Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Банковская тайна как объект правовых отношений 18
1. Понятие банковской тайны и правовые средства ее обеспечения 18
2. Правовое содержание банковской тайны 32
3. Банковская тайна как публично-правовой институт 60
4. Банковская тайна в системе правовых режимов конфиденциальной информации 72
Глава 2. Правовой режим информации, составляющей банковскую тайну 90
1. Правовые основания ограничения банковской тайны. Субъекты, которым предоставлено право доступа к информации, составляющей банковскую тайну 90
2. Законодательные требования по обеспечению правовой охраны банковской тайны 121
3. Ответственность за нарушение законодательства о банковской тайне 132
Глава 3. Тенденции (динамика) развития законодательства о банковской тайне 164
1. Динамика изменения международного законодательства в сфере регулирования банковской тайны 164
2. Направления совершенствования российского законодательства о банковской тайне в условиях передачи кредитными организациями информации о своих клиентах, являющихся иностранными налогоплательщиками, налоговым органам иностранного государства 174
3. Тенденции правового регулирования криптовалют («виртуальных валют») .200
Заключение .216
Библиография .
- Правовое содержание банковской тайны
- Банковская тайна в системе правовых режимов конфиденциальной информации
- Законодательные требования по обеспечению правовой охраны банковской тайны
- Направления совершенствования российского законодательства о банковской тайне в условиях передачи кредитными организациями информации о своих клиентах, являющихся иностранными налогоплательщиками, налоговым органам иностранного государства
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Развитие общественных отношений в финансово – кредитной сфере в настоящее время происходит особенно стремительно. Банковская система является основой экономики Российского государства. От ее надежного функционирования во многом зависит развитие российской экономики и стабильный политический курс государства1. Доверие граждан и юридических лиц к банковской системе обеспечивает эффективность ее функционирования и является неотъемлемой составляющей экономического развития, а также обеспечения финансовой безопасности государства. Развитие банковского сектора экономики, эффективное осуществление банковской деятельности невозможно без существования прогрессивного законодательного регулирования общественных отношений, возникающих по поводу защиты информации, составляющей банковскую тайну. Правовой институт банковской тайны является основой обеспечения стабильности банковской системы, ее эффективного и безопасного функционирования.
К сожалению, действующее законодательство о банковской тайне
противоречиво и недостаточно. Отсутствие законодательной дефиниции
«банковская тайна», а также единого перечня сведений, составляющих
банковскую тайну, предоставление кредитным организациям права
самостоятельно, в одностороннем порядке, расширять перечень сведений,
составляющих банковскую тайну, несомненно, может привести к
многочисленным злоупотреблениям со стороны банков, неполной идентификации ими клиентов, их представителей, выгодоприобретателей и бенефициарных владельцев, способствовать финансированию терроризма и отмыванию «грязных» денег. Кроме того, наличие у кредитных организаций такого права может привести к нарушению конкуренции, поскольку одни и те же сведения могут составлять банковскую тайну в одном банке и не являться таковыми в другом.
Банковское право / отв. ред. Л.Г. Ефимова, Д.Г. Алексеева: учебник для бакалавров. Москва: Проспект, 2014. С.4.
Таким образом, в правовом содержании банковской тайны по-прежнему содержится много пробелов и противоречий.
Банковская тайна является фундаментальной категорией банковского права. Принцип обеспечения банковской тайны относится к функциональным принципам банковского права и является необходимой составляющей банковской деятельности в силу того, что ее объектами являются денежные средства, ценные бумаги и валютные ценности, т.е. все то, что объемлется простым и понятным словом «накопления»2.
Правовой режим банковской тайны в современных экономических условиях
подвержен значительной трансформации. Связано это, в первую очередь, с
широким применением в банковской практике законодательства о
противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма. Соблюдение его требований обязывает банки повышать прозрачность осуществляемых операций, идентифицировать клиентов и выгодоприобретателей, что объективно сужает перечень информации, охраняемой режимом банковской тайны. Таким образом, с одной стороны, предоставление сведений, составляющих банковскую тайну, обусловлено необходимостью создания правового механизма противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, направленного на защиту прав и законных интересов граждан, общества и государства. С другой стороны, конфиденциальность сведений, составляющих банковскую тайну, закреплена в российском законодательстве и обеспечивается силой государственного принуждения.
Законодательство о банковской тайне закрепляет перечень оснований раскрытия информации, составляющей банковскую тайну, третьим лицам и устанавливает обширный круг субъектов, обладающих правом доступа к данной информации.
2 Банковское право : учеб. пособие / Д.Г. Алексеева, С.В. Пыхтин, Е.Г. Хоменко. – 4-е изд., перераб. и доп. – М.: Норма : Инфра-М, 2010. С.34-35.
Из смысла статьи 26 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках
и банковской деятельности»3 (далее – Закон «О банках…») не следует, что
перечень государственных органов и должностных лиц, которым могут быть
предоставлены сведения, составляющие банковскую тайну, является
исчерпывающим.
В правовой литературе также отсутствует единая точка зрения относительно правомочий тех или иных государственных органов и должностных лиц на получение соответствующей информации. При этом, существует правовая позиция, что установленный в законодательстве перечень лиц, обладающих правом на получение такой конфиденциальной информации, не является исчерпывающим. Между тем, предоставление кредитными организациями столь конфиденциальной информации о своих клиентах, корреспондентах и осуществляемых ими банковских операциях, несомненно, повышает риск ее поступления к недобросовестным лицам и преступным элементам и, соответственно, в значительной мере снижает защищенность данной информации. Все это обуславливает возникновение проблем в правоприменении, связанных с раскрытием сведений, составляющих банковскую тайну, а также вызывает обоснованные опасения относительно слабой защищенности банковской тайны.
В свете глобализации мировых финансовых рынков, расширения взаимодействия между кредитными организациями и государственными органами иностранных государств в области обмена конфиденциальной информацией все большую актуальность приобретает защита сведений, составляющих банковскую тайну.
Борьба с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, и финансированием терроризма, уклонением от уплаты налогов, а также противодействие коррупции являются стратегическими задачами достижения устойчивого и сбалансированного роста мировой экономики в целом. Динамика развития отношений в сфере международного сотрудничества, направленного на преодоление «лазеек» в правовом регулировании указанных вопросов оказывает
3 СЗ РФ. 1990. №27 ст. 357.
непосредственное влияние на национальное законодательство разных государств о защите конфиденциальной банковской информации. Развитие международного сотрудничества в рассматриваемой области неизбежно приводит к расширению перечня лиц, получающих доступ к банковской тайне.
Федеральный закон от 28 июня 2014 г. № 173-ФЗ «Об особенностях осуществления финансовых операций с иностранными гражданами и юридическими лицами, о внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации»4 (далее – Закон № 173-ФЗ) создал правовые основы для практической реализации требований принятого 18 марта 2010 года Закона США «О налогообложении иностранных счетов» («Foreign Account Tax Compliance Act»), (далее – FATCA), что само по себе является беспрецедентным для российского правопорядка фактом, безусловно, требующим дальнейшего глубокого научного осмысления5.
В современных условиях остается необходимость обеспечения
информационной безопасности и конфиденциальности сведений, составляющих банковскую тайну, обеспечение национального интереса в их получении и правомерном раскрытии третьим лицам представляется важнейшей задачей.
Защита банковской тайны, эффективная реализация прав и законных интересов вкладчиков, а также обеспечение стабильности банковской системы в условиях создания механизмов глобального обмена конфиденциальной информацией, составляющей охраняемую законом тайну, носят стратегический характер.
4 СЗ РФ. 30.06.2014. № 26 (часть I), ст. 3379.
5 Высока вероятность того, что FATCA не долго будет оставаться единственным иностранным документом,
обязывающим кредитные организации других государств сообщать в IRS США информацию о лицах, являющихся
иностранными налогоплательщиками. Возможно, в скором времени аналогичные документы будут разработаны и
другими государствами. Стало известно, что в настоящее время на базе Конвенции Совета Европы и ОЭСР о
взаимной административной помощи по налоговым делам, которую подписали более 80 государств, в том числе и
Россия, разрабатывается европейский аналог FATCA. Подписанты Конвенции обязуются обмениваться
информацией по налоговым делам, проводить одновременные налоговые проверки, а также участвовать в
налоговых проверках за границей, оказывать друг другу помощь по взиманию налогов и принятию
обеспечительных мер (по решению судов), а также вручению налоговых документов. По информации ОАО
«Газета Известия» банки, которые не будут соблюдать евро-FATCA, ждет полный запрет на работу на территории
ЕС, в том числе на открытие корсчетов в европейских банках и расчеты в евро // .
Правовая природа банковской тайны в данной связи приобретает новые черты, связанные с:
- развитием трансграничных отношений, складывающихся между
российскими кредитными организациями и уполномоченными налоговыми
органами иностранных государств, с одной стороны, и между уполномоченными
государственными органами и иностранными организациями финансового рынка,
расположенными за пределами территории Российской Федерации, с другой
стороны;
- законодательным установлением оснований и порядка осуществления
обмена информацией, составляющей банковскую тайну;
- установлением и применением юридической ответственности за
неисполнение норм, регулирующих общественные отношения, осложненные
иностранным элементом.
Стремительными темпами развиваются общественные отношения и в сфере платежных услуг. Осуществление переводов денежных средств с использованием новых финансовых и информационных технологий, использование электронных средств платежа придает особую актуальность обеспечению информационной безопасности и конфиденциальности сведений о совершаемых банковских операциях. Указанные процессы обуславливают необходимость исследования правового регулирования данных отношений, а также анализа эффективности норм института банковской тайны в связи с развитием платежной инфраструктуры.
Одним из проявлений глобализации мировых финансовых рынков и развития международных платежных систем является широкое распространение в различных государствах так называемых криптовалют (или «виртуальных валют»), интерес к использованию которых постоянно растет и приобретает массовый характер. В данной связи необходимо исследовать правовые проблемы, связанные, прежде всего, с законностью осуществления операций и сделок с использованием криптовалют (в частности, биткойн), на территории Российской Федерации, изучить тенденции правового регулирования этой финансово-
технологической инновации в международной сфере, а также проанализировать возможность применения к отношениям, складывающимся в процессе использования криптовалют, норм института банковской тайны.
Все вышеуказанное обуславливает необходимость исследования правовой
природы банковской тайны, проведения комплексного анализа правового
регулирования всех аспектов общественных отношений, связанных с защитой
информации, составляющей банковскую тайну, научного осмысления
существующих проблем и разработки предложений по их разрешению.
Степень научной разработанности темы. Исследование отдельных аспектов общественных отношений, связанных с банковской тайной, осуществлялось рядом ученых, рассматривающих данный институт с точки зрения гражданского, финансового, банковского, административного и уголовного права.
Несмотря на это, проблемы правового регулирования банковской тайны,
определение ее правового содержания, перечня субъектов, обладающих правом
доступа к сведениям, составляющим банковскую тайну, ответственности за
неправомерное разглашение банковской тайны остаются недостаточно
исследованными.
В юридической литературе отсутствует единая точка зрения относительно понятия банковской тайны, ее места среди объектов гражданских прав, а также соотношения с иными видами охраняемых законом тайн. Наличие полярных точек зрения в отношении существования коллизий в законодательном регулировании банковской тайны и способов разрешения существующих противоречий обуславливает необходимость дальнейшего исследования правовых норм о защите конфиденциальности информации, составляющей банковскую тайну.
В связи со значительными изменениями законодательства, в той или иной мере оказывающего воздействие на порядок раскрытия сведений, составляющих банковскую тайну, следует отметить, что большинство научных исследований
были осуществлены до внесения указанных изменений и не учитывают происходящих законодательных трансформаций.
Объектом настоящего диссертационного исследования являются
общественные отношения, возникающие в сфере применения кредитными
организациями законодательства о банковской тайне, в том числе, в области
оказания платежных услуг, осуществления переводов денежных средств с
использованием новых финансовых и информационных технологий,
использования электронных средств платежа, а также раскрытия установленной законом конфиденциальной информации о лицах, являющихся иностранными налогоплательщиками, уполномоченным налоговым органам иностранных государств.
Предметом диссертационного исследования являются правовые нормы, регулирующие все аспекты общественных отношений, связанных с банковской тайной на национальном и международном уровнях, судебная практика, научные и монографические исследования в области банковской тайны.
Целью данного диссертационного исследования является формирование
концептуального представления об институте банковской тайны как о публично-
правовом институте, обеспеченном мерами публично-правовой и частноправовой
защиты, выявление пробелов и коллизий в правовом регулировании, а также
разработка предложений по их разрешению, в условиях высокой динамики
развития международного законодательства, оказывающего существенное
влияние на обеспечение конфиденциальности информации, составляющей банковскую тайну.
Цель диссертационного исследования обуславливает необходимость реализации следующих задач:
- исследовать правовую природу банковской тайны;
- проанализировать коллизию статьи 857 Гражданского кодекса Российской
Федерации и статьи 26 Федерального закона Российской Федерации «О банках и
банковской деятельности» в отношении установления объекта банковской тайны,
выявить существующие противоречия в правовом регулировании банковской тайны;
- определить правовое содержание информации, составляющей банковскую
тайну;
- сформулировать научное понятие банковской тайны и обосновать
необходимость его закрепления в законодательстве;
установить перечень государственных органов и должностных лиц, имеющих право доступа к сведениям, составляющим банковскую тайну;
изучить нормативные требования по обеспечению правовой охраны банковской тайны;
- рассмотреть особенности применения ответственности за противоправное
разглашение банковской тайны;
- исследовать правовые аспекты обеспечения информационной безопасности и
конфиденциальности сведений об операциях, осуществляемых банковскими
платежными агентами (субагентами);
- проанализировать динамику развития международного законодательства в сфере
регулирования банковской тайны;
- изучить порядок раскрытия информации, составляющей банковскую тайну,
российскими кредитными организациями уполномоченным налоговым органам
иностранных государств;
- выявить основные направления совершенствования российского
законодательства о банковской тайне в условиях передачи кредитными
организациями информации о своих клиентах, являющихся иностранными
налогоплательщиками, налоговым органам иностранного государства;
- исследовать тенденции правового регулирования криптовалют («виртуальных
валют») в России и за рубежом, проанализировать возможность применения к
отношениям, складывающимся в процессе использования криптовалют,
положений о банковской тайне;
- разработать научно обоснованные предложения по совершенствованию
законодательного регулирования банковской тайны.
Теоретическую основу составляют научные труды таких авторов как М.М. Агарков, Д.Г. Алексеева, Т.А. Андронова, А.С. Вагонова, А.Ю. Викулин, С.А. Даниленко, Л.Г. Ефимова, А.Ф. Жигалов, С.Э. Жилинский, О.С. Иоффе, С.В. Карчевский, Л.О. Красавчикова, А. Лейба, А.В. Лисаченко, Н.В. Лисицина, М.Н. Малеина, К.А. Маркелова, А.И. Масляев, В.П. Мозолин, О.М. Олейник, Г.Д. Отнюкова, А.М. Плешаков, Б.И. Пугинский, С.В. Пыхтин, Т.Н. Радько, О.Н. Садиков, С.В. Сарбаш, П.И. Седугин, А.С. Селивановский, А.П. Сергеев, Е.А. Суханов, О.А. Тарасенко, Ю.К. Толстой, Г.А. Тосунян, А.А. Фатьянов, Е.Г. Хоменко, А.В. Шмонин, Е.В. Шубина, А.М. Экмалян, Л.С. Эльяссон, В.Ф. Яковлев, В.И. Ярочкин и других.
Методологической основой диссертационного исследования служат
общие и частные методы научного познания. Основным методом настоящего
исследования является общенаучный диалектический метод. В процессе
исследования общественных отношений, возникающих в сфере защиты
конфиденциальности информации, составляющей банковскую тайну,
использовались также сравнительно-правовой, системно-структурный,
исторический, логический, метод анализа и синтеза, индукции и дедукции, эмпирический и теоретический методы научного познания.
Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что
банковская тайна впервые была рассмотрена как публично-правовой институт,
обеспеченный мерами публично-правовой и частноправовой защиты, а также во
всестороннем исследовании правового регулирования банковской тайны,
рассмотрении механизма обмена информацией, составляющей банковскую тайну,
между российскими кредитными организациями и уполномоченными налоговыми
органами иностранных государств, с одной стороны, и между уполномоченными
государственными органами и иностранными организациями финансового рынка,
расположенными за пределами территории Российской Федерации, с другой
стороны, изучении тенденций правового регулирования криптовалют
(«виртуальных валют») в России и за рубежом, проведении анализа возможности применения к отношениям, складывающимся в процессе использования
криптовалют, норм института банковской тайны. Автором разработаны научно
обоснованные предложения по совершенствованию законодательного
регулирования банковской тайны, учитывающие тенденции развития
общественных отношений на современном этапе.
По результатам проведенного диссертационного исследования на защиту выносятся следующие положения:
-
В отличие от общепринятой правовой концепции диссертант доказал, что институт банковской тайны является публично-правовым институтом, конечная цель которого заключается в обеспечении стабильности банковской системы государства, ее безопасного и эффективного функционирования.
-
Диссертант доказал, что обязанность банка по обеспечению сохранности сведений, составляющих банковскую тайну, существует не в частноправовых отношениях с клиентом, а в публично-правовых отношениях с государством.
По указанной причине правовое регулирование публично-правовой обязанности банка по обеспечению сохранности банковской тайны в Гражданском кодексе РФ представляется необоснованным.
3. Под банковской тайной предлагается понимать комплекс правовых
средств по обеспечению конфиденциальности установленных законом сведений о
клиентах и корреспондентах кредитных организаций, а также осуществляемых
ими банковских операциях, бесконтрольное распространение которых может
привести к дестабилизации банковской системы.
Защита банковской тайны осуществляется мерами публичного и частного права.
4. Комплекс правовых средств по обеспечению конфиденциальности
сведений, составляющих банковскую тайну, включает в себя:
применение режима секретности информации, составляющей банковскую тайну;
ограничение доступа к сведениям, составляющим банковскую тайну;
определение объекта правовой охраны банковской тайны;
установление круга лиц, допущенных к банковской тайне;
определение порядка ограниченного доступа к сведениям, составляющим банковскую тайну;
применение ответственности за нарушение банковской тайны.
5. К мерам публично-правовой защиты банковской тайны относятся:
- конституционно-правовые гарантии неприкосновенности личной
информации гражданина;
- установление уголовной ответственности за нарушение банковской тайны;
- установление административной ответственности за нарушение
банковской тайны.
6. К мерам частноправовой защиты банковской тайны относятся:
- возмещение государственными органами, их должностными лицами, а
также организациями и их работниками, получившими доступ к сведениям,
составляющим банковскую тайну, имущественного вреда, нанесенного клиенту и
корреспонденту кредитной организации вследствие разглашения указанных
сведений;
- компенсация морального вреда, причиненного клиенту кредитной
организации - гражданину Российской Федерации вследствие нарушения его
права на конфиденциальность информации, составляющей банковскую тайну;
- исковой порядок применения мер частноправовой защиты.
-
Обосновывается, что криптовалюты (биткойн) не могут быть отнесены ни к наличным, ни к безналичным денежным средствам. Они являются денежными суррогатами. Поэтому требования статьи 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» не распространяются на операции с указанными денежными суррогатами.
-
Диссертант обосновал целесообразность включения в перечень сведений, составляющих банковскую тайну, информации о клиентах и корреспондентах кредитной организации, а также исключения из текста части 1 статьи 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» фразы «об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону».
9. Диссертант обосновал целесообразность отнесения операций по обмену денежных средств на криптовалюты и операций по обмену криптовалют на денежные средства к числу операций с денежными средствами или иным имуществом, подлежащих обязательному контролю, в связи с чем предложено дополнить часть 1 статьи 6 Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем и финансированию терроризма» указанием на операции с криптовалютами.
На основании предложенной публично-правовой концепции банковской тайны диссертант сделал следующие предложения по совершенствованию действующего законодательства:
-
Часть первую статьи 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» изложить в следующей редакции: «Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну сведений о ее клиентах и корреспондентах, об их операциях, счетах и вкладах, а также об остатках электронных денежных средств ее клиентов и сведений о переводах электронных денежных средств, осуществляемых кредитной организацией по распоряжению ее клиентов».
-
Часть двадцать третью статьи 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» изложить в следующей редакции: «Банковские платежные агенты (субагенты) не вправе раскрывать третьим лицам информацию об осуществляемых ими операциях клиентов кредитных организаций, за исключением случаев предусмотренных федеральными законами».
-
Дополнить статью 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» абзацами тридцать седьмым - тридцать восьмым следующего содержания: «Информация об операциях, о счетах и вкладах юридических лиц, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и физических лиц предоставляется кредитной организацией лицу, осуществляющему деятельность по возврату задолженности, в том числе, в случае уступки прав (требований) по кредитному договору.
Лицо, осуществляющее деятельность по возврату задолженности, не вправе разглашать сведения, которые содержат банковскую тайну, полученные им от
кредитных организаций, за исключением случаев, предусмотренных
федеральными законами».
4. Дополнить статью 26 Федерального закона «О банках и банковской
деятельности» абзацем следующего содержания: «Сведения о клиентах
(юридических и физических лицах), на которых распространяется
законодательство иностранного государства о налогообложении иностранных счетов (иностранных налогоплательщиках) предоставляются иностранному налоговому органу и (или) иностранным налоговым агентам, уполномоченным иностранным налоговым органом на удержание иностранных налогов и сборов только с согласия самих клиентов и при условии соблюдения требований законодательства об особенностях осуществления финансовых операций с иностранными гражданами и юридическими лицами».
Теоретическая значимость проведенного диссертационного исследования заключается в раскрытии правового содержания банковской тайны, ее правовой природы, всестороннем рассмотрении особенностей общественных отношений, возникающих и функционирующих в сфере банковской тайны, в том числе трансграничных отношений, складывающихся по поводу обмена информацией, составляющей банковскую тайну, между уполномоченными налоговыми органами иностранных государств.
На основе проведенного системного исследования всех аспектов общественных отношений, связанных с обеспечением конфиденциальности сведений, составляющих банковскую тайну, сформулировано понятие банковской тайны, отвечающее особенностям современного этапа развития банковских правоотношений.
Основные теоретические положения и выводы настоящего
диссертационного исследования имеют значение для дальнейшего исследования института банковской тайны и могут быть использованы в процессе преподавания курса учебных дисциплин «Банковское право», «Гражданское право», «Предпринимательское право», а также при написании учебников и учебных пособий по указанным дисциплинам.
Практическая значимость диссертационного исследования достигается тем, что содержащиеся в нем выводы и положения теоретического и практического характера сформулированы с учетом динамики развития российского и международного законодательства, существенным образом затрагивающего институт охраны банковской тайны, и направлены на разрешение актуальных проблем правового регулирования банковской тайны. Результаты проведенного исследования могут быть использованы в целях совершенствования законодательства о банковской тайне, устранения существующих противоречий в правовом регулировании общественных отношений, связанных с банковской тайной, а также обеспечения эффективной реализации прав и законных интересов физических и юридических лиц на поддержание режима конфиденциальности информации, являющейся объектом правовой охраны банковской тайны.
Апробация результатов исследования осуществлена автором путем публичных выступлений и подготовки соответствующих докладов на международных конференциях, в том числе: Первой Международной научно-практической конференции «Глобализация и публичное право», прошедшей 26 ноября 2012 года в Российском университете дружбы народов (г. Москва); Пятой Международной научно-практической конференции «Кутафинские чтения «Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) по теме: «Конституционализм и правовая система России: итоги и перспективы», прошедшей 26 ноября 2013 года в г. Москва; Седьмой Международной научно-практической конференции «Кутафинские чтения» по теме: «Судебная реформа в России: прошлое, настоящее, будущее», прошедшей 26 ноября 2014 года.
Выводы и предложения автора, сформулированные по результатам исследования, отражены в научной статье, подготовленной в рамках НИР по теме «Концептуальные основы деятельности коллекторских агентств в российском правопорядке», проект № 2.1.1.6. Программы стратегического развития ФГБОУ ВПО «Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина» (МГЮА).
Основные результаты настоящего диссертационного исследования нашли отражение в статьях, опубликованных в ведущих рецензируемых научных журналах и изданиях, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией Министерства образования и науки РФ, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученых степеней доктора и кандидата наук, а также в иных публикациях.
Структура диссертации. Настоящее диссертационное исследование состоит из введения, трех глав, включающих десять параграфов, заключения и библиографического списка используемых источников.
Правовое содержание банковской тайны
Требует дополнительного уточнения и понятие «некоторые третьи лица», которое представляется расплывчатым и неоправданным, расширяет круг указанных субъектов, делая его неопределенным в противовес требованиям законодательства. Неясно также, что авторы имеют в виду, определяя условия поддержания информации в тайне, если она получена в результате обычного банковского обслуживания этих клиентов. Из анализа требований ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Закона «О банках…» следует, что тайна сведений, являющихся объектом правовой охраны банковской тайны, гарантируется в силу установленного законодательством правового режима вне зависимости от условий банковского обслуживания. Основанием возникновения права на обеспечение конфиденциальности соответствующей информации является факт заключения договора. И, кроме того, ограничение содержания объекта правовой охраны исключительно информацией, относящейся к финансовым и личным аспектам деятельности клиентов и «некоторых третьих лиц», является неоправданным, поскольку банковскую тайну в силу ст. 857 ГК РФ составляют также сведения о клиенте, которые могут включать не только личные аспекты деятельности клиентов, но и например паспортные данные клиента, а также иные сведения, не связанные с деятельностью клиента. Статья 26 Закона «О банках…» предусматривает также право кредитной организации установить дополнительный перечень сведений, охраняемых режимом банковской тайны, а значит перечень указанных сведений является открытым.
В юридической литературе высказывалась точка зрения, согласно которой под банковской тайной понимается ограждение банковских операций от ознакомления с ними посторонних лиц, прежде всего конкурентов того и иного клиента, ограждение банковских операций от учета со стороны финансовых органов, производимого с целью обложения8. В основу данного определения положен критерий конфиденциальности информации, обладающей ограниченным доступом. Однако, при таком подходе, в определении названы, прежде всего, конкуренты клиента и финансовые органы как субъекты, не имеющие доступа к сведениям, составляющим банковскую тайну, что в целом не соответствует смыслу действующего законодательного регулирования банковской тайны.
На наш взгляд, правовые нормы, регулирующие отношения, связанные с банковской тайной, закрепляют объект правовой охраны банковской тайны, субъектов, имеющих право на конфиденциальность информации, составляющей банковскую тайну, субъектов, гарантирующих конфиденциальность такой информации, а также круг субъектов, которым в случаях и в порядке, предусмотренных законом могут быть предоставлены сведения, составляющие банковскую тайну. Как справедливо отмечает Л.Г. Ефимова, под термином банковская тайна следует понимать особый правовой режим информации о клиентах, определенной законом, которая стала известна банку в силу осуществления им профессиональной банковской деятельности. Этот правовой режим обязывает банк не разглашать полученные сведения, а также определяет порядок и условия предоставления банком указанной информации третьим лицам без согласия своих клиентов9.
Другие авторы в основу понятия банковской тайны вкладывают содержание сведений, составляющих объект правовой охраны, и определяют банковскую тайну как информацию. Так, Даниленко С.А. считает, что банковская тайна – это защищаемая и гарантируемая законодательно установленными субъектами информация (сведения об операциях, счетах и вкладах клиентов и корреспондентов, а также иные сведения, установленные кредитной организацией в их интересах, если это не противоречит федеральному закону), полученная кредитными организациями в ходе осуществления банковской деятельности, неизвестная третьим лицам в силу
Г.А. Тосунян и А.Ю. Викулин считают, что банковская тайна – это защищаемые кредитной организацией сведения об операциях, о счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов, а также иные сведения, устанавливаемые кредитной организацией на основании федеральных законов и в их интересах сведения, по которым можно идентифицировать клиентов и корреспондентов кредитной организации11.
Андронова Т.А. полагает, что банковская тайна – это сведения о клиенте кредитной организации, его банковских операциях и сделках12. В указанном определении, на наш взгляд, во-первых, допускается необоснованное сужение перечня сведений, составляющих конфиденциальную информацию, - автор указывает в числе «охраняемых» лишь сведения о клиенте кредитной организации. Между тем, исходя из требований ст. 26 Закона «О банках…» содержание банковской тайны составляют: банковский счет клиента и корреспондента; банковский вклад клиента и корреспондента; операции по счету клиента и корреспондента; сведения о клиенте; сведения об операциях клиентов кредитных организаций, осуществляемых банковскими платежными агентами (субагентами); сведения об остатках электронных денежных средств клиентов кредитных организаций и сведения о переводах электронных денежных средств кредитными организациями по распоряжению их клиентов; а также иные сведения, устанавливаемые кредитной организацией, если это не противоречит закону.
Банковская тайна в системе правовых режимов конфиденциальной информации
Субъектный состав правоотношений, складывающихся в сфере действия законодательства о банковской тайне, образуют три группы субъектов.
К первой группе относятся субъекты, которые вправе рассчитывать на защиту конфиденциальности информации о них самих, а также осуществляемых ими банковских операциях, составляющей банковскую тайну. К таковым относятся клиенты и корреспонденты кредитной организации, Банка России и организации, осуществляющей функции по обязательному страхованию вкладов.
Ко второй группе относятся субъекты, гарантирующие тайну сведений, составляющих банковскую тайну. К таковым следует отнести также кредитную организацию, Банк России и организацию, осуществляющую функции по обязательному страхованию вкладов. Вместе с тем, из анализа ст. 26 Закона «О банках…» можно сделать вывод о том, что служащие кредитной организации также являются субъектами, обязанными соблюдать режим конфиденциальности сведений, составляющих банковскую тайну, а также иных сведений, которые могут быть установлены непосредственно кредитной организацией при соблюдении норм федерального закона, т.е. для них перечень таких сведений является открытым и может быть дополнен кредитной организацией, служащими которой они являются.
В третью группу следует включить субъектов, которым предоставлено право доступа к информации, составляющей банковскую тайну. К таковым относятся сами клиенты или их представители, а также бюро кредитных историй на основании и в порядке, которые предусмотрены законом. Государственным органам и их должностным лицам такие сведения могут быть предоставлены исключительно в случаях и порядке, которые предусмотрены законом. Таким образом, положение данной статьи содержит открытый перечень субъектов, которым могут быть предоставлены данные сведения, однако ограничивает круг таких субъектов, случаи и порядок нормами, предусмотренными законодательством. В ст. 26 Закона «О банках…» конкретизируется перечень государственных органов и их должностных лиц, которым могут быть предоставлены сведения, составляющие банковскую тайну. Указанная норма содержит достаточно широкий перечень оснований для раскрытия соответствующей информации и охватывает круг лиц, которым предоставлено такое право доступа.
Исходя из анализа ч. 6 ст. 2 Закона об информации доступом к информации является возможность получения информации и ее использования. Информация, составляющая банковскую тайну, предоставляется в форме: - справок по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица; - справок по счетам и вкладам физических лиц; - справок о наличии счетов, вкладов (депозитов) и (или) об остатках денежных средств на счетах, вкладах (депозитах); - выписок по операциям на счетах, по вкладам (депозитам) физических лиц; - справок об остатках электронных денежных средств и о переводах электронных денежных средств физических лиц; - информации об операциях, о счетах и вкладах юридических лиц, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и физических лиц; - документов и информации, связанных с проведением валютных операций, открытием и ведением счетов и предусмотренных Федеральным законом «О валютном регулировании и валютном контроле»; - информации о торговых и клиринговых счетах юридических лиц и об операциях по указанным счетам; - документов и сведений, которые содержат банковскую тайну юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.
К сожалению, действующее законодательство не содержит четкого перечня форм, в которых может быть предоставлена соответствующая информация. Используемый в ст. 26 Закона «О банках…» термин «справки по операциям и счетам…» также не является четким и понятным. Это приводит на практике к тому, что уполномоченные на получение банковской тайны субъекты запрашивают у кредитных организаций чрезвычайно широкий круг сведений, которые включают не только собственно «справки», но и копии документов, копии юридического дела клиента в банке, копии банковских карточек с образцами подписей и оттиска печати клиента (даже аннулированные), сведения о времени и электронных адресах связи банка с клиентом.
Такая неопределенность вызывает проблемы в правоприменении, поскольку кредитные организации с одной стороны, должны выполнять требования уполномоченных органов (налоговых, органов внутренних дел и проч.) и несут ответственность за противодействие этим требованиям, а с другой стороны – несут ответственность за нарушение банковской тайны.
Между тем, суды, применяя одни и те же нормы законодательства о банковской тайне принимают различные решения, что «порождает возможность неоднозначного понимания института банковской тайны и коллизии преследуемых законодателем целей, устранение которых требует выявления содержания и смысла этих норм107.
Так, в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 13.01.2006 по делу № А56-24716/2005108 суд пришел к выводу о том, что законодатель прямо указал в каком объеме банки обязаны предоставить сведения, составляющие банковскую тайну, - документы, подтверждающие исполнение платежных поручений, в
Документ опубликован не был. СПС КонсультантПлюс. частности справки по операциям и счетам. Представление иных документов не предусмотрено. Имеется определенная судебная практика о том, что банки вправе не исполнять немотивированные требования налоговых органов (см., напр.: Определение Конституционного Суда РФ от 14 декабря 2004 г. № 453-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества «Акционерный банк «Энергобанк» на нарушение конституционных прав и свобод абзацем первым пункта 3 статьи 7 Закона Российской Федерации «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 2 статьи 86 и пунктом 1 статьи 135.1 Налогового кодекса Российской Федерации»109; Постановления ФАС Московского округа от 13 января 2006 г. по делу № КА-А40/12969-05110, от 4 апреля 2006 г. № КА-А40/2418-06 по делу № А40-44995/05-115-311111 и др.).
В Постановлении ФАС Центрального округа от 16 июня 2003 г. по делу № А64-5035/02-16112) суд счел, что суду нижестоящей инстанции надлежало расширенно трактовать понятие «справка по операциям и счетам клиентов банка», определяя ее не как конкретный документ, а как информацию, необходимую налоговому органу для проведения мероприятий налогового контроля, несостоятелен, поскольку не основан на законе».
Законодательные требования по обеспечению правовой охраны банковской тайны
В целях разрешения данной правовой проблемы предлагается законодательно закрепить норму об ответственности за разглашение сведений, составляющих банковскую тайну, любым субъектом, получившим ее. Таким образом, будет установлена ответственность за неправомерное разглашение банковской тайны как в отношении субъектов, получивших данную информацию на законном основании, так и для иных лиц, получивших соответствующую информацию неправомерно, случайно, либо через третьих лиц.
Кроме того, ст. 26 Закона «О банках…», предусматривая распространение ее положений на сведения об операциях клиентов кредитных организаций, осуществляемых банковскими платежными агентами (субагентами), не содержит положений об ответственности банковских платежных агентов (субагентов) за разглашение сведений, составляющих банковскую тайну. Исходя из указанных положений ст. 26 Закона «О банках…», а также предусмотренного ст. 403 ГК РФ положения о том, что должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо, можно сделать вывод, согласно которому кредитная организация несет ответственность перед своим клиентом за соблюдения режима банковской тайны привлеченными ею для осуществления отдельных банковских операций банковскими платежными агентами, а также привлеченными ими банковскими платежными субагентами. Следовательно, банковские платежные агенты и банковские платежные субагенты являются субъектами, получающими право доступа к сведениям, составляющим банковскую тайну, в силу договора, заключенного кредитной организацией с банковским платежным агентом, а также банковским платежным агентом с банковским платежным субагентом в целях осуществления отдельных банковских операций. В данной связи представляется целесообразным наряду с предлагаемым установлением требования в отношении банковских платежных агентов (субагентов) не раскрывать третьим лицам информацию об осуществляемых ими операциях клиентов кредитных организаций, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, также закрепить в ст. 26 Закона «О банках…» положение об ответственности указанных субъектов за разглашение указанных сведений. Закрепление изложенных положений в ст. 26 Закона «О банках…» будет отвечать требованиям установленного законодательством режима конфиденциальности информации ограниченного доступа, а также позволит избежать нарушений банковской тайны со стороны банковских платежных агентов (субагентов) и обеспечить права и законные интересы клиентов кредитной организации.
Необходимо также обратить внимание, что п. 3 ст. 857 ГК РФ предусматривает право клиента в случае разглашения банком сведений, составляющих банковскую тайну, потребовать от банка возмещения причиненных убытков, а ст. 26 Закона «О банках…» устанавливает ответственность за разглашение банковской тайны, включая возмещение нанесенного ущерба, в порядке, установленном федеральным законом. Норма права, содержащаяся в ГК РФ, сформулирована диспозитивно и закрепляет право клиента требовать от банка возмещение убытков, причиненных нарушением конфиденциальности информации, составляющей банковскую тайну. В данном случае клиент решает: реализовывать ли ему предоставленное законом право привлечь банк к ответственности за нарушение его прав или нет. Ответственность согласно положениям ст. 26 Закона «О банках…» наступает в силу закона, независимо от решения клиента о реализации принадлежащих ему на основании закона прав требовать от банка возмещения причиненных убытков, поскольку возмещение нанесенного ущерба, в порядке, установленном федеральным законом, является одной из предусмотренных мер ответственности за нарушение режима конфиденциальности информации, составляющей банковскую тайну.
Привлечение гражданско-правовой ответственности возможно лишь при наличии определенных условий. Их совокупность образует состав гражданского правонарушения.
Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Полный состав гражданского правонарушения включает в себя следующие условия (элементы): 1) противоправность поведения, 2) наличие вреда, 3) причинная связь между противоправным поведением и возникшим вредом, 4) вина причинителя вреда155.
Неправомерное разглашение информации, составляющей банковскую тайну, безусловно, является противоправным действием, поскольку нарушает нормы закона, а также права и законные интересы физических и юридических лиц, которым гарантируется сохранность о них самих, а также об осуществляемых ими банковских операциях.
Действия приобретают противоправный характер при ненадлежащем исполнении или неисполнении обязательств. Противоправное бездействие не сводится к простой пассивности субъекта, а состоит в воздержании от определенных предписанных правовым актом или договором действий
В частности, если кредитная организация, ненадлежащим образом исполняет или не исполняет обязательства по сохранению в тайне информации, составляющей банковскую тайну, в том числе воздерживается от определенных предписанных правовым актом или договором действий по обеспечению конфиденциальности указанных сведений о клиентах, ее действия являются противоправными. Так, например, отсутствие в кредитной организации адекватного программного обеспечение или неквалифицированность сотрудников, приведшие к появлению информации о ее клиентах в сети интернет или у другой кредитной организации также будет представлять собой нарушение банковской тайны.
Направления совершенствования российского законодательства о банковской тайне в условиях передачи кредитными организациями информации о своих клиентах, являющихся иностранными налогоплательщиками, налоговым органам иностранного государства
Принятие FATCA и заключение в последующем межправительственных соглашений на его основе направлено на повышение прозрачности информации о доходах лиц, на которых распространяется законодательство иностранного государства о налогообложении иностранных счетов, а также обмена такой информацией.
Межправительственные соглашения в рамках FATCA заключаются по одной из двух моделей. Модель 1 (I IGA) предусматривает внедрение отчетности FATCA путем межправительственного обмена информацией. Модель 2 (2 IGA) предусматривает прямое предоставление отчетности в Налоговое ведомство США отчитывающимися финансовыми институтами. Количество стран, подписавших межправительственные соглашения по модели 1 (1 IGA) в период с 2012 по 2014 год насчитывает десятки, к ним относятся в частности Великобритания, Германия, Франция, Дания, Бельгия, Австралия, Италия, Испания и другие. К странам, подписавшим соглашения по модели 2 (2 IGA) в период с 2013 по 2014 год относятся Япония, Швейцария, Бермудские острова, Чили, Австрия.
Финансовые организации стран, не имеющих с США международных соглашений по FATCA, получили право заключать соглашения непосредственно с Налоговой службой США, согласно которым принимали на себя следующие обязанности: - осуществлять идентификацию соответствующих клиентов-владельцев счетов; - представлять в IRS сведения о наличии счетов данных клиентов (о физических лицах с 1 июля 2014 г., а о юридических лицах со II квартала 2015 г.); - осуществлять удержание с последующим перечислением с IRS 30% от суммы переводов денежных средств, имеющих признаки доходов из источников, подлежащих налогообложению в соответствии с налоговым законодательством США, либо передачу информации американским налоговым агентам для осуществления ими таких перечислений; - закрывать счета клиентов в случае их отказа предоставить необходимую информацию или перечислять денежные средства для выполнения требований FATCA201.
Поскольку борьба с уклонением от уплаты налогов и создание эффективного механизма обмена налоговой информацией между государствами в настоящее время является одним из основных направлений международного сотрудничества, указанные проблемы становятся предметом обсуждения в рамках международных саммитов. Так, в Санкт-Петербургской декларации лидеров «Группы двадцати», принятой по итогам саммита «Группы двадцати», проходившего 5-6 сентября 2013 года в г. Санкт-Петербурге, одобрен амбициозный и всесторонний план действий, предусматривающий механизм улучшения системы налогообложения – изначально разработанный в рамках ОЭСР – направленный на решение проблем размывания налогооблагаемой базы и перемещения прибыли (BEPS)202. Кроме того, участники G20 поддержали предложение ОЭСР по поводу создания глобальной модели для многостороннего и двустороннего автоматического обмена информацией. В декларации было отмечено, что лидеры «Группы двадцати» призывают все другие юрисдикции присоединиться к ним в ближайшие сроки, а также принимают на себя обязательство относительно принятия автоматического обмена информацией в качестве нового международного стандарта, который должен будет обеспечить конфиденциальность и надлежащее использование информации, полученной при обмене.
Обозначенные направления международного сотрудничества способствуют созданию прозрачной международной налоговой системы, а также решению проблем размывания налогооблагаемой базы и перемещения прибыли, которая была одним из ключевых вопросов, обсуждаемых на саммите лидеров «Группы двадцати», прошедшим в Санкт-Петербурге 5-6 сентября 2013 года.
Значительное влияние на развитие международного сотрудничества и обеспечение взаимности в сфере борьбы с налоговыми преступлениями оказала Совместная Конвенция Совета Европы и Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) о взаимной административной помощи по налоговым делам203, подписанная Российской Федерацией 3 ноября 2011 года в городе Канны. Конвенция принята 25 января 1988 года, ее подписанты обязуются обмениваться информацией по налоговым делам, проводить одновременные налоговые проверки, а также участвовать в налоговых проверках за границей, оказывать друг другу помощь по взиманию налогов и принятию обеспечительных мер (по решению судов), а также вручению налоговых документов. Россия подписала конвенцию в 2011 году и ратифицировала ее осенью 2014 года, хотя и не являясь членом ОЭСР.
Документ предписывает, что государство не обязано предоставлять информацию, которая могла бы повлечь раскрытие любой торговой, деловой, промышленной, коммерческой или профессиональной тайны или торговых взаимоотношений, или информации, раскрытие которой будет противоречить публичному порядку или его существенным интересам, оказывать помощь, если это приведет к дискриминации частных лиц запрашиваемого государства по отношению к частным лицам запрашиваемого государства в тех же обстоятельствах.