Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Сущность гражданско-правовой модели биржевой опционной торговли 12
1. Определением содержание биржевой опционной сделки. .12
2. Виды биржевых опционных сделок 36
3. Роль биржевой опционной торговли в рыночных отношениях 52
Глава 2. Биржевая опционная сделка в современной юриспруденции...65
1. Юридическая конструкция биржевой опционной операции 65
2. Теоретические проблемы договорного оформления биржевых опционных операций 79
3. К вопросу о цивилистических концепциях биржевых опционных сделок. 90
Глава 3. Биржевой опцион в системе гражданско-правовых сделок 107
1. Биржевые опционные и простые срочные сделки 109
2. Биржевые опционные и условные срочные сделки.122
3. Юридическая квалификация биржевых опционных сделок.133
Глава 4. Правовые основы биржевый опционных операций в России и Германии 141
1. Развитие правового регулирования биржевой опционной торговли в Германии 141
2. Некоторые экономические аспекты создания биржевого опционного рынка в России. 171
3. Пути совершенствования российского биржевого законодательства .188
Заключение 204
Приложения 207
Библиография 276
- Определением содержание биржевой опционной сделки.
- Юридическая конструкция биржевой опционной операции
- Биржевые опционные и простые срочные сделки
Введение к работе
АКТУАЛЬНОСТЬ ИССЛЕДОВАНИЯ. Переход к рыночным отношениям в экономике страны предопределяет возрождение и развитие традиционных для России форм хозяйственной деятельности, экономический потенциал которых длительное время в стране не использовался. Важное место в данном процессе принадлежит становлению отечественного биржевого дела, что должно происходить в соответствии с особенностями экономического-развития России, а также с учетом требований международной биржевой практики. При этом за последние десятилетия на биржевом рынке произошли значительные структурные перемены, в результате которых возникли , специализированные формы биржевой торговли (фьючерсная, опционная . и др.). Данный процесс с точки зрения преобразования российской экономики в интегрированную часть мирового хозяйства оказывает непосредственное влияние на биржевую ситуацию в России.
Настоящий этап формирования национального биржевого рынка характеризуется наличием ряда важных теоретических и практических правовых проблем, от своевременного решения которых во многом зависит дальнейшее развитие биржевой торговли в России. Действующее биржевое законодательство России не отличается завершенностью, при этом многие важные вопросы биржевой деятельности до сих пор юридически не закреплены. Так, негативное влияние на становление отечественного биржевого дела оказывают существующие различия в способах правового регулирования отдельных биржевых рынков (товарного, валютного, фондового) и отсутствие кодификации биржевого законодательства. Особую актуальность в современных условиях приобретает вопрос о качественной стороне российского биржевого законодательства, при этом речь идет не только об его упорядочении и систематизации. Перед отечественной юридической наукой встает также задача достижения высокого профессионального" уровня действующего биржевого законодательства.
Настоящая диссертация посвящена одному из центральных вопросов учения о биржевом праве - исследованию правовой природы биржевых операций. Данная тематика имеет особую значимость, так как цивилистические концепции, определяющие теоретическую основу правовой природы биржевых операций либо вообще не обсуждались в отечественной правовой литературе, либо еще достаточно несовершенны. В качестве объекта изучения выступают биржевые операции с опционными контрактами, на основе анализа которых раскрывается понятие всей совокупности гражданско-правовых сделок в биржевой торговле. Недостаточная степень научной разработанности рассматриваемых в предлагаемой работе проблем не могла не отразиться на уровене гражданско-правового регулирования биржевой деятельности в России. В результате нормативная регламентация различных форм биржевой торговли, в том числе и опционной, по существу не разработана. Не вызывает сомнений тот факт, что для успешной законотворческой работы в данной области необходимы комплексные аналитические исследования, которые позволили бы вычленить принципы и содержание научно-обоснованной модели гражданско-правового регулирования биржевой торговли и тем самым оказать помощь законодателю в разработке логически завершенной системы российского биржевого законодательства.
ПРЕДМЕТ ИССЛЕДОВАНИЯ - правовая природа биржевых опционных операций, осуществляемых в международной биржевой практике. Раскрытие предмета диссертации осуществляется путем изучения двух основных вопросов: во-первых, сущности биржевых опционных сделок как способа оформления гражданско-правовых, прежде всего обязательственных отношений; во-вторых, принципов гражданско-правового регулирования биржевой опционной торговли.
Специфика предмета настоящей работы обуславливает известную особенность самого исследовательского процесса. С одной стороны, действующее биржевое законодательство России практически не регламентирует вышеуказанный вид биржевой деятельности, с другой стороны, гражданско-правовые модели регулирования биржевой опционной торговли при всех существующих национально-правовых отличиях характеризуются высоким уровнем унифицированности их содержания. На данном основании в диссертации анализируется главным образом зарубежное биржевое законодательство и в первую очередь законодательство Германии. Такой подход представляется достаточно правомерным ;с точки зрения историко-правовых традиций развития отечественного биржевого дела, так как биржевое законодательство дореволюционной России было достаточно близко германскому биржевому праву. Кроме того, формирование биржевого опционного рынка в Германии в отличие от большинства других экономически развитых стран началось относительно недавно (в 1970 году), что позволяет наиболее полно раскрыть процесс создания национального регулирования биржевой опционной торговли в современных условиях. В результате правовой опыт Германии может иметь важное значение для становления отечественного биржевого законодательства, которое длительное время в России отсутствовало.
В связи с многоплановостью рассматриваемой проблемы для научного анализа особо выделяются биржевые опционные сделки, базисным продуктом которых являются ценные бумаги. В целях достижения наиболее достоверных результатов предмет исследования рассматривается в диссертации не только в юридическом, но и в экономическом аспекте.
ЦЕЛЬ И ЗАДАЧИ ИССЛЕДОВАНИЯ. Целью диссертации является разработка нового концептуального подхода к раскрытию правовой природы биржевых опционных операций на основе анализа российского и зарубежного биржевого законодательства и биржевой практики. Для достижения вьшеуказанной цели в рамках настоящей работы поставлены и решены следующие основные задачи:
1. исследовать сущность биржевых опционных сделок, экономико-правовую специфику их возникновения и классификации;
2. раскрыть особенности научного подхода к правовой природе биржевого опциона,; осуществить критический анализ различных цивилистических теорий биржевых опционных операций;
3. определить место биржевого опциона в системе гражданско-правовых сделок;
4. исследовать механизм гражданско-правового регулирования биржевых опционных операций и практику его применения в современных условиях;
5. дать оценку юридическим и экономическим условиям осуществления опционной торговли на российском биржевом рынке и разработать конкретные предложения по совершенствованию гражданско-правового регулирования рассматриваемой области.
МЕТОДОЛОГИЧЕСКАЯ И ТЕОРЕТИЧЕСКАЯ ОСНОВА ИССЛЕДОВАНИЯ. Методология исследования основана на сравнительно-правовом, формально-логическом, а также на экономическом и статистическом анализе предмета исследования.
При написании диссертации особое внимание было уделено, во-первых, научным трудам российских исследователей дооктябрьского периода и первых послереволюционных лет, в том числе М. Агаркова, И. Брауде, А. Брейтермана, А. Васильева, А. Волкова, В. Вольфа, А. Грауде, А. Дмитриева, А. Зака, А. Каминки, В. Лукина, Л. Лунца, В. Максимова, Д. Мейера, С. Минца, А. Невзорова, Е. Нефедьева, Л. Нисселевича, К. Новицкого, Л. Петражицкого, П. Писемского, В. Побединского, А. Скорова, Вл. Судейкина, В. Удинцова, А. Федорова, Г. Шершеневйча и др. Во-вторых, в связи с особенностью предмета исследования в работе над диссертацией были широко использованы труды ведущих представителей западной юридической и экономической науки по проблемам гражданско-правового регулирования биржевого срочного рынка, многие из которых ранее не освещались в отечественной литературе: Р. фон Арнима, Т. Бауера, Ф. Блзка, Н. Бремера, А. Георгиадеза, D. Замтлебена, К. ймо, К. Канариса, Р. Кордеро, Дж. Кохса, С. Кюмпеля, К. Ларенца, В. Линнеборна, Л. Лосса, А. Нуссбаума, Г. Обета, 0. Паландта, И. Тодема, М. Рубинштейна, Э. Фрауенфельда, К. Хартунга, Д. Хенриха, С. Хинтера, Ф. Хойзера, Л. Хольца, К. Хопта, Э. Шварка, Г. Шлихта, М. Шоулза, D. Штойдйнгера и др. В-третьих, в процессе подготовки материала автор также осуществил анализ отечественных работ последних лет по общим вопросам биржевой торговли: М. Алексеева, Б. Алехина, В. Белова, К. Иванова, А. Козлова, В. Лисовского, В. Мусатова, С. Павлова, Б. Федорова, Р. Черникова и других. В-четвертых, в диссертации исследуются законодательные акты и специальные правовые источники, регулирующие осуществление биржевой опционной торговли в других странах (Германии, Швейцарии, Австрии и США), перевод которых на русский язык в настоящее время отсутствует, что затрудняет их использование широким кругом специалистов.
НАУЧНАЯ НОВИЗНА работы заключается в том, что она представляет собой первое в отечественной литературе системное исследование, посвященное проблемам . гражданско-правового регулирования биржевой опционной торговли. В диссертаций выдвинута и обоснована научно-теоретическая концепция правовой природы биржевых опционных операций, в рамках которой осуществляется комплексный анализ теории и практики биржевой опционной торговли: от определения основополагающих понятий до разработки специализированных вопросов, таких как порядок, применения дифференциальной и срочной оговорки к биржевому опциону. Результаты исследования имеют особую научную значимость, так как предмет исследования рассматривается в тесной взаимосвязи с другими видами биржевых сделок с учетом историко-правовых особенностей развития биржевого законодательства. В процессе исследования раскрывается содержание биржевой опционной торговли, ее эволюция в рыночных отношениях, определяется сущность юридической квалификации биржевых опционных сделок, устанавливаются источники и механизм правового регулирования данной формы биржевой деятельности, на основе сделанных теоретических выводов вносятся рекомендации прикладного характера по дальнейшему совершенствованию российского биржевого законодательства.
В работе предлагается решение ряда дискуссионных в юридической науке вопросов,. например, о правовой конструкции биржевого опциона или определении его места в системе гражданско-правовых сделок, а также осуществляется обоснование ранее не исследованных понятий, например, категории условности применительно к биржевым срочным сделкам.
В диссертации разработаны и выносятся на защиту следующие основные положения:
- о цивилистическом аспекте понятия опцион в зависимости от конкретных экономических обстоятельств его применения, что обуславливает существование различных правовых форм опциона;
о содержании биржевого опционного договора, что предполагает определение его структуры, раскрытие гражданско-правовых требований к отдельным договорным условиям (базисному продукту, базисной цене, опционной премии, контрактному объему, опционному периоду, способу исполнения и т.д.), а также обоснование воздействия данных факторов на эффективность биржевой опционной операции;
- о классификации видов биржевых опционных договоров, в основе которой лежат различия в объеме и характере опционного права (опционный договор на покупку и продажу, американский и европейский опцион, традиционный и стандартный опцион, кассовый и срочный опцион, товарный, валютный, фондовый и финансовый опцион); об оценке роли биржевого опционного рынка как вспомогательного рынка для обмена капитала в рыночных отношениях;
- о порядке договорного оформления биржевой опционной операции посредством заключения двух экономически взаимосвязанных, но юридически различных договоров - основного опционного договора и договора об исполнении опциона;
- об особенностях договорных прав и обязанностей по опциону и гражданско-правовом механизме их осуществления, включая раскрытие содержания опционного права как триединой совокупности прав на заключение договора об исполнении опциона, на отказ от его заключения и на отчуждение опционного права третьим лицам;
- о системе гражданско-правовых сделок, заключаемых в биржевой срочной торговле (премиальных, стеллажных, кратных, фьючерсных и др.), и их основных отличиях от биржевых опционных сделок;
- о порядке и содержании современного гражданско-правового регулирования биржевой опционной торговли (на примере Германии);
- о путях дальнейшего развития российского биржевого законодательства, в особенности нормативного регулирования биржевой опционной торговли.
ПРАКТИЧЕСКАЯ ЗНАЧИМОСТЬ ИССЛЕДОВАНИЯ состоит в формулировании новых важных положений в сфере гражданско-правового регулирования биржевой деятельности. На данном основании диссертационные выводы и рекомендации могут быть учтены в процессе создания теории отечественного биржевого права, а также использованы для совершенствования действующего российского гражданского законодательства, в том числе для разработки нормативных актов в области биржевой опционной торговли. Прикладной характер результатов диссертации заключается также в возможности их применения в работе организаций и учреждений, осуществляющих операции на биржевом рынке, а также в работе правоприменительных органов, например, в деятельности биржевых арбитражных судов. В связи с большим информационным потенциалом исследования материал диссертаций представляет практико-методологический интерес для работников банков, бирж и широкого круга лиц, занимающихся проблемами биржевой деятельности.
Диссертация может быть использована для преподавания курсов "Биржевое право", "Банковское право", "Гражданское право" в различных учебных заведениях. Результаты исследования были освещены автором в ряде публикаций, а также применены при подготовке толкового словаря "Банковского права". Некоторые практические рекомендации были апробированы в деятельности Российской товарно-сырьевой биржи и других специализированных финансовых учреждений. Основные положения диссертации используются в процессе обучения специалистов Международным институтом фондового рынка.
Определением содержание биржевой опционной сделки
Дело в том, что предназначение опционной торговли постоянно претерпевало изменения в процессе развития экономических отношений. Эволюция роли опционной торговли прежде всего связана с необходимостью удовлетворить совокупность различных интересов участников хозяйственной деятельности. В результате возникает множественность толкования данного понятия и, как следствие этого, получают развитие отличные друг от друга виды опционных сделок. Такой подход к раскрытию понятия "опцион" характерен для правового регулирования практически всех стран.6
Несмотря на многовековую традицию использования опционных операций, их заключение имело, как правило, единовременный характер либо осуществлялось с целью поддержания спекулятивного интереса в отношении какого-либо одного предмета опционной торговли (ср. вьшеупомянутые операции с тюльпанами). При этом емкого опционного рынка тех или иных ценностей вплоть до начала хх века не существовало. С одной стороны, такое положение можно объяснить недостаточным уровнем развития рынков предмета опционных сделок, в первую очередь, товарного и фондового рынков. С другой стороны, о наличии опционного рынка можно говорить только в том случае, если заключение опционных сделок происходит непрерывно во времени, обуславливается общностью предмета торговли и известной территориальной концентрацией.
В соответствии с этим под биржевым опционным рынком понимают не просто заключение любых сделок с предоставлением "опциона", а совершение операций с определенными биржевыми ценностями: биржевыми товарами, валютными ценностями, ценными бумагами, различными финансовыми инструментами, биржевыми стандартными контрактами на вышеуказанные ценности и имущественными правами, допущенные в установленном порядке к биржевой торговле.
Можно предположить, что "опцион" представляет собой общевидовое понятие, а существование отдельных его видов соответствует конкретным формам проявления концептуальной материи на практике. В результате юридическая природа и гражданско-правовое регулирование различных видов опциона, в том числе сделок, совершаемых на биржевом опционном рынке, имеют свои особенности. Вследствие этого содержание понятий "опцион" в частном случае его применения и "опционный договор в биржевой практике" не совпадают. Поясним это на примере использования данных понятий применительно к рынку ценных бумаг (см. приложение 1).
При операциях с ценными бумагами существует несколько видов опциона.7 К ним относятся опционные облигации, конвертируемые облигации и так называемые права приобретения.
Опционные облигаций представляют собой твердопроцентные ценные бумаги, владельцу которых предоставляется право в течение определенного периода времени купить акции общества по заранее установленной фиксированной цене.8 К таким облигациям прилагается опционный сертификат (опционный варрант), который может быть отделим от самой облигации и в силу этого является самостоятельным объектом биржевой торговли.
Конвертируемые облигации есть "облигации, которые в течение определенного периода времени на основе свободного выбора кредитора могут быть обменены на заранее установленное количество ценных бумаг должника или ценных бумаг другого общества, принадлежащего должнику".9 Таким образом, инвестору, вложившему свои средства в конвертируемые облигации акционерного общества, предоставляется опцион: право выбора между обменом данных ценных бумаг на обыкновенные акции общества или отказом от такого обмена.
Под "правом приобретения" понимают право акционеров в течение эмиссионного периода купить по заранее установленной цене такое количество акций нового выпуска, чтобы соотношение долей акционеров в уставном капитале осталось прежним.10
Юридическая конструкция биржевой опционной операции
Правовая природа опционного договора постоянно служит предметом дискуссий. Важнейшей объективной причиной такой ситуации является то обстоятельство, что различные экономические условия применения опциона создают новые подходы к юридической квалификации опционного договора. По данному вопросу в современной юриспруденции существуют две позиции. Сторонники первой точки зрения считают, что опционная операция состоит из двух юридически и технически независимых друг от друга этапов: основного опционного договора и договора об исполнении опциона. Главными предпосылками для разграничения основного договора и договора об исполнений являются наличие самостоятельной котировки опционного права на бирже и возможность его отчуждения.69 Представители другого - традиционного направления рассматривают опционную операцию в качестве единого договора (для Германии в соответствии с 50-70 Закона о биржах).
Данный параграф посвящен цивилистическому исследованию сущности основного опционного договора и договора об исполнении опциона. Доказывается возможность использования того или иного типа гражданско-правовых договоров для оформления правоотношений в опционной торговле, раскрывается прямая зависимость между особенностями базисного продукта, предмета опционной сделки и гражданско-правовым характером договора- оо исполнении опциона. Наряду с этим устанавливаются специфические черты опционного права как предмета договора купли-продажи. Аргументация автора позволяет определить его подход к решению вопроса о правовой природе биржевых опционных сделок,
Сущность основного опционного договора состоит в достижении соглашения между продавцом и покупателем опциона о предоставлении покупателю опционного права ("права выбора") за уплату определенного вознаграждения опционной премии. Под опционным правом подразумевается право покупателя опциона сделать односторонее волеизъявление относительно дальнейшей судьбы опционного договора. В современной биржевой практике объем опционного права заключается в праве покупателя опциона заключить договор об исполнении опциона, отказаться от его заключения посредством просрочки опционного периода или срока исполнения опциона, а также продать опционное право на вторичном опционном рынке.
Основной опционный договор обладает некоторыми особенностями, которые доказывают его юридическую самостоятельность.
Покупателю опционного права предоставляется возможность распоряжаться им по своему усмотрению, в том числе в любое время отчуждать приобретенное опционное право третьим лицам, при этом согласия продавца опциона не требуется.
Участники, выступающие в качестве покупателя по основному опционному договору и договору об исполнении опциона, могут не совпадать по своей субъектности.
При наличии вторичного опционного рынка опционное право является самостоятельным объектом биржевой торговли и имеет отдельную котировку на бирже, при этом на его курсовое развитие оказывают влияние иные факторы, чем на биржевой курс базисного продукта опциона.71
Основной опционный договор является действительным для обеих сторон независимо от того, будет ли заключен договор об исполнении опциона или нет.
И, наконец, сам характер волеизъявления участников опционной операции соответствует их стремлению к юридическому обособлению операционно независимых этапов опционной сделки. На практике продавец опциона вообще не заинтересован в дальнейшем заключении договора об исполнении опциона, так как только в этом случае он может получить максимальную прибыль, равную величине опционной премии.
Биржевые опционные и простые срочные сделки
Правовая природа простого (обыкновенного) срочного договора представляет особый интерес для анализа предмета исследования настоящей диссертации. Во-первых, понятие простого срочного договора часто используется в юридической науке в качестве определяющего по отношению ко всей группе биржевых сделок, называемых срочными. Во-вторых, близость экономических функций, выполняемых опционными операциями и некоторыми видами простых срочных операций, например, фьючерсными, оттеснила на второй план вопрос об их правовой природе и, даже более того, как уже указывалось во второй главе, привело к признанию индентичности договорных структур опционных и простых срочных сделок. Для нахождения достоверного ответа на поставленный в данной главе вопрос о месте опционных сделок в системе биржевой торговли в первом параграфе исследуются как юридические, так и экономические взаимосвязи опционных и простых срочных сделок.
Понятие биржевого простого (обыкновенного) срочного договора. Действующее биржевое законодательство Германии не содержит определения биржевой срочной сделки, однако 48 Закона о Биржах 1896 года такое определение устанавливал: "Биржевыми срочными сделками с товарами и ценными бумагами являются договоры . купли-продажи или другие подобные соглашения с указанием определенного твердого срока или периода их исполнения, если такие договоры заключены в соответствии с установленными правлением биржи условиями для срочной торговли и если на бирже, где данные договоры были заключены, существует официальная котировка срочных цен". В связи с принятием изменений к Закону о Биржах 8 мая 1908 года (принятие новой редакции 50) данное определение было отменено.
В настоящее время в биржевой практике срочный договор есть договор купли-продажи биржевых ценностей, заключенный в порядке, установленном для срочной торговли правлением соответствующей биржи, и исполнение которого участниками (поставка и оплата предмета договора) подлежит осуществлению в определенный момент или в течение определенного периода в будущем. . Такой договор принято называть обыкновенным или "твердым" срочным. Таким образом, на основании срочной сделки возникает двухстороннее обязательство в соответствий с 320 ГГУ. В результате главное отличие срочного договора от кассового» то есть договора, заключенного на наличном рынке реального товара с его незамедлительной поставкой и оплатой (ср: 271 абз. 1 ГТУ), состоит в сроках исполнения вышеуказанных договоров»146
Как правило, обыкновенная срочная операция представляет собой "твердую сделку" в соответствии с 361 ГТУ и 376 ГТУ: участники срочного договора устанавливают определенный срок исполнения сделки, который не подлежит последующему изменению. Этой точки зрения придерживается абсолютное большинство представителей современной юриспруденции Германии.147
В случае неисполнения договора в срок соответствующие юридические последствия наступают для должника незамедлительно.148 В соответствии с абзацем 1 376 ГТУ при просрочке должником исполнения обязательств кредитор получает право на односторонний отказ от договора еще до момента принесения объяснения причины
Здесь необходимо учитывать, что сроки исполнения кассовых сделок зависят от предмета сделки и биржевых обычаев соответствующей биржи просрочки со стороны должника. Кредитор также вправе потребовать от должника возмещения возникших в результате просрочки убытков без предоставления предусмотренной в абзаце 1 326 ГГУ отсрочки - исполнения (абзац 1 371 ГТУ).149 Такой порядок регулирования, направленный на обеспечение своевременного исполнения срочной операции, отвечает предназначению срочной торговли как инструмента страхования от курсовых колебаний.
Отличие биржевого срочного договора от аналогичного индивидуального состоит в степени стандартизации договорных условий. Участникам биржевого срочного договора необходимо согласовать лишь его предмет, цену, контрактный объем и срок исполнения договора. Благодаря этому участники биржевой срочной торговли имеют возможность в любое время заключить "обратную" сделку и ликвидировать существующую срочную позицию.
