Особенности правового регулирования предпринимательской деятельности в условиях экономического кризиса Зимин Александр Евгеньевич

Содержание к диссертации

Введение

Глава 1. Предпринимательская деятельность как предмет правового регулирования в кризисных условиях .13

1.1. Соотношение экономической и предпринимательской деятельности и проблемы их правового регулирования 13

1.2. Правовое регулирование предпринимательства в условиях экономических кризисов 36

1.3. Роль предпринимательского права в минимизации рисков (на примере отдельных видов экономической деятельности) 54

Глава 2. Правовые основы защиты предпринимательской деятельности в условиях кризиса 69

2.1. Специфика правового регулирования актуальных форм предпринимательской деятельности 69

2.2. Совершенствование системы мер юридической защиты предпринимательской деятельности 109

2.3. Роль судебной практики в защите прав предпринимателей и регулировании предпринимательской деятельности в условиях кризиса 143

Заключение 160

Список нормативных правовых актов и литературы 170

• Соотношение экономической и предпринимательской деятельности и проблемы их правового регулирования
• Роль предпринимательского права в минимизации рисков (на примере отдельных видов экономической деятельности)
• Специфика правового регулирования актуальных форм предпринимательской деятельности
• Роль судебной практики в защите прав предпринимателей и регулировании предпринимательской деятельности в условиях кризиса

Введение к работе

Актуальность темы исследования. В условиях современной глобализирующейся экономики, кризисы, охватывающие те или иные территории, оказываются почти постоянным фактором предпринимательской деятельности: международные кризисы сменяются национальными, а национальные охватывают то страны, в которых осуществляется предпринимательская деятельность, то страны, в которых закупается сырье, то страны, в которые поставляется готовая продукция. Иными словами, несмотря на циклический характер экономического развития, глобализация приводит к тому, что предприниматели почти сталкиваются с экономическими кризисами значительно чаще, чем это было свойственно экономике ранее. По своей природе, постоянные кризисы на современном этапе становятся одним из новых элементов предпринимательского риска, который является , в свою очередь , одновременно и экономическим, и правовым явлением. Юридически кризис – это объективное, независящее от права обстоятельство, влияющее на исполнение договорных обязательств, на необходимость ужесточения мер ответственности, страхование предпринимательского риска. На каждый экономический кризис органы государственной власти отвечают мерами, меняющими существующие правила ведения предпринимательской деятельности. Стабильность гражданского оборота становится труднодостижимой и право сталкивается с необходимостью использования правовых механизмов для минимизации последствий кризисов. Такие механизмы, очевидно, носят комплексный характер, включая в себя правовые средства частного и публичного права, но направленные в конечном итоге на приведение правового регулирования экономического оборота , самого предпринимательства и, п режде всего, обязательств в соответствие с меняющимися экономическими условиями. Наука гражданского и предпринимательского права нуждается в системном

исследовании таких правовых механизмов, таким образом, чтобы законодатель, суды, органы исполнительной власти, сами предприниматели обладали такими научно обоснованными правовыми средствами, которые позволят минимизировать негативные последствия объективно происходящих экономических кризисов, защищая при этом как частные, так и публичные интересы.

Степень научной разработанности темы диссертационного исследования.

Непосредственно вопросам правового регулирования

предпринимательской деятельности в условиях экономического кризиса редко посвящаются научные труды в области права. При этом изучение правовых последствия кризисов некоторой степени производится на уровне научных статей¹, но не в форме диссертационных исследований.

В то же время, те или иные правовые последствия экономических
кризисов закономерно исследуются в работах , посвященных риску в
гражданском праве и в предпринимательской деятельности². Таким образом,
наука гражданского и предпринимательского права исследуют правовую
природу предпринимательского риска и предпринимательской деятельности
в целом, хотя накопленные в отношении него выводы, очевидно, применимы
и к экономическому кризису, как к явлению, непосредственно влияющему на
правовую судьбу предпринимательства и , в частности, на

предпринимательский риск.

¹См.: Зинковский, М.А. Национальный экономический кризис: юридическая природа, критерии момента возникновения и прекращения / М.А. Зинковский //Юридический мир. -2015. - № 11. - С. 33 - 36.

² См.: Власова А.С. Риск как признак предпринимательской деятельности: Дисс…канд. юрид. наук. Москва, 2009; Волкова И.А. Страхование предпринимательского риска в гражданском праве России: Дисс…канд. юрид. наук. М., 2004; Вячеславов В.Ф. Распределение рисков в договорных обязательствах: Дисс…канд. юрид. наук. М., 2008; Жучков С.В . Правовое р егулирование страхования предпринимательского риска в Российской Федерации: Дисс…канд. юрид. наук. М., 2005; Кораблев О.Г. Риск в предпринимательской деятельности: Дисс…канд. юрид. наук. М., 2010; Копылов В. А. Риск в предпринимательской деятельности: Дисс…канд. юр. наук. Волгоград, 1996; Лаптева И.В. Гражданско-правовое регулирование страхования предпринимательского риска: Дисс…канд. юрид. наук. СПб., 2006 и др.

В целом, обнаруживается определенный пробел в научном анализе правовых последствий экономического кризиса, а также в исследовании актуальных проблем предпринимательской деятельности в контексте минимизации ее рисков в условиях экономического кризиса.

Цель и задачи исследования. Основная цель диссертационного
исследования состоит в изучении влияния экономического кризиса на
правовое регулирование предпринимательской деятельности,

формулировании теоретических выводов и разработка практических предложений по определению гражданско-правовых последствий экономического кризиса, уточнению системы юридической защиты прав предпринимателей в условиях экономического кризиса.

Для достижения указанной цели были поставлены общие и частные задачи, теоретическое разрешение которых обусловило суть и содержание диссертационной работы. В их числе:

-определить адекватное современным экономическим условиям соотношение экономической и предпринимательской деятельности;

- изучить систему правового регулирования предпринимательства и
влияние на нее экономических кризисов;

- обосновать роль правовых средств, предлагаемых правом, для
минимизации рисков в условиях экономических кризисов, в том числе, в
отношении

отдельных видов экономической деятельности;

- выявить специфику правового регулирования таких форм
предпринимательской деятельности, которые становятся наиболее
актуальными в условиях экономических кризисов;

- выдвинуть предложения по соответствующему условиям
экономических кризисов совершенствованию системы мер юридической
защиты предпринимательской деятельности;

- обосновать роль деятельности судебных органов в защите прав предпринимателей и регулировании предпринимательской деятельности в условиях кризиса.

Объектом диссертационного исследования является совокупность гражданско-правовых и связанных с ними отношений, складывающихся в сфере осуществления предпринимательской деятельности в условиях экономического кризиса.

Предметом диссертационного исследования являются особенности правового регулирования предпринимательской деятельности в условиях экономического кризиса, нормы гражданского и предпринимательского права, которые на современном историческом этапе вкупе с правовыми позициями судов Российской Федерации обеспечивают минимизацию предпринимательских рисков, соответствующие международные договоры и официальные документы, а также правоприменительная, в том числе судебная и нотариальная практика.

Нормативную основу диссертационного исследования составили: Международные акты и Конституция РФ 1993 г. (с изм. и доп.); законы Российской Федерации (Гражданский кодекс России (часть первая) от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ; Федеральный закон от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ (с изм. и доп.) «О некоммерческих организациях» и др.); судебные акты (Постановление Конституционного Суда России от 24 февраля 2004 г. № 3-П; Постановление Пленума Верховного Суда России от 23 июня 2015 г. № 25 и др.).

Эмпирической базой диссертационного исследования послужили
материалы обобщения правоприменительной практики и , прежде всего,
практики Конституционного Суда Российской Федерации, Верховного Суда
Российской Федерации, в том числе результаты изучения автором за период
2016-2017 г.г. 106 дел, связанных с разрешением вопроса о правовой природе
риска в предпринимательской деятельности в арбитражном

судопроизводстве, характеристике судом экономических (финансовых)

кризисов как обстоятельства , исключающего (минимизирующего) гражданско-правовую ответственность, а также особенностей правовых регуляторов протекающих процессов в предпринимательстве.

В процессе исследования было осуществлено анкетирование нотариусов г . Москвы (35 %) от числа, проходивших в 2016 г ., в 2017 г . курсы повышения квалификации нотариусов в Российской академии адвокатуры и нотариата, а также граждан (предпринимателей), обратившихся за юридической помощью в нотариальные конторы г. Москвы (более 80 лиц) за тот же период, в части изучения потенциала нотариата, обосновываемого как элемент механизма в сфере защиты интересов предпринимательства.

Теоретической основой диссертационного исследования стали труды ученых, внесших значительный вклад в развитие общей теории права, теории гражданского и предпринимательского права и сформировавших понятийно-категориальный аппарат, используемый в диссертации, в их числе: Андреев В.К., Афонченко А .Г., Брагинский М.И., Байгушева Ю.В., Витрянский В.В., Власова А.С., Власов А.А., Волкова Н.А., Доронина Н.Г., Зинковский М.А., Ершова И.В., Ерпылева Н.Ю., Иоффе О.С., Исаков В.Б., Казанцев М.Ф., Кораблев А.Г., Красавчиков О.А., Крашенинников Е .А., Кулаков В.В., Лисицын-Светланов А.Г., Мартиросян А.Г., Марышева Н.И., Москаленко И.В., Мирзоев Г.Б., Панарина М.М., Пустовалова Е.Ю., Ручкина Г.Ф., Савиньи Ф.К., Сасов К.А., Садиков О.Н., Сергеев А.П., Степанов Д.И., Суханов Е .А., Трунцевский Ю.В., Толстой Ю.К., Флейшиц Е .А., Халфина М.И., Хлестова И.О., Черепахин Б.Б., Шагиева Р.В., Шершеневич Г.Ф.. и др.

Поскольку экономический кризис рассматривался в работе, прежде всего, как фактор предпринимательского риска, то для формирования совокупности идей о правовом значении экономического кризиса были изучены работы советских и российских ученых, посвященные изучению риска в предпринимательской деятельности (Архипов Д.А., Афонченко А.Г., Боков В .В., Власова А.С., Забелин П.В., Кабышев О.А. Кастрюлин Д.Ф., Мезрин Б.Н., Ойгензихт В.А., Рассудовский В.А., Федцов В.Г. и др.).

Методологическую основу диссертационной работы составляют диалектический метод научного познания, а также общенаучные и частно -научные методы теоретического анализа, такие как исторический, сравнительно-правовой, логический, статистический, метод правового моделирования, системного анализа и другие.

Так системно-структурный метод позволил, в частности, изучить теорию и практику современного российского гражданского и предпринимательского права в контексте проблем риска, его минимизации в условиях экономического кризиса.

В диссертационном исследовании также применены: конкретно -социологический метод, обеспечивший возможность выявить совокупность факторов и обстоятельств, обосновывающих роль нотариальной формы юридической защиты предпринимателей в условиях экономического кризиса; конкретно - исторический и сравнительно-правовой методы, позволившие вывить наиболее характерные тенденции и закономерности в развитии предпринимательской деятельности в условиях экономического кризиса.

Автор использовал для достижения целей диссертационного исследования и иной научный инструментарий (метод структурно-функционального анализа, статистический, прогностические и другие методы).

Научная новизна диссертации состоит в совокупности результатов комплексного исследования правового регулирования предпринимательской деятельности, в том числе в:

предложенном юридическом понимании экономического кризиса через понятие предпринимательского риска;

выявлении и обосновании особой роли нотариальной формы юридической защиты предпринимателей в условиях экономического кризиса;

определении надлежащей сферы применения мер государственной поддержки предпринимательства путем уточнения понятия «предпринимательская деятельность» с целью наиболее адекватного правового отражения объективных экономических закономерностей;

обосновании, что в отдельных случаях требуется специфическое государственное регулирование отдельных видов предпринимательской деятельности, четко не выделяемых в действующем законодательстве, хотя их специфика следует из содержания различных норм права и судебной практики - транснационального предпринимательства и «пассивного предпринимательства».

На защиту выносятся следующие основные положения и выводы диссертационного исследования, обладающие элементами научной новизны:

1. Доказывается, что в современных условиях имманентной
экономической нестабильности, понятие «риск» трансформируется, что
позволяет его охарактеризовать как реальную возможность наступления или
ненаступления события (совокупности событий) в случаях прямо (например,
ст. ст . 221, 459 ГК РФ), либо косвенным образом предусмотренных
законодателем (ст. 2 ГК РФ), либо обусловленных влиянием финансовых
(экономических) кризисов, предопределяющих неблагоприятные
последствия для: предпринимателей, лиц , осуществляющих экономическую
деятельность на условиях предпринимательского риска, иных лиц,
осуществляющих предпринимательскую деятельность.

2. Установлено, что деятельность, которая по формальным признакам
не является предпринимательской, но в силу правовых п озиций
Конституционного Суда России характеризуется как «не
предпринимательская», но «иная не запрещенная законом экономическая
деятельность», которая «влечет определенные экономические риски»
(например, владение акциями корпорации) недостаточно четко
регламентирована законодателем. Подобного рода юридическая

неопределенность подтверждает целесообразность дополнения ч. 1 ст. 2 ГК
РФ положением следующего содержания: «Деятельность,

сопровождающаяся получением дохода в виде дивидендов от участия в других организациях либо процентов по договорам займа, либо от передачи в аренду собственного имущества, либо от разовых сделок по продаже собственного имущества, находящегося на территории Российской Федерации, либо от лицензионных платежей, отчисляемых правообладателю за пользование исключительными авторскими правами, либо от владения ценными бумагами, осуществляемая лицами, не зарегистрированными в качестве предпринимателей («пассивное предпринимательство») обусловливает риски только применительно к конкретным ситуациям, определенным правовыми позициями Конституционного Суда России».

3. Вывод о том, что рисковый характер предпринимательской
деятельности в условиях экономического кризиса можно охарактеризовать
как разновидность предпринимательских рисков, имеющих св ои
специфические особенности, в том числе правовые, т .к. последствие
экономического кризиса состоит в том, что риск распространяется не только
на самого предпринимателя, но на максимально широкий круг связанных с
предпринимательской деятельностью субъектов права.

1. Доказывается, что предпринимательские риски в таких кризисных условиях требуют применения в целях минимизации их негативных последствий как ординарных (неустойка, залог, независимая гарантия, задаток, страхование), так и особых институтов (в частности, это валютные оговорки (клаузулы).

2. Аргументируется вывод о том, что в отличие от большинства иных императивных правил, требования об обязательном нотариальном удостоверении сделок с участием предпринимателей выступают не ограничением свободы пр едпринимательской деятельности, а проявлением нотариальной формы ее правовой защиты, востребованность которой возрастает в условиях экономического кризиса.

6. Доказывается, что категория «предпринимательская деятельность»
достаточна для описания в законодательстве таких разноплановых
экономических явлений, которые в правовой доктрине могут
характеризоваться также через понятие «бизнес», поэтому нормативное
закрепление последнего понятие нецелесообразно.

7. Обосновывается целесообразность использования понятия
«транснациональный бизнес», ибо подобного рода разновидность
предпринимательской деятельности обладает существенной спецификой;
наряду с ординарными предпринимательскими рисками, его осуществление
также сопряжено с рисками «слабого» государства, не способного защитить
интересы своих граждан – предпринимателей, а также с рисками ухудшения
отношений между конкретными странами (количество таких казусов
постоянно увеличивается).

Теоретическая и практическая значимость работы заключается в том, что разработ анные диссертантом концептуальные положения обогащают теорию гражданского и предпринимательского права в части развития понимания предпринимательского риска как правовой категории, включающей в себя последствия экономических кризисов, выявления особенностей правового регулирования инвестиционной и инновационной деятельности, транснационального бизнеса в условиях экономического кризиса. В своей совокупности они призваны способствовать разрешению проблемы преодоления (минимизации) риска путем применения адекватных форм и мер правовой защиты предпринимательства, соответствующих условиям экономического кризиса и иных негативных экономических явлений.

Комплексное исследование особенностей правового регулирования предпринимательской деятельности в условиях экономического кризиса позволило сформировать ряд теоретических выводов и практических предложений по усилению роли нотариата в процессе ее правовой защиты. Результаты представленной работы могут быть полезны в преподавании

курсов «Предпринимательское право», «Гражданское право», в преподавании специальных курсов, посвященных правовому обеспечению инновационной и инвестиционной деятельности, юридической защите прав предпринимателей, а также в научно-исследовательской работе.

Основные положения и выводы диссертационной работы также могут быть использованы при написании учебников, учебных и учебно-методических пособий для студентов, аспирантов, пособий для адвокатов, нотариусов, а также быть полезными некоторым категориям государственных служащих для повышения квалификации.

Апробация результатов исследования. Основополагающие положения, выводы и рекомендации представленной работы получили апробацию в научных докладах, выступлениях на международных и общероссийских научно-практических конференциях. Основные результаты диссертации содержатся в 10 научных публикациях автора.

Структура диссертации обусловлена проблематикой и логикой научного исследования, а также целью и задачами, направленными на раскрытие темы. Диссертация состоит из введения, двух глав, объединяющие шесть параграфов, заключения, списка нормативных правовых актов и научной литературы.

Соотношение экономической и предпринимательской деятельности и проблемы их правового регулирования

Предпринимательская деятельность всегда характеризовалась исследователями как «рискованная деятельность»; и в российском законодательстве в соответствии с п. 1 ст. 2 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) она определяется как «самостоятельная» деятельность, которая осуществляется «на свой риск» и преследует цель систематического получения прибыли от использования имущества, от продажи товаров, выполнения работ, либо оказания услуг субъектами, зарегистрированными в соответствующем качестве.3

Следует отметить, что риску в предпринимательской деятельности посвятили свои труды многие советские4 и российские ученые;5 в некоторых диссертационных исследований он выступает основным объектом научного анализа.6

Изучение этих работ позволяет утверждать, что только отдельные авторы характеризуют риск как событие, которое может и не наступить; по их мнению, наука характеризует риск как событие вероятного характера, которое обусловливает не только отрицательные, но и нейтральные и даже положительные последствия. При этом исследователи используют такие категории как «спекулятивный риск» (действия изначально предполагают возможность наступления не только положительных, но и отрицательных последствий) и «чистый риск» (предполагается, что деятельность, осуществляемая на основе риска, может обусловить негативные результаты, либо они полностью исключены из соответствующего прогноза).7

Ряд авторов определяет предпринимательский риск как возможность (или опасность) наступления или ненаступления события (совокупности ряда событий), имеющую потенциальную вероятность, которая может обусловить имущественные последствия негативного характера в отношении лиц, осуществляющего предпринимательскую деятельность.8

Однако значительно чаще исследователи осознают, что «несомненно, признание рискового характера предпринимательской деятельности является необходимым условием ее осуществления»,9 что «под предпринимательским риском целесообразно понимать все множество рисков, сопутствующих предпринимательской деятельности хозяйствующего субъекта с момента ее инициирования»,10 либо, не без оснований констатируют – «бизнес всегда связан с риском».11

Вместе с тем, в современных условиях постоянных финансовых кризисов, наступления «новой эры» в экономике, категория «риска» трансформируется столь кардинально, что требует актуализации накопленного опыта и формирования новых теоретических выводов и практических предложений в части преодоления или минимизации рисков в предпринимательской и, как нами будет обосновано в дальнейшем, в экономической деятельности.

В этом контексте проблема риска в предпринимательской деятельности носит, безусловно, актуальный характер. Экономические кризисы, имеющие уже системный характер, обусловливают деструктивные начала в экономические процессы практически всех стран, вносят в предпринимательскую деятельность «дополнительные элементы неопределенности», «расширяют зоны рисковых ситуаций».12 Такого рода ситуация предопределяет факторы «неясность и неуверенность в получении ожидаемого конечного результата» и, таким образом, «возрастает и степень бизнес-рисков».13

Обоснование теоретико-правовых основ актуализации факторов риска в предпринимательской деятельности предполагает обращение к широкому кругу самых различных источников; в большинстве трудов по гражданскому праву констатируется тенденция усиления опасности наступления факторов и событий, которые имеют как отдельно, так и в своей совокупности рисковый характер предпринимательской и, в целом, экономической деятельности.

Следует заметить, что проблематика риска затрагивает практически все сферы гражданско-правовых отношений. Так, многие исследователи обращают внимание на то обстоятельство, что именно в последнее время существенным образом и в негативном направлении трансформировались процессы в сфере организации бизнес - деятельности, в том числе в сфере организации соответствующих институтов контроля со стороны органов государственной власти, налогообложения субъектов предпринимательской и, в целом, экономической деятельности. Справедливым представляется мнение о том, процессы, которые являются предметом нашего исследования (минимизации рисков в сфере предпринимательской деятельности, поиска и апробации новых форм защиты этой деятельности в условиях «непрекращающегося» финансового кризиса) имеют непосредственную связь с правым регулированием экономики и в, целом, с состоянием экономического базиса российского государства. К сожалению, приходится констатировать, что такое влияние все чаще связывается с ухудшением состояния экономики.14

Нельзя, к сожалению, не отметить, что кризисные явления оказывают все более сильное влияния на общественные отношения и их гражданско-правовую сферу. Имеют место и очень категоричные (в плане констатации масштабов обозначенной проблематики) суждения; так, известные ученые даже проводят определенную параллель между положением, имевшем место в стране, в период так называемой холодной войны. Фактически в их работах можно констатировать появление новых рисков, которые уже носят системный характер, объективируются в форме рисков в политической, информационной, экономической и даже «не исключено – в военно стратегической» сферах; в целом, по их мнению, современная Россия «по демографическому, экономическому, оборонно-мобилизационному потенциалу и кругу союзников, гораздо слабее, чем в предыдущую эпоху противостояния советского и западного блоков».15

Другие авторы констатируют, что «в начале третьего тысячелетия наука, равно как и все общество, в целом, столкнулась с труднообъяснимым феноменом: позитивный поступательный процесс в развитии международного сотрудничества сменился тенденциями недоверия, взаимных обвинений, «закрываются» границы, вносятся предложения об отмене «зарубежных валют; несопоставимые ценности (правовые и религиозные) пытаются представить «конкурирующими началами» в развитии государственности; минимизировалось укрепление экономического потенциала многих стран, а финансовые кризисы приобрели имманентный характер».16

Нам думается, что такого рода суждения, к сожалению, имеют не беспочвенный характер. Так, в конце 2015 г. Президент России указал на то, что «мы столкнулись с серьезными экономическими вызовами. Упали цены на нефть, другие наши традиционные экспортные товары, был ограничен и доступ российских финансовых учреждений, компаний на мировые финансовые рынки. Знаю, что многим сейчас непросто. Сложности в экономике сказываются на доходах и в целом на уровне жизни наших людей. И хорошо понимаю, что люди задаются вопросами: когда мы преодолеем трудности и что для этого будем делать? Ситуация действительно сложная…».17

Для того, чтобы выявить и охарактеризовать сущность актуальной проблематики в сфере предпринимательского риска и защиты бизнеса обратимся к соответствующим правовым дефинициям. Ученые, отмечая, что «категория риска весьма многогранна»,18 приводят в пример нормы о риске собственника (статья 221 ГК РФ), покупателя (статья 459 ГК РФ), арендатора (статья 669 ГК РФ), сторон в договорах подряда (статья 705 ГК РФ), страхования (статьи 944, 945 ГК РФ), предпринимателя (статьи 929, 933 ГК РФ) и иных лиц.

Роль предпринимательского права в минимизации рисков (на примере отдельных видов экономической деятельности)

Нам представляется целесообразным исследовать специфику предпринимательских рисков именно в указанных сферах деятельности по ряду причин, в числе которых уменьшение количества субъектов, осуществляющих инвестиционную деятельность, и минимизация ее объемов в силу экономического кризиса, спорный характер определений сущности инновационной деятельности и, соответственно, рисков, ее сопровождающих. Вместе с тем, именно эти направления деятельности являются основополагающими факторами в направлении оптимизации экономических процессов, в том числе в Российской Федерации. Их эффективность может быть значительно повышена на основе минимизации предпринимательских рисков, что мы попытаемся обосновать, обратившись к изучению соответствующего потенциала нотариата.

Что касается инвестиционной деятельности, то многие специалисты в области гражданского и предпринимательского права отмечают: формирование благоприятного инвестиционного климата в настоящее время становится одной из ключевых задач государственной политики. Без инвестиций невозможно осуществление преобразований в экономической, политической и социальной сферах жизни государства и общества.

Стабильный приток инвестиций является необходимым условием устойчивого экономического роста.114

Как справедливо отмечает А.В. Белицкая, инвестиционную политику на государственном уровне можно охарактеризовать как совокупность мероприятий экономического, правового, организационного и иного характера, преследующих цель привлечения инвестиций в экономический сектор, производства продукции, отвечающей критерию конкурентоспособности, формирование позитивной экономической ситуации для субъектов, осуществляющих инвестиционную деятельность.115

Инвестиционная политика направлена на выявление источников инвестирования потенциального характера, причем в отношении широкого круга субъектов (иностранные государства, международные финансовые блоки и союзы, частные инвесторы). Также такая политика, безусловно, должна базироваться на государственной поддержке инвестиционной деятельности, которая, будучи частью социально-экономической политики конкретной страны в условиях кризисных ситуаций, является одним из наиболее действенных механизмов государственного управления. 116

А.В. Белицкая отмечает, что в настоящее время федеральный нормативный правовой акт, посвященный определению инвестиционной политики государства, в Российской Федерации отсутствует, между тем на региональном уровне данные вопросы получают нормативное закрепление.

Так, Закон г. Москвы от 7 октября 2015 г. № 54 «Об инвестиционной политике города Москвы и государственной поддержке субъектов инвестиционной деятельности»117 в качестве целей инвестиционной политики региона выделяет создание благоприятных условий для привлечения и использования в экономике города Москвы инвестиций, создание новых высокопроизводительных рабочих мест, а также обеспечение условий для импортозамещения и увеличения налоговой базы.118

В доктрине понятие «инвестиции» изучается длительное время. Так, заслугой К. Маркса как выдающегося экономиста было исследование происхождения капитала как «самовозрастающей стоимости». К. Марксу удалось доказать, что источником самовозрастания стоимости капитала является прибавочный продукт (прибавочная стоимость), создаваемый на стадии производства товара.119

Определяя специфические особенности, отличающие денежный капитал от иных разновидностей капитала, К. Маркс обращал внимание на то, что капитал существует как капитал в процессе производства.120

Таким образом, денежные средства приобретают свойства денежного капитала, когда они, во-первых, отчуждаются в пользу третьего лица, а во-вторых, отчуждаются как самовозрастающая стоимость, т.е. как имущество, предназначенное для того, чтобы приносить доход лицу, совершившему акт временного отчуждения.121 Иначе говоря, отчуждение денежных средств происходит на возмездных началах, т.е. за вознаграждение, которое получает лицо, отчуждающее денежные средства.122

В настоящее время российское государство гарантирует в соответствии с законодательством, защиту инвестиций, в том числе иностранных, независимо от форм собственности. При этом всем инвесторам обеспечиваются равноправные условия деятельности, исключающие применение мер дискриминационного характера, которые могли бы препятствовать управлению и распоряжению инвестициями. Инвестиции не могут быть безвозмездно национализированы, реквизированы, к ним также не могут быть применены меры, равные указанным по последствиям. Применение таких мер возможно лишь с полным возмещением инвестору всех убытков, причиненных отчуждением инвестированного имущества, включая упущенную выгоду.

Так, например, после принятия Закона, регламентирующего статус и деятельность инвестиционного товарищества, предпринимательские риски были минимизированы.123 В частности нотариус, осуществивший нотариальные действия при создании инвестиционного товарищества (удостоверение соответствующего договора) и в последующем может минимизировать предпринимательские риски лиц, заключивших такой договор (он заверяет доверенности на ведение общих дел, осуществляет хранение документации и, главное, обеспечивает, закрепленный законодателем на императивных началах, процесс так называемого раскрытия информации относительно инвестиционного товарищества.124

В совокупности все выше обозначенные факторы способствуют совершенствованию правового регулирования инвестиционной деятельности, в том числе на основе минимизации соответствующих предпринимательских рисков. Заметим, что в этом плане сегмент инвестиционной политики является наиболее уязвимым для негативных кризисных факторов, он в наибольшей степени нуждается в активном применении инструментария минимизации рисков, в том числе на основа более активного взаимодействия «рыночных механизмов защиты и нормативно-правовых. Поскольку рыночные механизмы не просто проверены временем, но и гораздо больше соответствуют рыночной ситуации».125

По нашему мнению, не менее актуальным направлением является минимизация предпринимательских рисков в деятельности иностранных инвесторов. К примеру, нельзя не обратить внимание на проблематику регулирования инвестиционной деятельности в контексте применения такого документа как Договор к Энергетической хартии.126 Имеет место небезосновательное мнение о том, что правовое регулирование инвестиций Договором к Энергетической хартии имеет принципиально важное значение; оно связано с фиксацией как общих правил регулирования инвестиций на международном уровне, так и с рядом более частных вопросов (в частности, правовым статусом инвестиций в производственные циклы, связанные с оборотом углеводородов и др.).127

Однако принцип суверенитета российского государства, приоритетности защиты его граждан, в том числе в сложных кризисных экономических условиях обусловил тот факт, что Российская Федерация не могла считать этот акт «общепризнанным международным актом», как того требует ст. 15 российской Конституции. Соответственно, наша страна перестала быть участницей Договора к Энергетической хартии в 2009 г.128 Впрочем, перспективы участия российского государства в этом международном соглашении сохраняются (Россия сохраняет свою подпись под Договором), и многое в этом вопросе будет зависеть от стран-участниц анализируемого договора. К сожалению, ряд из них не активизирует развитие сотрудничества, в том числе в сфере инвестиции, а, напротив, реализует так называемую «санкционную политику», которая есть не что иное как процесс разрушения экономического сотрудничества, активизация деструктивных начал в финансовом обороте и, как следствие, значительное увеличение (пожалуй, максимально возможное) рисков для потенциальных инвесторов как Российской Федерации, так и зарубежных стран.

Специфика правового регулирования актуальных форм предпринимательской деятельности

В настоящем исследовании мы используем понятие «предпринимательская деятельность» как категорию, достаточно четко определенную законодателем, активно применяемую в доктрине гражданского и предпринимательского права. Вместе с тем имеет место множество ситуаций, когда употребление термина «бизнес» является уместным, а в отдельных случаях и более предпочтительным. Не вызывает принципиальных возражений утверждение о том, что предпринимательская деятельность целесообразно подвергать научному анализу как многофакторный и сложный феномен, в котором можно вычленить крупный бизнес, мелкий бизнес и средний бизнес.147 Кроме того, все более чаще констатируется наличие концепции так называемого социально – ориентированного предпринимательства, семейного предпринимательства.148

Кроме того, в науке и практике понятия «бизнес» и «предпринимательство» часто отождествляются. При этом законодатель все же отдает предпочтение термину «предпринимательство», поскольку последний успешно вошел в юридический понятийный аппарат, в то время как термин «бизнес» не прижился в законодательстве и используется законодателем в исключительных случаях. Очевидно, что в этимологическом отношении рассматриваемые нами понятия неравны, «бизнес» по смыслу является более широким понятием, нежели «предпринимательство», поскольку бизнес характеризует не только предпринимательский, но и иной тип отношений в любой сфере деятельности человека, в особенности в сфере производства, в том числе разовые коммерческие сделки. Иными словами, любое предпринимательство - это бизнес, но не любой бизнес - это предпринимательство».149

Подобного рода утверждения представляются, в целом, обоснованными, по крайней мере, в той их части, где констатируется, что «термин «бизнес» используется законодателем в исключительных случаях». Действительно, подобного рода актов не много. В качестве примеров можно назвать Закон от 27 декабря 2002 г. № 182-ФЗ, согласно которому игорный бизнес представляет собой вид предпринимательской деятельности, которая направлена на получение организациями либо предпринимателями доходов от проведения азартных игр и (или) пари; подчеркивается, что этот бизнес не имеет ничего общего с реализацией товаров, имущественных прав, работ или услуг.150

Можно выделить и другие актуальные нормативные правовые акты, которые, как правило, носят подзаконный характер. Так, «Международный стандарт финансовой отчетности (IFRS) 3 «Объединения бизнесов» действует на территории России.151 Имеет место Приказ Минэкономразвития России от 25 марта 2016 г. № 166 «Об утверждении формы заявки на заключение Соглашения об осуществлении деятельности на территории Особой экономической зоны в Магаданской области и формы бизнес-плана реализации Соглашения об осуществлении деятельности на территории Особой экономической зоны в Магаданской области» и др.152

Тем не менее, многие цивилисты считают, что более оправданным является использование понятие «бизнес», которое носит более корректный характер в части характеристики всех тех многообразных форм, которые приобретает современная бизнес-деятельность (создание не только одного предприятия, но и холдинговых структур, многоаспектность и многоаспектность бизнеса).153

Также, по их мнению, «право и бизнес - понятия, которые невозможно разделять, когда речь идет о государстве, смотрящем в будущее».154 Однако нам представляется, что важным является указание исследователей на следующее обстоятельство; между «бизнесом» и интересами государства могут иметь место противоречия как объективного, так и субъективного характера. Так, в числе первых факторов нельзя не назвать заинтересованность государства в обеспечении интересов максимального широкого круга участников общественных отношений. В ряде случаев, например, в плане приоритетности обороноспособности и безопасности страны, режимов законности и правопорядка эти интересы могут приобретать более широкий вектор расхождений, в других (в частности, при разрешении задачи ориентации экономического сектора на инновационный тип развития) – более узкий. Соответственно, в целях обеспечения общественно - полезных и общественно - значимых целей, в числе которых и переориентация экономического сектора на инновационный путь развития органы государственной власти и местного самоуправления призваны реализовывать и соответствующую (адекватную этим целям и задачам) экономическую политику. В числе наиболее перспективных ее направлений можно назвать различные механизмы государственно-частного партнерства, которые должны систематически оптимизироваться, соответствовать конкретной социально – экономической ситуации.155

Некоторые цивилисты заявляют, что в законодательстве Российской Федерации неоправданно игнорируется институт «клиентелы» (бизнеса) в контексте его характеристики как стабильной взаимосвязи производителя и потребителя, институт устойчивых соответствующих связей. 156 Таким образом, эффективно действующий «бизнес - комплекс» имеет, очевидно, более высокую стоимость по сравнению с фиксируемой так называемой балансовой оценкой имущественного комплекса; однако в гражданском законодательстве Российской Федерации институт «клиентелы» (бизнеса) не фиксируется, ибо правовое регулирование осуществляется в отношении имущественных комплексов, имущественной составляющей предприятий.157

Мы не можем по вышеуказанным причинам разделить эту позицию в полном объеме; однако, не лишены некоторых основания утверждения о том, что методологический и категориальный аппарат цивилистики нуждается в совершенствовании в части уточнения категорий, активно, используемых в процессе правового регулирования инновационной деятельности и, конкретно, в плане соотношения таких дефиниций как «бизнес-центры», «бизнес-инкубаторы», «технопарки», ибо на практике имеют случаю их фактического отожествления.158

Кроме того, необходимо принимать во внимание то обстоятельство, что составляющими практической любой бизнес – деятельности являются материальные и нематериальные активы. Первые элементы в структуре бизнеса (материальные) могут в зависимости от статуса и основных направлений деятельности юридического лица содержать объекты недвижимого имущества (производственные, складские и иные помещения, различного рода оборудование, объекты материального мира, необходимые для производства и т.д.) Что касается второго элемента (нематериальные активы) то его содержание, как правило, носит еще более разнообразный характер, ибо может включать авторские права, товарные знаки, различного рода лицензии и др.159

И, наконец, нельзя игнорировать то обстоятельство, что в большинстве цивилистических исследований активно употребляются термины «бизнес-план» и «бизнес-сообщество». Например, авторы пишут, что в числе документов, активно используемых в процессе предпринимательской деятельности, можно выделить бизнес-план; «понятие бизнес-плана введено в употребление зарубежными экономистами в рамках общей концепции бизнес-планирования деятельности предприятия. Бизнес-план является неотъемлемой частью внутрифирменного планирования и способствует обоснованию экономической целесообразности направлений развития фирмы, расчету ожидаемых финансовых результатов ее деятельности, определению источника финансирования выбранной стратегии, подбору работников, которые способны реализовать данный план.

Роль судебной практики в защите прав предпринимателей и регулировании предпринимательской деятельности в условиях кризиса

В заключительном параграфе диссертационного исследования нам представляется целесообразным обратиться к актам органов судебной власти, охарактеризовать процесс влияние правовых позиций судов (прежде всего, Конституционного Суда Российской Федерации) на судебную практику в контексте защиты интересов бизнеса.

Прежде всего, отметим, что многие исследователи отмечают проблему «признания судебных решений источником права и определения их места и роли в правовой системе государств. Указанная проблема была традиционно присуща странам, относящимся к романо-германской правовой семье, согласно классификации Р. Давида, основным источником права в которых признавался закон, в отличие от государств семьи общего права, в которой основным источником права является судебный прецедент. К особенностям прецедента в странах романо-германского права относится то, что как источник права он формально не признается, но фактически используется. Кроме того, встречаются крайности, заключающиеся в том, что если в законодательстве одних стран прецедент как форма права признается, то в других странах он прямо запрещается».320

Безусловно, «экспансия» судебных актов в романо-германскую систему вызывает критику многих авторов. «Если судья не способен в точном соответствии с материальными и процессуальными требованиями законодательства рассматривать дела, - считают некоторые авторы, - то найдутся другие кандидаты, чтобы надеть мантию, которые являются истинными романтиками и фанатами своего дела и закона. К сожалению, в настоящее время многие судьи перефразировали знаменитую фразу Людовика XIV и с полной уверенностью заявляют: «закон - это я».321

Впрочем, доминирует в юридической литературе позиция, согласно которой «признавая судебный источник в качестве самостоятельного источника российского права, исследователи все же считают его субсидиарным по отношению к нормативному источнику. Необходимость в судебном источнике возникает лишь в случае отсутствия закона, его недостаточности или противоречивости».322 Фактически аналогичным образом характеризовала изучаемый феномен В.И. Анишина, отмечая, что «судебные решения в системе современного праворегулирования в Российской Федерации играют важную роль дополнительного, субсидиарного источника права, восполняющего, толкующего закон».323

Мы полагаем, что подобного рода теоретические споры носят несколько надуманный характер, ибо российский законодатель четко определил место судебного акта (по крайней мере, акта Конституционного Суда Российской Федерации) в отечественной правовой системе. Так, согласно Закона, регламентирующего статус федерального органа конституционного контроля, (ст. 6) его решения обязательны для всех.

Комплексный анализ решений (постановлений, определений) и выраженных в них правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации и их реализации в законодательстве Российской Федерации в сфере экономики позволяет констатировать: на современном этапе источниками права являются признаваемые государством и объективируемые в актах уже не только законодательной, но и судебной власти способы выражения властных предписаний. На основании критерия их распространенности в юридической литературе они могут быть классифицированы на традиционные (нормативные правовые акты, международные договоры, а также акты судебной власти – в первую очередь акты Конституционного Суда России) и нетрадиционные (обычай, доктрина).324

Во многом такая позиция предопределена тем обстоятельством, что правовая система Российской Федерации обладает специфическими свойствами и не может быть охарактеризована только как «нормативистская», «романно–германская», ибо в ней имеют место тенденции, характерные, в том числе для англо-саксонской правовой семьи.

Российской Федерации он наделен правом ее толкования; любой нормативный правовой акт, регулирующий отношения в сфере экономики, может быть признан этим Судом не соответствующим Конституции Российской Федерации, а стало быть, теряет юридическую силу. Толкование российской Конституции, данное Конституционным Судом Российской Федерации, носит официальный и обязательный характер для всех участников правоотношений (ст. 106 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»). Указанные тенденции, с одной стороны, способствуют развитию России как правового государства с доминантой «права», с другой – обусловливают потребность в знании экономистами, юристами, управленцами уже не только «экономических законов», но и соответствующих правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации в сфере экономики и защиты бизнеса.326

Изучение решений и выраженных в них правовых позиций федерального органа конституционного контроля позволяет выявить комплекс его актов, которые исследователи характеризуют как последовательные доктрины этого органа. Конституционный Суд Российской Федерации подтверждает их неизменность.327 При этом Конституционный Суд Российской Федерации использует фразы типа «ранее подтверждал выраженную правовую позицию»,328 «уже было предметом рассмотрения Суда» и т.п.329

В числе этих доктрин - правовые позиции в отношении сущности и природы предпринимательской деятельности. Конституционный Суд Российской Федерации подчеркивает, что согласно российской Конституции в государстве провозглашаются и гарантируются основные принципы экономической деятельности. Однако относительно свободы предпринимательской деятельности Суд определил, что данное конституционное право не является абсолютным и потому может быть ограничено федеральным законодателем. Так, реализуя полномочия в сфере регулирования предпринимательской деятельности, федеральный законодатель определяет условия и порядок ее осуществления. При этом учитывает возможность ограничения прав и свобод человека и гражданина исключительно законодательством федерального уровня и только в целях защиты конституционных ценностей (здоровья, нравственности, прав и интересов других лиц, конституционного строя, обеспечения обороны и безопасности страны (ст.55, ч.3; ст.74, ч.2 российского Основного закона).330

Для развития экономических отношений важное значение имеют позиции федерального органа конституционного контроля, в которых он определил предпринимательскую деятельность как:331

- «самостоятельную», которая реализуется на свой риск;

- в которой получение прибыли (систематическое) является основной целью этой деятельности;

-и, главное, использовал в отношении этой деятельности (фактически как более «широкой») термин «экономическая деятельность».

Так, как уже отмечалось, согласно правовой позиции Конституционного Суда России, деятельность акционеров не может являться предпринимательской, так как акционерное общество предпринимательскую деятельность не осуществляет. Однако это один из иных видов экономической деятельности не запрещенных законом, однако, влекущих определенные экономические риски.332 Именно в таком контексте в настоящем исследовании используется термин «экономическая деятельность».

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации отмечается, что ограничение права собственности, а также свободы предпринимательской деятельности и свободы договоров, возможно только по федеральному закону и на основе общих принципов права. Также определены принципы этих ограничений: справедливость, адекватность, пропорциональность, и др.333 В этом же документе конкуренция, свобода договора и неприкосновенность собственности, недопустимость произвольного вмешательства, юридическое равенство сторон, и др., характеризуются как базисные принципы.