Содержание к диссертации
Введение
Глава 1 Правовая природа индивидуализирующих обозначений 12
1 Понятие, виды и сущность индивидуализирующих обозначений 12
2 Функции индивидуализирующих обозначений 31
Глава 2 Нарушения прав на индивидуализирующие обозначения в сети «Интернет» 37
1 Правовой анализ основных видов нарушений прав на индивидуализирующие обозначения в сети «Интернет» 37
2 Правовые особенности нарушений прав на индивидуализирующие обозначения в сети «Интернет» 66
Глава 3 Применение мер защиты индивидуализирующих обозначений в сети «Интернет» 96
1 Превентивные меры защиты индивидуализирующих обозначений 96
2 Пресекательные меры защиты индивидуализирующих обозначений 132
3 Восстановительные меры защиты индивидуализирующих обозначений 175
Заключение 225
Список литературы 230
- Понятие, виды и сущность индивидуализирующих обозначений
- Правовые особенности нарушений прав на индивидуализирующие обозначения в сети «Интернет»
- Превентивные меры защиты индивидуализирующих обозначений
- Восстановительные меры защиты индивидуализирующих обозначений
Понятие, виды и сущность индивидуализирующих обозначений
Прежде всего, для целей настоящего исследования следует привести дефиниции некоторых ключевых понятий, используемых в работе.
Как отмечает Зенин И.А., «в рыночных условиях наряду с фирменными наименованиями важное значение имеют знаки, слова и символы, помогающие потребителям ориентироваться в однородных товарах и услугах различных фирм, приобретать наиболее качественные товары и избегать подделок»1.
Сложно переоценить значение использования обозначения для целей индивидуализации товаров и услуг, поскольку для восприятия рядового потребителя ключевыми факторами является простота обозначения, которое ассоциируется с конкретным производителем. Представляется, что именно знаки, символы и простые слова способны с наибольшей эффективностью выполнить эту роль.
Однако описание правового регулирования товарных знаков и знаков обслуживания следует начать с общей части ГК РФ. Как следует из ст. 128 ГК РФ, «к объектам гражданских прав относятся вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное имущество, в том числе безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, имущественные права; результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага».
Из приведенного перечня объектов гражданских прав в контексте данной работы актуальным представляется понятие «средства индивидуализации, приравненные к результатам интеллектуальной деятельности».
Само по себе формулировка «приравненные к результатам интеллектуальной деятельности» позволяет сделать определённые выводы относительно правовой природы средств индивидуализации. А именно, с точки зрения законодателя, средства индивидуализации не являются результатами интеллектуальной деятельности, вероятно, поскольку не обладают определённым элементом творчества. Однако такое утверждения является спорным, поскольку зачастую многие товарные знаки и знаки обслуживания создаются профессиональными художниками и дизайнерами по заказу производителей, что обуславливает их творческий характер.
Данный термин вызывает некоторую критику со стороны правоведов, поскольку из определения не следует, что именно должны индивидуализировать указанные средства: объекты или субъекты гражданских правоотношений, а также комплексное толкование норм гражданского законодательства может вызвать противоречие в использовании термина «индивидуализация»2.
Как отмечают некоторые исследователи3, в большинстве случаев понимается все же индивидуализация субъектов при помощи определенных атрибутов товара или услуги.
В связи с этим Рожкова М. А. указывает, «для целей гражданского права под индивидуализацией юридического лица следует понимать совокупность признаков, которые позволяют идентифицировать юридическое лицо в группе субъектов гражданского права»4.
Таким образом, Рожкова М.А., анализируя понятия, используемые в законодательстве, показывает, что в данном случае под термином «средства индивидуализации» понимается индивидуализация товаров, а не их производителя. Данный подход представляется допустимым, но не полным. Поскольку выделение товаров и услуг из ряда других преследует несколько целей: обратить внимание потребителя на товар, информировать потребителя о производителе (актуально не во всех случаях, поскольку для некоторых категорий товаров для потребителя не имеет никакого значения изготовитель), информировать потребителя об определенных свойствах и качестве товара.
Однако, согласно ПС РФ: «Товарный знак - это обозначение, служащее для индивидуализации определенной группы товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. Знак обслуживания - это обозначение, служащее для индивидуализации определенной группы работ или услуг, выполняемых или оказываемых юридическими лицами либо индивидуальными предпринимателями. Товарный знак и знак обслуживания являются средствами индивидуализации товаров, работ и услуг».
Следовательно, из буквального толкования вышеуказанной нормы ГК РФ и комплексного анализа законодательства следует, что термин «средство индивидуализации» понимается наиболее широко и подразумевает как индивидуализацию юридического лица, так и индивидуализацию товаров.
При этом в доктрине высказывается мнение об использовании иного термина для обозначения той группы объектов, которые Гражданский кодекс относит к средствам индивидуализации - «маркетинговые обозначения».
В обоснование данного термина Судариков С.А. и вслед за ним упомянутая выше Рожкова М.А. приводят следующее обоснование в поддержку использования термина «маркетинговые обозначения»: «отражает рыночное (marketing) предназначение обозначений; выражает сущность и назначение обозначений; не содержит противоречий и неточностей, свойственных понятию ««способ индивидуализации»5.
Рожкова М.А. также отмечает, что «в отличие от рассмотренных результатов интеллектуальной деятельности, которые, как следует из самого их наименования, являются продуктом творческого или иного интеллектуального труда, маркетинговые обозначения представляют собой символы, специально созданные для продвижения на рынке товаров, работ, услуг. Такие символы призваны закрепить в сознании потребителей представления об определенных товаре, работе, услуге, бизнесе конкретного производителя, продавца, исполнителя»6.
Однако отметим, что, несмотря на безусловно заслуживающую внимание позицию ученых о допустимости использования термина «маркетинговые обозначения», на настоящий день судебная и иная правоприменительная практика основана на использовании термина «средства индивидуализации». Поскольку настоящее исследование имеет научно-практическую направленность и ориентацию на существующие правовые реалии, то для более правильной характеристики предмета настоящего исследования, в данной работе все же будет использоваться термин «средства индивидуализации», поскольку он имеет более практическое применение.
Таким образом, товарный знак и знак обслуживания являются средствами индивидуализации в коммерческой деятельности, поскольку позволяют выделить товары и услуги определенного изготовителя среди аналогичной продукции и информировать потребителя об определенных характерных свойствах.
При этом зачастую отмечается сходство, а зачастую и тождественность в правовом регулировании товарных знаков и знаков обслуживания: «Под товарными знаками и знаками обслуживания понимают зарегистрированные в установленном порядке обозначения, служащие для отличия товаров и услуг одних предприятий от аналогичных товаров и услуг других предприятий»7. Кроме того, в законодательстве регулирование данных категорий также объединено под общим термином «товарный знак», применительно для правового регулирования.
Вместе с тем представляется не в полной мере корректным полное отождествление данных объектов.
В результате отождествления зачастую происходит подмена понятия знака обслуживания термином товарный знак, т.е. когда в действительности речь идёт о работах или услугах правоприменители используют термин товарный знак, что по меньшей мере является некорректным, а по большой мере может привести к непониманию и даже принятию незаконного судебного акта.
В качестве иллюстрации такого смешения можно привести акты Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Роспатента. В настоящее время действует несколько практических рекомендаций, выработанных Роспатентом, по разрешению отдельных вопросов, связанны с правоприменением норм о средствах индивидуализации и разрешению спорных вопросов. В качестве примера в настоящей работе будет рассмотрен Приказ Роспатента от 31.12.2009 N 197 «Об утверждении Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство».
Правовые особенности нарушений прав на индивидуализирующие обозначения в сети «Интернет»
Из изложенного ранее анализа основных видов нарушений прав на индивидуализирующие обозначения в сети «Интернет» можно заключить, что в настоящее время способы взаимодействия продавца с покупателем переносятся в сеть «Интернет». Индивидуализирующие обозначения, как один из способов такого взаимодействия, их использование также все чаще имеет место в виртуальной среде, что неизбежно порождает возникновение правонарушений.
При этом для реализации полноценной защиты необходимо учитывать специфические свойства виртуальной среды, речь о которых пойдёт ниже.
Приводя анализ виртуальной среды для целей настоящей работы необходимо немного остановиться на её структуре.
Для целей настоящей работы ценность представляет структура доменных имён (DNS). В целом структура доменных имён в сети «Интернет» имеет иерархический характер. На самой вершине находится корневой домен, выполняющий техническую функцию адресации к серверу. В настоящее время система адресации позволяет не учитывать корневой домен при использовании доменов обычными пользователями. В контексте данной работы корневые домены также не представляют существенный интерес.
Далее идут домены первого (верхнего) уровня, подразделяющиеся на домены типа Generic - Generic Top Level Domains и домены типа Country Code -Country Code Top Level Domains. Первая группа доменов находится в международном ведении, например, .org, .com. В то время как домены второй группы являются национальными и находятся в ведении соответствующих государств, например, "ш" - для Российской Федерации, "jp" - для Японии и др.
Ниже в цепочке расположены домены второго, третьего и далее уровней и представляют собой выражение конкретных ресурсов в сети «Интернет».
Изложенное можно представить в виде следующей схемы на примеры доменного имени «igsu.ranepa.ru».
В данном пример:
1) .га - домен верхнего уровня;
2) .гапера - домен второго уровня;
3) .igsu - домен третьего уровня.
Для цели настоящего исследования особый интерес представляют домены второго и далее уровней, поскольку именно в них происходят нарушения исключительных прав. Следует отметить, что чёткое понимание вышеприведённой иерархии доменных имён позволяет также более правильно определить границы нарушения. Далее в работе будет более подробно раскрыт этот тезис, применительно к средствам защиты.
Очевиден тот факт, что виртуальная среда обладает рядом особенностей, придающих определённую специфику правоотношениям. Среди ключевых особенностей сети «Интернет», выделяют анонимность пользователей, трансграничность, нестабильность и относительность информации.
Под анонимностью понимается невозможность с достоверностью установить непосредственного пользователя технического средства, посредством которого осуществляются юридически значимые действия в сети «Интернет». Данную особенность также отмечают и другие исследователи, например, Касенова М.Б. пишет, что «проблема идентификации лиц в Интернете выдвигается на первый план, и ее решение связывается и с формированием национальных систем идентификации, и с необходимостью разработки принципов взаимного признания национальных систем идентификации, и с определением подходов создания трансграничной (глобальной) системы идентификации в Интернете»79.
Частично данная проблема решается за счет сопровождения таких действий в сети юридически значимыми действиями в реальности. Например, при регистрации доменного имени требуется заключение письменного договора.
Другим способом преодоления такой анонимности является институт электронной подписи, позволяющий идентифицировать лицо. Кроме того, в договорном праве используются условия, согласно которым стороны указывают определённые адреса электронной почты, с которых может вестись переписка между участниками соглашения.
Однако во всех случаях у недобросовестных участников гражданского оборота остаются возможности для злоупотребления правами.
Для этого на практике при разрешении споров используются презумпции, например, признания доказательств. Так, согласно ст. 70 АПК РФ, обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств.
Изложенное означает, что если сторона в процессе не оспаривает идентификацию лица, то она признаётся верной.
В качестве другого примера можно привести ответственность без вины в гражданском праве профессиональных участников хозяйственного оборота, т.е. неважно кто именно осуществлял противоправные действия, если обвиняемая сторона могла и должна была воспрепятствовать нарушению.
Трансграничность правоотношений в сети «Интернет» возникает, поскольку территориальные границы государств неприменимы к информационному пространству, что в результате приводит к размыванию национального суверенитета стран.
Как отмечает Савельев А.И., «в сети Интернет отсутствуют географические границы. Они абсолютно иррелевантны для интернет-протоколов, объединяющих такие сети. События в сети Интернет происходят "везде" и "нигде конкретно", в связи с чем бывает невозможно привязать их к конкретному географическому месту»80.
Для решения данной проблемы можно прибегнуть к принципу доменного пространства, заключающемуся в применении законодательства того государства, в доменной зоне которого произошло нарушение.
Однако Калятин В.О. еще в 2001 году отмечал, что существует ряд проблем с определением юрисдикции правоотношений в сети «Интернет»: «...к таким спорам может применяться и критерий национальной принадлежности домена. Учитывая стремление различных государств установить свой контроль над регистрацией доменных имен в соответствующем национальном домене, такой подход представляется вполне логичным... Для лица, использующего Интернет, такая ситуация оборачивается существенным риском, поскольку трудно заранее определить правопорядок, который может затронуть деятельность в сети» .
Представляется, что привязка к доменному пространству является актуальной для споров относительно доменных имён, однако, если нарушением является размещение спорного обозначения в контенте сайта, то здесь данное правило будет нецелесообразно.
Вполне возможно представить ситуацию, когда зарегистрированное в РФ обозначение отечественного юридического лица, используется российской компанией в доменной зоне .иа. Неужели в данном случае должно применятся законодательство Украины? Очевидно, что такой вывод является ошибочным, поскольку сложившиеся правоотношения тесно связаны с российской юрисдикцией.
Можно заключить, что более верно будет использовать ту юрисдикцию, которая наиболее тесно связана со спорными правоотношениями.
Другой особенностью виртуальной среды является нестабильность и относительность информации, содержащейся в сети. Особую актуальность это приобретает для фиксации факта нарушения. Так, например, лицо, которое без разрешения правообладателя использует индивидуализирующее обозначение при помощи технических средств может настроить контент сайта таким образом, что информация будет отображаться лишь определенному кругу лиц.
Нестабильность информации заключается в том, что обнаружения нарушения недостаточно для привлечения к ответственности лица, поскольку в суде требуется предъявление объективных доказательств, в то время как ничто не мешает злоумышленнику просто удалить незаконно размещенное на сайте индивидуализирующее обозначение. В этом случае практика прибегает к различного рода фиксации нарушений: скриншот, фотографирование, нотариальное заверение и др.
Изложенные выше особенности интернет-среды не являются исчерпывающими и основными, однако их выбор продиктован тематикой настоящей работы. Принятие их во внимание диктует необходимость применения адекватных мер защиты, а также методик определения объёма ответственности за нарушения.
С учетом вышеизложенных особенностей сети «Интернет» использование индивидуализирующих обозначений все же является необходимым, поскольку компании продвигают свою продукцию, в том числе посредством размещения информации в виртуальной среде.
Превентивные меры защиты индивидуализирующих обозначений
После анализа общих критериев наличия или отсутствия факта нарушения следует обратиться непосредственно к конкретным гражданско-правовым способам защиты прав правообладателей индивидуализирующих обозначений для их оценки с точки зрения эффективности и корректности использования в правоприменительной практике.
Для начала необходимо оговориться об используемой терминологии в контексте терминов «охрана» и «защита». Так в настоящее время сохраняет актуальность вопрос относительно содержания указанных понятии.
В контексте работы под термином «охрана» предлагается понимать совокупность норм, регулирующих общественные отношения, связанные обеспечением интересов правообладателей.
Термин «защита» будет использоваться для характеристики активного или пассивного поведения правообладателей или заинтересованных лиц, направленного на обеспечение своих интересов относительно сохранения ценности и прав на индивидуализирующие обозначения.
Общественные отношения, связанные с защитой индивидуализирующих обозначений, регулируются положениями глав 1, 69 и 76 ГК РФ, АПК РФ и ГПК РФ. Также ни в коем случае не стоит преуменьшать роль разъяснений вышестоящих судов (ВАС РФ и ВС РФ), а также специального органа - Суда по интеллектуальным правам.
Кроме того, специалисты отмечают, что полноценная защита исключительных прав может осуществляться путём комплексного применения положений Гражданского кодекс: «В случае нарушения исключительных прав могут применяться общие способы защиты гражданских прав, предусмотренные ст. 12 ГК РФ. В частности, признание права, пресечение действий, нарушающих право, и возмещение убытков упоминаются в указанной статье в качестве общих способов защиты нарушенных прав.
Помимо общих способов защиты, могут применяться специальные способы защиты исключительных прав, в наибольшей степени приспособленные именно для этих случаев»1П.
Наиболее полно и всесторонне защищать индивидуализирующее обозначение возможно только путем комплексного использования средств защиты. На такую особенность указывает и Новоселова Л.А., «Кодекс не ограничивает правообладателя в выборе числа и сочетания способов, которыми он будет защищать свое исключительное право от допущенного нарушения; правообладатель может обратиться с одним или с несколькими требованиями одновременно, в частности с требованием возместить убытки и опубликовать решение суда о допущенном нарушении. Невозможно лишь сочетание таких способов защиты, как требование об уплате компенсации и требование о возмещении убытков, - правообладатель может воспользоваться лишь одним из 11? них»1 .
Таким образом в рамках настоящей работы будут проанализированы способы защиты, предусмотренные общей частью ГК РФ (ст. 12 ГК РФ), а также специальные способы защиты, регламентированные в ст. 1252 ГК РФ.
Говоря о гражданско-правовых средствах защиты прав на индивидуализирующие обозначения, следует отметить, что законодательство предусматривает особый режим правовой охраны для средств индивидуализации, отличный от остальных объектов гражданских прав. Такое различие можно также проследить на примере защиты патентных прав, которые также охраняют объекты интеллектуальной деятельности. Проведя последовательное разграничение предметов охраны, исследователи указывают, что «классификация предметов правовой охраны свидетельствует о недопустимости использования подходов, применяемых при регулировании правовой охраны изобретений и полезных моделей, для совершенствования законодательства о маркетинговых обозначениях, равно как для формирования направлений судебной практики в обозначенной области, что обусловлено принципиальными различиями предметов правовой охраны. Согласно предложенной классификации предметом правовой охраны применительно к изобретениям и полезным моделям является сущность (содержание) решения практической задачи в технической сфере, тогда как применительно к маркетинговым обозначениям - форма (способ) обозначения товаров (работ, услуг) или бизнеса конкретного производителя (продавца, исполнителя)»113.
Таким образом, для охраны индивидуализирующих обозначений необходимо использовать именно те средства правовой защиты, которые прямо предусмотрены законодателем. Однако необходимо отметить, что при возникновении ситуации, когда надлежащее правовое регулирование будет отсутствовать, то представляется возможным применять законодательство по аналогии или использовать релевантные правовые подходы.
Кроме того, некоторые способы защиты авторских прав могут быть использованы и для защиты интересов правообладателей индивидуализирующих обозначений. Такая особенность связана с тем, что индивидуализирующее обозначение может представлять из себя некое изображение, на которое могут существовать и авторские права. Однако зачастую автор изображения и правообладатель индивидуализирующего обозначения не совпадают.
В доктрине неоднократно поднималась проблема соотношения исключительных прав на индивидуализирующие обозначения и авторских прав. Например, один из исследователей приходит к следующему выводу по данному вопросу: «Установлено, что автор произведения имеет возможность защитить своё исключительное право (оспорить предоставление правовой охраны товарному знаку) только в случае, если товарный знак тождественен (то есть полностью идентичен) объекту авторского права, либо его части, также имеющей правовую охрану»114.
Данный вопрос представляет собой самостоятельный объект для исследования и в рамках настоящей работы не представляется возможным в полной мере раскрыть проблему соотношения способов защиты прав на объекты авторского права и индивидуализирующие обозначения. Однако далее в работе будет показано, что некоторые средства защиты могут быть заимствованы из авторского права для обеспечения интересов правообладателей средств индивидуализации, и в частности индивидуализирующих обозначений.
В настоящей работе будут рассмотрены способы защиты исключительных прав на индивидуализирующие обозначения, которые представляют наибольшую практическую и коммерческую ценность.
Прежде всего, для анализа существующих способов защиты в сети «Интернет» целесообразным является предложить следующую классификацию данных способов: превентивные, пресекательные и восстановительные.
Данное разделение также связано с пониманием таких категорий, как «мера защиты» и «мера ответственности». В доктрине нет однозначного мнения относительно указанных терминов. Как отмечает Мильков А.В., «Вопрос о соотношении понятий "защита" и "ответственность" неоднократно становился предметом рассмотрения в юридической литературе, но до настоящего времени не получил однозначной трактовки»115.
Однако очевидно, что содержание этих понятий различно. Не вдаваясь в дискуссию относительно содержания понятий, поскольку это не входит в предмет изучения настоящей работы, представляется разумным допущение, что защита предполагает некое действие потерпевшего, тогда как ответственность - явление, свойственное нарушителю. В настоящей работе автор будет придерживаться изложенного понимания терминов, что позволит более системно представить исследование, а также не войдёт в противоречие с актуальным пониманием данных категорий.
Восстановительные меры защиты индивидуализирующих обозначений
К восстановительным способам защиты можно с уверенностью отнести взыскание убытков, компенсации, взыскание вреда, причиненного деловой репутации, а также требования о признании права. Отличительной чертой такой меры защиты является ее компенсационный характер, что продиктовано принципом компенсационности и соразмерности гражданско-правовой ответственности: «Гражданская ответственность выражается в вознаграждении за вред, причиненный виновным потерпевшему. Вознаграждение за вред, как законное последствие, следует отличать от возвращения недолжно полученного, от неправомерного обогащения. Вознаграждение за вред, как последствие, соразмеряемое с ущербом для имущества потерпевшего, не следует смешивать с имущественным наказанием. Объем ответственности может быть установлен точным его доказыванием со стороны потерпевшего»203.
Применение данных мер обусловлено уже свершившимся фактом нарушения и несением правообладателем определенного ущерба. Целевая направленность мер должна быть призвана компенсировать ущерб правообладателя в полном объеме.
Данной позиции придерживаются и некоторые исследователи, отмечая, что «меры защиты (восстановительные меры), применяемые для восстановления нормального состояния правоотношений путем побуждения субъектов права к исполнению возложенных на них обязанностей»204.
Причем ущерб может касаться как материальной сферы, так и права или репутации. В частности, восстановительные меры в виде взыскания убытков и компенсации, объединяет проблема монетизации причиненного ущерба, поскольку вред от нарушения зачастую касается именно нематериальной сферы: потеря уникальности, индивидуализирующей функции, эксклюзивности и др.
Таким образом, в круг интересов правообладателей входит восстановление их имущественной и неимущественной сферы, которая была ущемлена в результате нарушения. Кроме того в данном случае представляется уместным также учитывать возможность полно и объективно отразить состояние до и после нарушения. Для оценки эффективности данных мер предлагается использовать критерий: полноты компенсации понесенного ущерба. Для анализа восстановительных мер защиты далее более подробно будет рассмотрены каждая из них с учётом указанного выше.
Взыскание убытков за нарушение прав на индивидуализирующие обозначения.
Взыскание убытков - это исторически первый способ восстановления нарушенных прав правообладателей индивидуализирующих обозначений. Несмотря на «возраст» данного института, его использование является актуальным и по сей день.
Согласно ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.
Кроме того, взыскание убытков также предусмотрено ст. 1252: «Защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, требования о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб, в том числе нарушившему его право на вознаграждение»205.
Комментируя указанные положения, исследователи отмечают, что «Бремя доказывания размера убытков в соответствии с общими правилами возлагается на правообладателя, право которого нарушено»206.
Из данных норм также следует, что убытки можно разделить на реальный ущерб и упущенную выгоду. Под реальным ущербом понимаются те имущественные потери, которые лицо уже понесло в результате нарушения или должно будет понести для восстановления своего права. Упущенная выгода определяется как доходы, которые пострадавшее лицо не получило в результате нарушения. При этом последний абзац указанной статьи говорит о том, что такая упущенная выгода не может быть меньше, чем доход нарушителя, который он получил благодаря своим неправомерным действиям.
Несмотря на значительную роль данного института, в отечественной правоприменительной практике долгое время существовала проблема практической реализации взыскания убытков. Она заключалась в том, что лицам не удавалось доказать точную сумму убытков, из-за чего суды отказывали во взыскании всей суммы.
Данную проблему также подчёркивают и другие исследователи частного права. Так, например, Карапетов А.Г. в одной из своих работ подчёркивает, что «Среди различных причин распространения практики отказа в иске об убытках следует выделить завышенный стандарт доказывания как размера убытков, так и причинно-следственной»207
Особенно остро этот вопрос стоял в спорах, связанных с защитой интеллектуальных прав, поскольку в данной сфере основную ценность имеют нематериальные активы, их материальное выражение которых далеко не совпадает по своей стоимости с содержанием.
Решение проблемы впервые в России было предложено ВАС РФ в 2011 году: «Суд не может полностью отказать в удовлетворении требования участника хозяйственного общества о возмещении убытков, причиненных обеспечительными мерами по необоснованному требованию (статья 98 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности»208.
В 1990 году была принята «Временная методика определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров» (приложение к Письму Госарбитража СССР от 28.12.1990 N С-12/НА-225)209, которая действует и по сей день.
В данном документе закреплены некоторые тезисы, которые являются существенными для расчета убытков, например: «Ущерб (убытки) определяется исходя из характера последствий нарушения договорного обязательства, а не содержания самого нарушения. Одно и то же нарушение (например, недопоставка) может вызвать различные последствия (уменьшение объема производства, снижение качества продукции и другие), равно как различные нарушения (недопоставка, поставка некомплектной продукции или продукции ненадлежащего качества и другие) могут вызвать одно и то же последствие»210.
Таким образом, в данном пункте указанной методики закреплено, что при оценке судами размера убытков необходимо исходить из последствий, к которым привело данное нарушение.
Относительно упущенной выгоды в данном акте указано следующее: «Неполученная прибыль определяется как разница между ценой и полной плановой себестоимостью единицы продукции (работ, услуг), умноженная на количество не произведенной или не реализованной по вине контрагента продукции (работ, услуг). Количество не произведенной по вине контрагента продукции (работ, услуг) рассчитывается в зависимости от конкретной ситуации, в частности, путем: а) деления объема недопоставленной (ненадлежащего качества или некомплектной) продукции на норму ее расхода на одно изделие (работу, услугу), если имела место недопоставка (поставка продукции ненадлежащего качества или некомплектной); б) умножения часовой (дневной) производительности простоявшего цеха (участка, агрегата, станка) на длительность простоя в часах (днях), если имел место простой»211.
Из изложенного следует, что под упущенной выгодой следует понимать не всю прибыль, которую получил нарушитель, а именно ту ее часть, которая привела к обогащению. Также в данном пункте указан механизм расчета не произведенной вследствие нарушения продукции.