлежать ему.

Теоретическая и практическая значимость исследования определяется системным исследованием концессионного соглашения как многоаспектного правового явления. Выводы и предложения, сформулированные диссертантом, вносят определенный вклад в учение о концессионном соглашении и в нормативное регулирование концессионного соглашения как смешанного гражданско-правового договора.

Отдельные выводы диссертационного исследования могут быть использованы для:

правотворчества при формировании нормативной правовой базы концессионных соглашений;

правоприменительной деятельности государственных органов;

практической деятельности сторон при заключении и реализации концессионного соглашения в различных сферах деятельности;

практики преподавания гражданского и предпринимательского права, а также специальных курсов, посвященных инвестиционной деятельности и формам государственно-частного партнерства.

По итогам проведенного исследования автором были также сделаны конкретные предложения по совершенствованию законодательства, посвященного концессионному соглашению, а также гражданского и образовательного законодательства.

Апробация результатов исследования. Основные положения и выводы диссертационного исследования нашли свое отражение в опубликованных автором научных работах, а также использованы в рамках ведомственной научной программы Министерства образования и науки Российской Федерации на 2009 - 2010 годы по проекту № 6868 «Исследование и разработка

предложений по совершенствованию правовых форм экономических отношений с участием образовательных учреждений» (программа зарегистрирована в ГУП ВНТИЦ Федерального агентства по науке и инновациям Министерства образования и науки Российской Федерации за № 01.2.00.951585 от 24.03.2009 г.). Рекомендации, сделанные диссертантом, апробированы при проведении занятий по курсу «Российское предпринимательское право» на Юридическом факультете ФГБОУ ВПО «Южно-Уральский государственный университет» (НИУ).

Результаты диссертационного исследования докладывались автором на
международных, общероссийских, межрегиональных, межвузовских, вузов
ских конференциях, семинарах, в том числе на: Межрегиональной научно-
практической конференции «Проблемы правоприменения в современной
России» (г. Омск, Омский государственный университет, 13–14 марта 2008
г.); IV Всероссийской с международным участием научно-практической
конференции молодых исследователей «Современные проблемы юридиче
ской науки» (г. Челябинск, Южно-Уральский государственный университет,
21–22 апреля, 2008 г.); Всероссийском VIII научном форуме «Актуальные
проблемы частноправового регулирования» (г. Самара, Самарский госу-

дарственный университет, 24–25 апреля 2009 г.); I научной конференции аспирантов и докторантов ЮУрГУ (г. Челябинск, Южно-Уральский государственный университет, 28–30 апреля, 2009 г.); X международной научной студенческой конференции IsLaCo «Правовые коллизии и пробелы в законодательстве» (г. Санкт-Петербург, Санкт-Петербургский государственный университет, 19–21 марта 2010 г.); II научной конференции аспирантов и докторантов ЮУрГУ (г. Челябинск, Южно-Уральский государственный университет, 13–16 апреля 2010 г.); Межрегиональной конференции «Частно-государственное партнерство и профессиональное образование» (г. Москва, Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации, 19 ноября 2010 г.), XIII Международной научно-практической конференции с элементами научной школы «Актуальные проблемы права России и стран

СНГ-2011» (г. Челябинск, Южно-Уральский государственный университет, 1–2 апреля 2011 г.).

Структура работы. Работа состоит из введения, трех глав, включающих в себя десять параграфов, заключения и библиографического списка.

Понятие государственно-частного партнерства

Отношения возникающие между государством и иными публичными образованиями и предпринимателями и юридическими лицами, являются предметом многих отраслей российского права. Данные отношения чаще всего развиваются по вертикали и связаны с государственным регулированием предпринимательской деятельности и контролем за ее осуществлением. Однако большой интерес представляют горизонтальные отношения, в которых публичное образование и частное лицо выступают на началах добровольности как равноправные сотрудничающие стороны. Одной из форм такого сотрудничества является государственно-частное партнерство (далее ГЧП).

В доктрине и практике зарубежных стран и России не сложилось единого подхода к понятию ГЧП и его правовому закреплению: вариация определений данного явления зависит от научного подхода к нему и широты даваемого толкования.

С экономической точки зрения ГЧП часто рассматривают как косвен нутл ттпиватизацию (semi-privatization). Речь идет о перераспределении полномочий между государством и бизнесом в стратегических отраслях, кото-быть приватизированы, но для которых у государства отсутствуют средства на развитие (жилищно-коммунальное хозяйство, социальная сфера, транспорт, благоустройство населенных пунктов, объекты культурного наследия и др.)1. Иными словами, ГЧП выступает особой альтернативой приватизации, поскольку сохраняет присутствие государства и его контрольные функции в сферах действия ГЧП, имеющих особую значимость для государства и общества.

В.Г. Варнавский определяет ГЧП как институциональный и организационный альянс между государством и бизнесом в целях реализации национальных и международных, масштабных и локальных, но всегда обществен-но значимых проектов в широком спектре сфер деятельности, от развития стпятегически важных отраслей промышленности и НИОКР до обеспечения общественных услуг . С данным определением согласны и другие исследователи .

А.В. Баженов расценивает ГЧП как привлечение частного сектора экономики (бизнеса) для более эффективного и качественного исполнения задач, которые относятся к целям, регулируемым публичным сектором, на условиях разделения рисков . В.А. Королев указывает на то, что государственно-частное партнерство представляет собой попытку государства использовать интеллектуальный и управленческий потенциал частного сектора экономики, а также частный капитал для повышения качества, расширения номенклату пьт и ликвидации инфраструктурных разрывов в предоставлении услуг, которое традиционно является обязанностью государства .

О дихотомии в понимании государственно-частного партнерства говорит Ю.В. Зворыкина, отмечая, что, с одной стороны, ГЧП представляет собой инвестиционную форму участия бизнеса в проектах, реализуемых публичными образованиями в общественных целях, а е другой стороны - реализацию публичной функции государства5.

Н.А. Игнатюк определяет ГЧП как вид сотрудничества органов публичной власти с субъектами негосударственного управления, осуществляемого на основе объединения ресурсов, средств, собственности, усилий или потенциала и направленный на реализацию государственной политики, удовлетворение общественных потребностей, создание общественно значимых объектов или защиту социальных, трудовых и иных прав граждан .

Многие исследователи указывают на временный характер и срочность такого партнерства , а другие концентрируют внимание также на перераспределении государственных полномочий и делегировании их частным лицам .

Некоторые авторы неоправданно расширяют понятие ГЧП, внося в него политический и социальный аспекты, и определяют его как конструктивное взаимодействие власти и бизнеса не только в экономике, но и других сферах общественной жизни - политике, культуре, науке и т.д. В данном случае ГЧП трактуется как любая форма партнерства государства и предпринимательского корпуса. При этом передача полномочий органов власти и управления не ограничивается лишь правами собственности, сюда также включается и делегирование некоторых функций принятия решений в ходе экспертиз, консультаций и совместной разработки нормативных правовых актов и целевых программ4.

Другие ученые, напротив, ограничивают понятие ГЧП исключительно отдельными его формами. Так, в частности, В.С. Плескачевский характеризует ГЧП как концессионные отношения в сфере экономической и социальной инфраструктуры .

Таким образом, в литературе представлен широкий спектр подходов к ГЧП. Если суммировать все вышеизложенные точки зрения, то общим для них является следующее: ГЧП представляет собой организационно-правовой и экономический альянс публичных структур и частного предпринимателя. прнокянньтй на их равенстве, создаваемый для достижения ими определенных общественных целей путем сотрудничества. При этом такой альянс характеризуется объединением материальных ресурсов партнеров и распределением рисков между ними. разнообразие в трактовке понятия ГЧП усугубляется отсутствием его легального определения как в зарубежном законодательстве, так и в законодательстве Российской Федерации.

Основы государственно-частного партнерства получили большое развитие в праве Великобритании, Франции, Италии в виде отдельных нормативных правовых актов. Вопросы ГЧП регламентированы и законодательством Европейского Союза. Так, в апреле 2004 г. была выпущена Зеленая Книга Европейского Союза «Государственно-частное партнерство и законодательство сообщества по государственным контрактам и концессиям» . Однако данные акты, затрагивая принципы, формы осуществления, основные ттттизнаки и процедуры ГЧП не содержат нормы, дающей четкое определение данного явления.

При попытках принятия специальных законов о ГЧП в странах СНГ ТЯТСЖЄ СТОЛКНУЛИСЬ со сложностями в формулировке понятия государственно-частного партнерства. Так, например. Закон Украины «О государственно-частном партнерстве» в ст. 1 определяет ГЧП как сотрудничество между государством Украина, Автономной Республикой Крым, территориальными общинами в лице соответствующих органов государственной власти и орга нов местного самоуправления (государственными партнерами), и юридическими лицами кроме государственных и коммунальных предприятий, или физическими лицами - предпринимателями (частными партнерами), которое осуществляется на основе договора в порядке, установленном настоящим Законом и другими законодательными актами2. Иными словами, данная норма определяет только стороны ГЧП и устанавливает, что оно осуществляется на основе договора. Остальные его признаки остались за рамками статьи, которая носит бланкетный характер, отсылая к иным нормам указанного Закона и других нормативных правовых актов.

Как было сказано выше, в Российской Федерации отсутствует законодательство федерального уровня, содержащее определение ГЧП, хотя многие нормативные правовые акты ссылаются на ГЧП как на принцип или как на механизм осуществления какой-либо деятельности . Тем не менее, данный термин был отражен в ряде законов субъектов Российской Федерации, принятых в отсутствие комплексного федерального регулирования в этой области. Так, Закон Санкт-Петербурга «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах» определяет их в статье 4 как взаимовыгодное сотрудничество Санкт-Петербурга с российским или иностранным юридическим или физическим лицом либо действующим без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) объединением юридических лиц в реализации социально значимых проектов, проектов, направленных на развитие образования, здраво оупянения социального обслуживания населения, физической культуры, спорта культуры туризма, транспортной и инженерной инфраструктур, ин йшаструктуры связи и телекоммуникаций в Санкт-Петербурге, которое осуществляется путем заключения и исполнения соглашений, в том числе концессионных3.

Концессионное соглашение как вид инвестиционного договора

Анализ концессионного соглашения как возмездного договора позволил нам сделать вывод, что цель принятия концессионером на себя обязанностей по строительству или реконструкции за счет собственных средств имущества принадлежащего концедеыту, заключается в последующем получении прибыли от использования данного имущества. Кроме того, помимо коммерческой цели, деятельность концессионера будет способствовать конечной цели любой формы ГЧП - достижению положительного социального эффекта Подобная направленность действий концессионера позволяет охарактеризовать его деятельность как инвестиционную.

Под инвестиционной деятельностью отечественное законодательство понимает вложение инвестиций и осуществление практических действий по реализации инвестиций (и. 2 ст. 1 Закона РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» ), осуществляемых в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного социального эффекта (ст. 1 Федерального зако на «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» ).

Затраты концессионера на создание или реконструкцию имущества, в отношении которого заключается концессионное соглашение, в виде денежных средств использования принадлежащего ему имущества, оборудования, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, соответствуют понятиям инвестиций, приведенных в данных законах.

В свою очередь, Федеральный закон «О концессионных соглашениях» в качестве основных целей своего действия называет привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации (ст. 1); ст. 6 и ст. 10 данного закона прямо называют вложения концессионера в имущество концедента инвестициями, а п. 3.1. ст. 13 говорит о том, что концессионное соглашение является способом реализации инвестиционного проекта. Из вышесказанного следует, что концессионное соглашение напрямую связано с осуществлением инвестиционной деятельности и опосредует ее. В связи с этим возникает вопрос о признании концессионного соглашения инвестиционным договором.

Понятие инвестиционного договора не приведено ни в одном из трех основных законодательных актов, регулирующих вопросы инвестиционной деятельности в Российской Федерации. Закон РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» лишь содержит норму о том, что основным правовым документом, регулирующим производственно-хозяйственные и другие взаимоотношения субъектов инвестиционной деятельности, является договор (контракт) между ними. Аналогичная норма содержится и в ст. 8 Федераль-ного закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», которая уточняет, что такие договоры (контракты) заключаются между ними в соответствии с ГК РФ. Из приведенных норм становится ясным только то, что сторонами инвестиционного договора являются субъекты инвестиционной деятельности, этот законодательного регулирования инвестици онного договора он является объектом пристального внимания со стороны представителей юридической науки.

Так, Д.Ю. Алешин определяет инвестиционный договор как соглаше-ш-те по которому одно лицо (инвестор) обязуется передать, либо передает в собственность другого лица (заказчика) денежные средства или иное имущество (инвестиции), а заказчик за вознаграждение обязуется использовать по ттучрт-шые инвестиции для финансирования инвестиционного проекта и пере овеществленный в результате реализации такого проекта в собственность инвестора1. Аналогичные определения приводят в своих работах В.А. Ласковый и В.С. Веденин3.

Б В Муравьев также считает инвестиционный договор соглашением между инвестором и заказчиком, определяющим их взаимные права и обязанности по поводу передачи инвестором в распоряжение заказчика материальных и нематериальных ресурсов для организации и обеспечения строительства в интересах инвестора объектов недвижимости .

Н.И. Басыров, анализируя признаки инвестиционного договора (контракта), приходит к выводу, что данный договор заключается между инвесторами, которые передают имущество другому лицу, осуществляющему предпринимательскую или иную, направленную на получение дохода деятельность с целью получения впоследствии от данного лица в собственность имущества в виде дивидендов, процентов по облигациям и т.п."

Анализ приведенных точек зрения показывает, что данные исследователи в первую очередь устанавливают субъектный состав инвестиционного договора называя в качестве его сторон инвестора и заказчика.

Инвесторами в соответствии с законодательством Российской Федера-ттии ппизнаются субъекты инвестиционной деятельности, осуществляющие вложение собственных, заемных или привлеченных средств в объекты инвестиционной деятельности, а заказчиками - уполномоченные инвесторами лица, осуществляющие реализацию инвестиционного проекта (ст. 2 Закона РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР», ст. 4 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»).

Сопоставление положений инвестиционного законодательства с нормами Федерального закона «О концессионных соглашениях» приводит к выводу о том, что в концессионном соглашении функции как инвестора, так и заказчика осуществляет одно лицо, а именно - концессионер. Об этом свиде-теттьствуют положения п. 1 ст. 3, устанавливающего обязанность концессио-ТїбЧЛЯ за свой счет создать или реконструировать имущество, в отношении которого заключается концессионное соглашение п. 12 ст. 3, возлагающего все расходы по исполнению обязательств по соглашению на концессионера; пп. 2 п. 1 ст. 8, предусматривающего право концессионера исполнять обязанности по соглашению как своими силами, так и с привлечением третьих лиц.

Иными словами, концессионер как вкладывает средства в объект инвестирования, так и осуществляет реализацию инвестиционного проекта по созданию или реконструкции имущества, выступающего в качестве такого объекта, как самостоятельно, так и с привлечением подрядчиков.

В этой связи интересна роль концедента с позиции определения его места в данной инвестиционной деятельности. Дело в том, что ряд правомочий изначально присущих инвестору, передается в рамках концессионного соглашения концеденту. Так, именно концедент приобретает право собственности на имущество, в отношении которого заключается концессионное «О концессионных соглашени соглашение (п. 1 ст. 3 Федерального закона ГСУЛ татсже ему принадлежит право контроля за целевым использованием соглашениях»). При этом пользователя создаваемого или инвестируемых средств и исполнением инвестиционного проекта (п. 3 ст. 8, п 2 ст 9 Федерального закона «О концессионных гЬятггически концедент занимает положение реконструируемого имушества.

Вместе с тем, концедент может выступить в концессионном соглашении также и в качестве соинвестора, т.к., как было отмечено выше, он вправе принимать на себя часть расходов на создание или реконструкцию имущества в отношении которого заключается концессионное соглашение (п. 13 ст. 3 Федерального закона «О концессионных соглашениях»).

В связи с вышеизложенным возникает вопрос, может ли концессионное соглашение быть признано инвестиционным договором с учетом особенностей его субъектного состава, которые заключаются в отсутствии четко выраженных ролей его сторон как участников инвестиционной деятельности.

По этому поводу следует отметить, что другие исследователи не ограничивают субъектный состав инвестиционного договора только фигурами заказчика и инвестора.

Так О Н Кондрашкова определяет инвестиционный договор как сложный, комплексный по своей природе, сочетающий черты организационного договора, распределяющего роли инвестора, заказчика и пользователя объек определяющего взаимоотношения основных субъектов инвестиционной устанавливающего пределы их компетенции .

Концессионное соглашение как смешанный договор

Специфической особенностью Федерального закона «О концессионных соглашениях» является то, что это первый в российском законодательстве нормативный правовой акт, который легально закрепил за урегулированным им договором статус смешанного. Таким образом, законодатель, основываясь на сложном характере обязательств, установил, что к концессионному соглашению в соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ подлежат применению нормы гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в данном соглашении.

Признание концессионного соглашения смешанным договором, с одной стороны, призвано упорядочить правовое регулирование данного института на основе норм гражданского права, а, с другой стороны, порождает ряд проблем теоретического и практического характера.

Согласно смыслу п. 3 ст. 421 ГК РФ заключение смешанного договора, т.е. договора, содержащего элементы других договоров, урегулированных законодательством, предоставляется сторонам договора в качестве субъективного права, и является проявлением принципа свободы договора. Иными словами, смешанный договор формируется из имеющихся в законодательстве договорных конструкций непосредственно сторонами договора. Однако отнесение концессионного соглашения к смешанным договорам позволяет сделать вывод о том, что такие договоры могут конструироваться не только сторонами договора, но и самим законодателем.

Д.В. Огородов и М.Ю. Челышев полагают, что гражданско-правовые нормы о смешанных договорах могут носить только общий характер. Если же законодатель приступает к детальной, а, значит, во многом императивной регламентации договора, то такой договор неизбежно превращается в поименованный тип (вид) договора1. К такому выводу приходят и другие исследователи . Данный аргумент часто используется авторами, которые отстаивают точку зрения на концессионное соглашение как самостоятельный вид договора3.

На наш взгляд, данные авторы допускают смешение двух различных понятий: непоименованного и смешанного договора. В юридической литературе отмечается, что непоименованным является такой договор, который не укладывается в рамки определенного не только вида, но и типа договоров . Другие исследователи характеризуют непоименованный договор как договор, заключаемый сторонами, на основе ими же самостоятельно разработанной договорной модели . Третьи понимают под непоименованным договором такой договор, правовая база которого ограничена общими положениями об обязательствах и договорах6.

Основываясь на положениях п. 2 ст. 421 ГК РФ, который предоставляет сторонам возможность заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом и иными правовыми актами, можно согласиться с Е.А. Батлером, который под непоименованностью договора понимает отсутствие законодательного указания на предмет, содержание договора и иные его существенные условия . Однако не всякий непоименованный договор может быть смешанным, поскольку смешанность указывает на сочетание элементов различных договоров, предусмотренных законодательством. Если же стороны непоименованного договора не взяли за основу конструкции своих отношений ни один из уже известных праву договоров, следовательно, заключаемый ими договор не может быть признан смешанным.

Вышесказанное справедливо и для обратного утверждения: не всякий смешанный договор будет относиться к непоименованным. Пункт 3 ст. 421 ГК РФ не содержит указания на такой признак смешанного договора как обязательное отсутствие его правовой регламентации в законе (как это делается, например, в отношении обычая делового оборота в ст. 5 ГК РФ). Отсюда следует, что договор, содержащий элементы нескольких договоров, может иметь законодательное отражение, т.е. быть поименованным. Правовое закрепление смешанного договора не означает того факта, что он приобретает характер унитарного договора, не отменяет возможности сочетания в нем элементов других договорных конструкций.

Так, в частности, Г.Ф. Шершеневич, исследуя такой самостоятельный договор как договор перевозки, пришел к выводу, что в данном договоре все сводится к сочетанию элементов личного найма, имущественного найма, поклажи и поручения, при этом данные элементы складываются в такую комбинацию, что за договором перевозки требуется признать особое место среди договоров .

М.И. Брагинский справедливо отмечал, что хотя обычно смешанный договор к числу поименованных и не относится, но из этого правила сделаны определенные, установленные законом исключения. При этом он приводил в пример договор товарного кредита, сочетающий элементы кредитного договора и договора купли-продажи .

Также следует обратить внимание на то, что смешанные договоры находят свое отражение и за пределами ГК РФ. На наш взгляд, сравнительно недавним примером такого закрепления следует считать договор с управляющей компанией в сфере ЖКХ, регулируемый ст. 162 Жилищного кодекса РФ3. Указанный договор сочетает в себе элементы договоров на оказание возмездных услуг (например, по уборке общего имущества собственников жилья), подряда (проведение ремонтных работ), а также агентского договора (функции управляющей компании по заключению договоров с поставщиками иных услуг).

Таким образом, сам факт закрепления норм о концессионном соглашении в законодательстве не ограничивает возможности признания его смешанным договором. Рассмотрим более подробно учение о таких договорах.

И.Б. Новицкий в качестве смешанного называет договор, который порождает обязательства, входящие в состав двух либо нескольких урегулированных законом договорных отношений1. Сходной точки зрения придерживался и О.С. Иоффе, говоря о том, что смешанный договор опосредует несколько разнородных отношений и объединяет в себе условия, формирующие обязательства различных типов .

Н.И. Клейн под смешанным договором понимает договор, порождающий единое обязательство, совмещающее нормы, признаки и элементы уже известных законодательству видов договоров. При этом автор отмечает, что стороны вправе предусмотреть, какими нормами они будут руководствоваться при заключении и исполнении смешанного договора3.

Д.В. Огородов и М.Ю. Челышев, характеризуя смешанный договор, указывают на то, что он сочетает в себе несколько групп условий, характерных для нескольких различных договоров.

Исходя из вышеприведенных законодательного и доктринальных определений, можно выделить ряд признаков, характерных для смешанного договора:

1) он содержит в себе всебенты различных гражданско-правовых договоров;

2) договоры, элементы которых входят в смешанный договор, должны быть предусмотрены законом или другими нормативными правовыми актами;

3) данный договор порождает комплекс обязательств, которые принадлежат более чем одному договорному типу;

4) правовое регулирование такого договора строится на основе совокупного применения к нему норм о договорах, элементы которых составляют его содержание.

Федеральный закон «О концессионных соглашениях», называя концессионные соглашения смешанными договорами, вместе с тем не устанавливает, элементы каких договоров входят в концессионное соглашение. Представляется, что подобное умолчание связано с тем, что закон носит «рамочный» характер, поскольку устанавливает цели принятия закона, содержит правила об имуществе, в отношении которого заключается концессионное соглашение, указывает на основные права и обязанности концедента и концессионера, на порядок заключения, изменения и расторжения концессионного соглашения, а также содержит общие положения об ответственности сторон. Детальная регламентация прав и обязанностей сторон при исполнении концессионного соглашения данным законом не предусмотрена.

Кроме того, широкая область применения института концессионного соглашения (в настоящее время предусмотрено заключение концессионного со-глашения в сфере транспорта1, здравоохранения , образования , жилищно-коммунального хозяйства ) обусловливает возможность последующего рас ширения круга элементов тех договоров, которые могут быть включены в каждое конкретное концессионное соглашение.

Концессионное соглашение и другие смежные гражданско-правовые договоры

Уже отмечавшаяся в диссертации особенность концессионного соглашения по сравнению с арендным договором заключается в том, что концессионер вместе с правом использовать имущество, в отношении которого заключается концессионное соглашение, принимает на себя и обязанность осуществлять такое использование и эксплуатацию. Более того, в соответствии с положениями Федерального закона «О концессионных соглашениях» концессионер не вправе прекращать и приостанавливать эксплуатацию и осуществление деятельности без согласия концедента. Нарушение указанных обязанностей концессионером признается существенным нарушением условий концессионного соглашения и является основанием для его расторжения.

Таким образом, исходя из анализа норм Федерального закона «О концессионном соглашении», а также сущности концессии как формы ГЧП можно сделать вывод, что для концедента большое значение имеет осуществление концессионером управления имуществом, в отношении которого заключается концессионное соглашение.

Термин «управление» давно используется в российском праве применительно к имущественным отнощениям. Так, А.В. Венедиктов еще в 50-х годах прошлого века рассматривал управление как совокупность разнообразных функций, прав и обязанностей государственного предприятия в отношении имущества, закрепленного за ним1.

Е.С. Пьяных пишет, что управление имуществом охватывает всю совокупность разнообразных функций, прав и обязанностей, которые исполнял бы сам собственник в отношении принадлежащего ему имущества, включая возможность эксплуатации, хозяйственного или иного использования имущества. Также им отмечается, что лицо, осуществляющее управление, также несет и бремя содержания имущества, включая уплату налогов, оплату коммунальных и других услуг, связанных с содержанием такого имущества .

Л.А. Грось и В.Д. Ким определяют деятельность по управлению имуществом как юридические факты, влекущие возникновение, изменение и прекращение правоотношений собственности, а также реализацию правомочий владения, пользования и распоряжения объектами права собственности .

В российском праве закреплен ряд институтов, опосредующих управление имуществом лицом, не являющимся его собственником: право хозяйственного ведения и оперативного управления, договор доверительного управления имуществом. Некоторые исследователи относят к форме управления имуществом публичных образований и договор аренды такого имущества . Однако, на наш взгляд, аренда не может считаться формой управления имуществом собственника. Как справедливо отмечают Л.А. Грось и В.Д. Ким, договор аренды - это акт распоряжения, а не управления имуществом, т.к. очень редко условиями договора аренды являются обязанности арендатора по приумножению и обновлению арендованного имущества, что позволяло бы пуб ЛИЧНОМУ образованию реализовать инвестиционные проекты и свидетельствовало бы об эффективности управления1.

На наличие элементов договора доверительного управления в концессионном соглашении указывает ряд авторов . Тем не менее, тщательный анализ содержания норм о данном договоре и его сущности вызывает сомнения в обоснованности подобной точки зрения.

В соответствии со ст. 1012 ГК РФ по договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя). При этом объектом доверительного управления могут быть не только вещи (движимые и недвижимые), но и имущественные права, удостоверенные ценными бумагами, исключительные права и иное имущество (п. 1.ст. 1013 ГК РФ).

Согласно ст. 1020 ГК РФ сущность управления по договору выражается в осуществлении доверительным управляющим правомочий собственника в отношении указанного имущества. При этом особо оговаривается, что осуществление правомочий распоряжения недвижимым имуществом осуществляется только в том случае, если это прямо предусмотрено договором доверительного управления.

В рамках концессионного соглашения концессионер также принимает на себя обязанность осуществлять ряд правомочий собственника (владение и пользование) в отношении переданного ему имущества концедента. Концессионер, кроме того, ограничен в возможности распоряжения вышеуказанным имуществом: он может передавать свои права владения и пользования им третьему лицу только после создания или реконструкции такого имущества (пп. 1 п. 1 ст. 8 Федерального закона «О концессионных соглашениях), но не может ОСУЩЕСТВЛЯТЬ действия по передаче имущества концедента в залог или иные действия, которые влекут отчуждение данного имущества третьим лицам (п. 6 ст. 3 указанного закона). Однако на этом сходство в элементах договора доверительного управления и концессионного соглашения заканчивается и перспектива применения к концессионному соглашению норм о договоре доверительного управления наталкивается на ряд серьезных проблем.

В первую очередь возникает вопрос, в чьих интересах концессионер осуществляет управление имуществом, принадлежащим публичному собст-ВЄННИКУ. Для того, чтобы ответить на него, необходимо определить, что понимает законодатель под интересом применительно к отношениям сторон по договору доверительного управления.

Е.С. Пьяных полагает, что интерес учредителя управления или выгодоприобретателя связан, прежде всего, с удовлетворением материальных потребностей данных лиц . М.В. Ясус отмечает, что собственник, передавая доверительному управляющему право на осуществление своих правомочий, от-казывается от их осуществления на определенный период времени, оставляя за собой лишь интерес собственника на получение выгоды от их осуществления2. Иными словами, интерес учредителя управления или выгодоприобретателя заключается в получении какой-либо материальной выгоды от осуществления управления имуществом.

На это указывает и формулировка ст. 1012 ГК РФ, которая устанавливает, что доверительное управление может осуществляться в интересах либо доверителя либо третьего лица. Отсюда следует, что интерес заключается в получении именно материальной выгоды, поскольку учредитель управления, ор-ганизуя данное управление в пользу третьего лица, также будет иметь иные интересы, кроме материальных (например, интерес обеспечить своих несовершеннолетних детей), но данные интересы не имеют юридического значения для отношений по договору доверительного управления. Кроме того, ст. 1022 ГК РФ, устанавливая ответственность доверительного управляющего за ненадлежащее исполнение им обязанностей, предусматривает ее в виде возмещения учредителю управления или выгодоприобретателю упущенной выгоды. Согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ упущенная выгода представляет собой неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота. Таким образом, можно сделать вывод, что интерес учредителя управления или выгодоприобретателя состоит в получении материальной выгоды в виде доходов от имущества, переданного в управление.

При осуществлении обязанностей концессионера по эксплуатации имущества, в отношении которого заключается концессионное соглашение, прямой материальный интерес получает только сам концессионер. Это выражается в том, что все доходы от использования этого имущества и осуществления деятельности с его использованием, а также все движимое и недвижимое имущество, созданное концессионером в процессе осуществления такой деятельности принадлежит ему на праве собственности (п. 6, п. 10 ст. 3 Феде-рального закона «О концессионных соглашениях»). Этим концессионное соглашение серьезно отличается от договора доверительного управления, которое, по утверждению Л.Г. Ефимовой, предполагает передачу доходов доверительным управляющим учредителю управления (выгодоприобретателю), либо, по мнению Л.Ю. Михеевой , включение этих доходов в состав переданного в управление имущества. На это указывают и положения п. 3 ст. 1020 ГК РФ, которые устанавливают, что права, приобретенные в связи с доверительным управлением, включаются в состав переданного в управление имущества.

В соответствии с нормами Федерального закона «О концессионных соглашениях» концеденту принадлежат только исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, приобретенные концессионером за свой счет при исполнении концессионного соглашения (п. Ист. 3). Остальное имущество и права, полученные концессионером, как уже отмечалось выше, принадлежат ему.