Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА I. ПРЕДПОСЫЛКИ ИССЛЕДОВАНИЯ ОСНОВНЫХ НАЧАЛ ЧАСТНОГО ПРАВА 14
1. Исходная проблемная ситуация: поиски правопонимания 14
2. Методы познания частного права в русской цивилистике 37
ГЛАВА II. КАТЕГОРИЯ «НАЧАЛА ПРАВА» В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВОВЕДЕНИИ 63
1. Понятие и виды начал права 63
2. Начала частного права в русской цивилистике 87
3. Принципы гражданского права в советской цивилистике 120
ГЛАВА III. МИРОВОЗЗРЕНЧЕСКИЕ НАЧАЛА ЧАСТНОГО ПРАВА 154
1. Зарождение представлений о частном праве 154
2. Идея частного права в русской цивилистике 183
3. Современные взгляды на частное право 221
ГЛАВА IV. ИСТОРИЧЕСКИЕ НАЧАЛА ЧАСТНОГО ПРАВА 263
1. Начала «цивильной» свободы 263
2. Частное право и «вотчинное право» 283
3. Частное право в полицейском государстве 308
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 332
БИБЛИОГРАФИЯ 337
- Исходная проблемная ситуация: поиски правопонимания
- Понятие и виды начал права
- Зарождение представлений о частном праве
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Наиболее значимым российским событием последнего времени по праву может быть названо признание человека высшей из существующих социальных ценностей. Закрепленное в Конституции страны, принятой всенародным голосованием, оно, безусловно, свидетельствует о повороте общественного сознания от массовых, коллективистских, коммунистических ценностей, пестованных в отечественной истории в течение многих веков на всех уровнях официальной пропаганды, к ценностям индивидуалистическим, частным, имеющим в своей основе права, свободы и интересы отдельной личности. Естественным следствием такого признания является возврат к классическим основам правовой системы, базирующейся на концепции разделения права на публичное право и частное право, возрождение в правопорядке сферы частного права, призванной правовыми средствами обеспечивать свободу индивида в частной жизни и ее защиту от любых произвольных посягательств извне.
Концепция разделения права на публичное право и частное право относится к числу тех, которые, зародившись в сфере специального научного знания, выходят за рамки «материнской» науки, обретая не только общенаучный характер, но и общесоциальную значимость. Эта концепция разрабатывается не ради удовлетворения «внутренних» потребностей юриспруденции; ее смысловое поле гораздо шире, ибо охватывает проблемы взаимоотношений личности и государства, человека и общества, власти и индивида. В рамках этой концепции правовыми средствами решается главный вопрос всего обществоведения - общество для индивида, индивид для общества или поиск путей согласования неизменно существующих в жизни коллизий между требованиями социальной стабильности, социального блага, имеющими истоки в коллективном начале социальности, и устремлениями индивидов, базирующимися на индивидуальном начале.
Противоречие между коллективным и индивидуальным началами в общественной жизни является объективным, оно выступает системопорождающим фактором, обусловливающим структурирование правового пространства и оформление в нем двух самостоятельных, равнозначных подсистем - публичного права и частного права. На протяжении всей истории развития правоведения понятие публичного права охватыва ет защиту общественных, государственных интересов от неконтролируемого частного начала, в то время как понятие частного права фокусирует в себе представления о необходимости обеспечения индивиду территории, на которой он выступает хозяином собственной жизни, собственных способностей и умений, собственного труда и собственного имущества. Территории, на которой он гарантирован правопорядком от произвольного, не основанного на законе вмешательства извне, как со стороны третьих лиц, так и со стороны публичной власти. В свете таких представлений значение разделения права на две равнозначные сферы, возрождение частного права в правопорядке для российской жизни трудно переоценить, ибо вся наша история - это свидетельство преимущества властного начала в общественном бытии, свидетельство попрания интересов отдельной личности во имя коллективных интересов, порой мифических, на поверку оказывающихся интересами деспотических правителей, групп, классов и партий.
Возрождение в современном российском правопорядке частного права как явления общественной жизни - это, одновременно, и возврат в научный оборот понятия «частное право»; понятия, хорошо изученного дореволюционной правовой наукой, но мало известного правоведению советского периода, что, безусловно, актуализирует научные исследования в сфере частноправовой проблематики, в первую очередь касающиеся разработки общих теоретических вопросов, таких как понятие частного права, его сущность, его роль в жизни общества, его общесоциальный и собственно правовой смысл, а также главнейших категорий частного права, в числе которых одной из ведущих является категория «начала частного права».
В истории отечественного гражданского правоведения можно выделить три периода, отличающиеся повышенным вниманием к категории «частное право» и иным, связанным с ней научным категориям. Все три периода совпадают с переломными моментами не только в истории правовой науки, но и в общественной жизни; все три характеризуются острой дискуссионностью проблемы.
Первый приходится на вторую половину XIX - начало XX вв. и обусловлен реформированием правовой системы, переходом к ее отраслевому делению, а также осознанием необходимости специализированного научного знания, дающего теоретическое обоснование новым правовым реалиям. Все это привело к признанию объективной потребности развития правовой теории в рамках трех направлений: общеправовой теории, теории публичного права и теории частного права. К концу XIX в. состоялось становление гражданского правоведения как теории частного права со всеми присущими ей атрибутами: был разработан собственный понятийно-категориальный аппарат, опреде лены принципиальные основания теории, ее методология и, в основном, выработано ее содержание. В научном сообществе сформировалась плеяда ученых, отличающихся высоким научным интеллектом, прогрессивными патриотическими взглядами и ярко выраженным цивилистическим мировоззрением. Е. В. Васьковский, Ю. С. Гамбаров, Н. Л. Дювернуа, К. И. Малышев, Д. И. Мейер, С. А. Муромцев, И. Г. Оршанский, С. В. Пахман, И. А. Покровский, Г. Ф. Шершеневич и др. формировали в русской правовой науке цивилистическую традицию, имеющую своим истоком идею частного права. К началу XX в. развитие теории частного права достигло высокого уровня, позволившего начать практическую работу по подготовке Русского Гражданского Уложения, в котором виделся акт, равнозначный Кодексу Наполеона. Однако российскому законодательному акту такого масштаба не суждено было родиться. Октябрьская революция 1917 г. ликвидировала правовые порядки царской России, а вместе с ними и «русское буржуазное правоведение».
Следующий период - послереволюционные годы - связан с построением в России новой правовой системы и характеризуется резко отрицательным отношением к самой идее разделения права на публичное право и частное право как несовместимой с правовой доктриной победившего пролетариата. Марксистско-ленинское учение, отрицающее социальную значимость частного интереса в общественной практике, не признает и частного права, призванного этот интерес защищать. Если в основе частного права лежат устремления индивида, действующего автономно и самостоятельно, то в основе социалистического строя, напротив, — устремления коллектива, который вырабатывает идеал некоего общего интереса, добиваться осуществления которого и обязаны члены коллектива. Идея частного права антагонистична коммунистическому мировоззрению и не вписывается в систему рабоче-крестьянских ценностей, а потому частное право было отвергнуто вначале властью, а затем и цивилистической доктриной, переориентированной на публично-правовые приоритеты. Взгляды ученых, отстаивающих идею частного права и утверждающих, что советское гражданское право - это право частное (М. М. Агаркова, С. Н. Братуся, С. Ф. Кечекьяна, Я. Ф. Миколенко, Б. Б. Че-репахина) подвергались сокрушительной критике.
Третий период начало 90-х гг. XX столетия - ознаменовался конституционным признанием человека высшей ценностью, а соблюдения и защиты его прав и свобод -обязанностью государства; выбором в пользу правового государства и гражданского общества; переходом от директивно-плановой экономики к рыночной; осознанием необходимости создания нового правопорядка в стране, базирующегося на принципиаль ном различении двух самостоятельных его сфер - публичного права и частного права, повлекшем возрождение идеи частного права и ее реализацию в российской правовой системе. Гражданский кодекс РФ 1994 г. закрепил частноправовые начала правового регулирования и стал первым отечественным кодификационным актом частноправового характера.
Однако современное отечественное частное право как общепризнанное явление пока не сложилось; признание необходимости частноправового регулирования не получило безусловной поддержки правового научного сообщества.
Частное право нередко рассматривается в литературе как правовое оформление «разгула частнособственнических устремлений», применение частноправового регулирования к традиционным частноправовым отношениям - свидетельство «экспансионизма представителей цивилистической концепции», а научные исследования направляются на теоретическое обоснование «нового», «комплексного», «смешанного» «частно-публичного права», естественности процессов «интервенции» публично-правовых начал в ткань частного права и т. д.
В этой связи необходимо обратить внимание на то немаловажное обстоятельство, что «чистого» частного права, от которого предостерегают сторонники «нового» «комплексного» подхода к правовому регулированию экономических отношений, мировая правовая практика не дает и даже римское частное право - классический частноправовой образец - знало немало ограничений, обусловленных требованиями социального общежития. В то же время признание необходимости ограничений тех или иных частных интересов потребностями общего блага в условиях принципиального разграничения правопорядка на две сферы - публично-правовую и частноправовую — повод говорить о взаимодействии частного и публичного права в регулировании конкретных общественных отношений, но не о смешении публичных и частных начал в рамках некоего нового «публично-частного» правового образования.
Частное право как самостоятельная сфера правового регулирования в целях своего научного обоснования предполагает наличие науки частного права. В свете такого подхода обретают актуальность две задачи отечественного гражданского правоведения: возврат цивилистики на фундамент, заложенный нашими дореволюционными предшественниками, и новые частноправовые разработки, осуществляемые с учетом современных реалий. Немаловажное место в числе этих разработок занимает исследование базовых цивилистических категорий, одной из которых является категория «начала частного права».
Степень разработанности темы. В дореволюционной отечественной цивили-стической литературе категория «начала частного права» использовалась достаточно широко. И хотя специальной разработке она не подвергалась, многие видные цивилисты осознавали ее роль в постижении правовых явлений и отводили ей в своих работах определенное место. Те или иные аспекты категории освещены такими учеными, как К. Н. Анненков, С. А. Беляцкин, Н. Л. Дювернуа, М. И. Малинин, Д. И. Мейер, С. А. Муромцев, И. Г. Оршанский, С. В. Пахман, И. А. Покровский, Г. Ф. Шершеневич.
В советский период в связи с отсутствием науки частного права категория «начала частного права» не исследовалась, а категория «начала права» употреблялась в цивилистике в смысле «отправные начала права» (принципы права). Принципы советского гражданского права разрабатывалась в трудах М. М. Агаркова, С. Н. Братуся, В. П. Грибанова, Ю. X. Калмыкова, М. Я. Кирилловой, О. Н. Садикова, Г. А. Свердлы-ка, Ю. К. Толстого и др.
В современной литературе категория «начала частного права» исследуется только в работах С. С. Алексеева, посвященных философско-правовым и общетеоретическим проблемам. Цивилистические ее разработки отсутствуют. Более того, вопрос о необходимости исследования данной категории с широких методологических позиций в современной литературе не рассматривается, равно как и вопрос о необходимости самой науки частного права как обособленной самостоятельной ветви отечественного правоведения.
Теоретическая база исследования. Комплексная разработка темы потребовала обращения к трудам представителей различных областей знания - философии, истории, социологии, политологии, лингвистики, логики, философии и теории права, истории права, компаративистики, романистики, цивилистики и др.
Теоретический фундамент исследования составили:
— классические работы представителей русской философской и философско-правовой мысли - Н. Н. Алексеева, Н. А. Бердяева, И. А. Ильина, Б. А. Кистяковского, П. И. Новгородцева, В. С. Соловьева, М. М. Сперанского, П. Б. Струве, Е. Н. Трубецкого, С. Н. Трубецкого, Г. П. Федотова, С. Л. Франка, Б. Н. Чичерина и др.; истории и истории права - И. Д. Беляева, Г. В. Вернадского, М. Ф. Владимирского-Буданова, К. Д. Кавелина, A. А. Кизеветтера, В. О. Ключевского, А. А. Корнилова, В. Н. Латкина, С. Ф. Платонова, B. И. Сергеевича, П. П. Смирнова и др.; теории права -Н. А. Гредескула, Н. М. Коркуно- ва, Л. И. Петражицкого, Н. К. Ренненкампфа и др.; цивилистики - К. Н. Анненкова, C. А. Беляцкина, Ю. С. Гамбарова, А. X. Гольмстена, Д. Д. Гримма, Н. Л. Дювернуа, М. И. Малинина, К. И. Малышева, Д. И. Мейера, С. А. Муромцева, И. Г. Оршанского, С. В. Пахмана, И. А. Покровского, В. А. Умова, Г. Ф. Шершеневича и др.;
— современные работы по обществоведению, философии и методологии науки А. С. Ахиезера, В. В. Ильина, П. В. Копнина, А. С. Майданова, А. С. Панарина, Э. А. Позднякова, Г. И. Рузавина, Э. Ю. Соловьева и др., философии и теории права - С. С. Алексеева, А. М. Васильева, Д. А. Керимова, М.-П. Р. Кулиева, Е. А. Лукашевой, Л. С. Мамута, М. Н. Марченко, Н. И. Матузова, В. С. Нерсесянца, В. М. Сырых, А. Ф. Черданцева и др., истории права - И. А. Исаева, Т. Е. Новицкой, 3. М. Черниловского и др., цивилистике и романистике -М. М. Агаркова, В. В. Безбаха, М. И. Брагинского, С. Н. Братуся, В. В. Витрян-ского, В. П. Грибанова, О. С. Иоффе, Ю. X. Калмыкова, О. А. Красавчикова, М. И. Кулагина, А. Л. Маковского, И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского, О. Н. Садикова, Г. А. Свердльпса, Е. А. Суханова, Ю. К. Толстого, В. Г. Ульянищева, С. А. Хохлова, Б. Б. Черепахина, В. Ф. Яковлева и др.;
— работы классиков мировой философской мысли - Платона, Аристотеля, Гегеля, Канта, а также зарубежных исследователей XX в.: Ж.-Л. Бержеля, Г. Дж. Бермана, Х.-Г. Гадамера, Р. Давида, П. Козловски, Р. Пайпса, П. Рикера, Н. Рулана, Ч. Санфи-липпо, П. А. Сорокина, М. Хайдеггера и др.
Для доказательства отдельных теоретических выводов в работе использованы нормативные источники и памятники русского и зарубежного права.
Предметом диссертационного исследования является категория «начала частного права» в различных ее смыслообразующих формах как в исторической ретроспективе, так и в современной трактовке.
Цель и задачи исследования. Цель работы - осмыслить и объединить в целостную систему знания о началах частного права, определить место категории «начала частного права» в гражданском правоведении, установить ее значение для современной цивилистики и выявить роль в постижении сущности частного права.
Поставленная цель обусловила выдвижение следующих задач:
- проанализировать современную проблемную ситуацию и обосновать выбор модели теоретического объяснения и методологии исследования одной из основополагающих цивилистических категорий «начала частного права»;
- установить смыслы термина «начала» и обозначить место категории «начала» в системе научного знания;
дать понятие начал права и определить их виды;
- проследить становление в русской цивилистике представлений о началах частного права, обозначить цель, к достижению которой стремились ученые, пропагандировавшие идею «начал» частного права, показать эволюцию содержательного наполнения данной категории, обосновать последовательное движение цивилистической мысли к осознанию ее методологического значения;
- установить соотношение понятий «начала частного права» и «принципы гражданского права»;
- раскрыть совокупность теоретических, концептуальных представлений о частном праве, составляющих его мировоззренческие начала;
- охарактеризовать доминанты формирования российского частного права как его исторические начала;
- сформулировать теоретические положения о применении категории «начала частного права» в современном гражданском правоведении.
Методология исследования. Общую методологическую основу исследования составляют общенаучные диалектические методы познания, включающие как предпо-сылочные принципы: объективности, системности, историзма, так и поисковые: восхождения от абстрактного к конкретному, единства логического и исторического. При следовании установке на всесторонность во избежание ухода в «дурную бесконечность» связей и отношений в диссертации соблюдались императивы субстанциональности и детерминизма; познание регулярностей на феноменологическом уровне дополнялось познанием генетических связей. Принцип историзма использовался в его ориентации на аксиологический аспект познания, ценностно-человеческий и деятельностныи подходы; в исследовании сочетались требования изучать как историю объекта, так и историю отражающих его понятий.
Наряду с общенаучными методами познания применялись частнонаучные методы: описательный, формально-логический, формально-юридический, лингвистический, исторический, социологический, сравнительно-правовой. Использовались финалист-ские (телеологические) формы объяснения.
В познавательном процессе автор опирался на традиции, заложенные в дореволюционном гражданском правоведении - исходить в исследовании из категории «начала права» как в онтологическом, так и в гносеологическом и методологическом аспектах, использовать идею разделения права на частное право и публичное право в качестве основы для выявления сущности частного права. Исходной методологической установкой явилась следующая: в идее разделения права на публичное и частное скрыта глубинная сущность взаимосвязи структурных частей права, являющихся отражением выделившихся в ходе культурно-исторического развития двух начал социальности -коллективного и индивидуального.
Общая логика исследования построена на целостном понимании частного права в следующих смыслообразующих формах: как историко-социального явления, как структурированного, формально оформленного институционального образования, служащего инструментом упорядочения социальных связей, как социальной ценности и как науки.
Научная новизна исследования заключается в том, что впервые в отечественной цивилистике предпринята комплексная разработка категории «начала частного права», определены виды начал частного права, проведен аксиологический анализ идеи частного права, определена методология исследования сущности этой идеи в современных условиях и охарактеризованы исторические начала российского частного права. Новизна определяется и самой постановкой проблемы, а также целями, задачами и методологией исследования.
На защиту выносятся следующие теоретические положения:
1. Категория «начала частного права» - абстрактное понятие предельной степени общности, отражающее онтологический и гносеологический аспекты изучаемого объекта - частного права. Она позволяет выявить спектр смыслообразующих форм, дающих возможность понимания частного права и как исторического феномена, продвигающегося в пространственно-временном историко-социальном континууме; и как формальной структуры иерархически организованных предписаний директивного характера, адресованных независимым от государственного порядка подчиненности частным лицам или их совокупностям в их отношениях между собой, взятой в том или ином временном периоде; и как системы социальных ценностей, конституирующей справедливость в общественных отношениях, свободу и хозяйственную инициативу равноправных субъектов; и как системы знаний о частноправовой сфере правопорядка, т. е. науки частного права.
2. Значение категории «начала частного права» определяется ее способностью концептуализировать процесс смысловой развертки понятия «частное право» и выделить «субстанциональное ядро» последнего, его имплицитную «генетическую составляющую», с исчезновением которой явление, этим понятием обозначаемое, утрачивает свою функциональную ориентацию.
3. Категории «начала права» и «принципы права» не допускают отождествления, поскольку категория «принцип» носит гносеологический характер, в то время как категория «начало» -и гносеологический, и онтологический.
4. Дореволюционная русская цивилистическая доктрина и советская российская цивилистическая доктрина характеризуются различным пониманием категории «начала права». Цивилисты дореволюционного периода понимали данную категорию и в онтологическом, и в гносеологическом смысле; в зависимости от методологических ориентации ученого начала частного права рассматривались и как объективные факторы пра-вообразования, и как руководящие идеи, нашедшие закрепление в позитивном праве. В советский период эта категория понималась только в гносеологическом смысле, а начала гражданского права исчерпывались «отправными, руководящими началами» позитивного права, т. е. принципами законодательства. Необходимо вернуться к сложившемуся в русской дореволюционной цивилистической доктрине пониманию категории, расширив ее смысловое поле, и признать многообразие начал частного права, обусловленное многообразием подходов к его исследованию.
5. В числе начал российского частного права следует выделять в самостоятельные виды начала мировоззренческие и начала исторические, понимая под мировоззренческими началами идеальные, концептуальные основания частного права, т. е. систему представлений, взглядов, воззрений на частное право, а под историческими началами -«первоначала» права, его «первоистоки», «порождающую стихию, «порождающие силы», которыми являются факторы (существенные фактические обстоятельства), повлиявшие на возникновение частного права в России и его формирование. Общепризнанное в цивилистике отождествление начал частного права с нормативно закрепленными принципами гражданского законодательства необходимо признать не соответствующим современному правопониманию и не отражающим многообразия подходов к изучению частного права.
6. Терминологическая единица «основные начала гражданского законодательства», введенная ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, отражает гносеологический смысл категории «начала частного права», рассматриваемого в догматическом аспекте.
7. Для постижения сущности идеи разделения права на частное право и публичное право, а следовательно, и идеи частного права формально-догматический подход является непригодным, ибо историческая логика праворазвития не совпадает с формальной логикой и не обусловлена ею.
8. Сложившийся в науке взгляд на теории разделения права на частное право и публичное право требует пересмотра, т. к. существующая классификация научных теорий отражает только один из аспектов проблемы - догматический, и не охватывает второго аспекта — аксиологического, в связи с чем наряду с классификацией теорий по критерию разграничения права следует проводить классификацию этих теорий по критерию признания научной ценности и теоретической обоснованности самой идеи разделения права.
9. Следует дополнить существующую догматическую классификацию теорий разделения права на публичное право и частное право новой рубрикой и наряду с «формальными», «материальными» и «смешанными» теориями выделять теории, предлагающие разделять публично-правовую и частноправовую сферы правопорядка по критерию правовых начал, положенных в основу правового регулирования.
10. Исторические начала российского частного права первого периода развития соответствуют его мировоззренческим началам и воплощают свободу и автономию воли лица в сфере частных правоотношений.
11. В целом развитие российского частного права следует характеризовать как экзогенное, неподлинное развитие, всецело определяемое окружающей социальной средой, не позволившей в полной мере развернуться его историческим началам.
12. Одним из условий обретения российским частным правом возможности подлинного развития является формирование современной теории частного права в качестве самостоятельной обособленной ветви отечественного правоведения.
13. Категория «начала частного права» является важнейшим средством создания теории частного права, поскольку способна служить ее методологической основой.
В диссертации автором выражено свое понимание проблемы, а также поставлен ряд вопросов, требующих осмысления и обсуждения. В целом работа носит полемический характер. Автор не претендует на бесспорность высказываемых им положений и на исчерпывающее освещение темы.
Научная и практическая значимость результатов исследования. Концепция начал российского частного права, представленная в диссертации, может способствовать дальнейшей разработке теоретических и методологических проблем частного права и служить ориентиром для научного поиска в этой области знания.
Результаты исследования могут быть учтены в законотворческой деятельности и использованы в практике преподавания дисциплин частноправового цикла.
Наиболее существенное практическое значение имеет вывод о необходимости формирования современной российской теории частного права в качестве самостоятельной обособленной ветви отечественного правоведения.
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре гражданского права МГУ им. М. В. Ломоносова, где проведено ее рецензирование и обсуждение. Основные положения, выводы и рекомендации изложены в научных трудах автора и сообщениях на научных конференциях. Ряд теоретических положений диссертации апробирован при чтении лекций по гражданскому, предпринимательскому и семейному праву в Иркутской государственной экономической академии и других аудиториях.
Структура работы обусловлена целью и задачами исследования и отражает его логику. Диссертация состоит из введения, четырех глав, объединяющих одиннадцать параграфов, заключения и библиографии. Исходя из положения о значении пред-посылочного знания в структуре познания, автор первую главу работы посвящает анализу исходной проблемной ситуации в отечественном правоведении и выбору алгоритма научного поиска. Вторая глава составляет концептуальный фундамент для дальнейшей разработки темы. В ней исследуется философское понимание термина «начала» и анализируется роль категории «начала» в системе общенаучного знания, осуществляется переход к категории «начала права» и определяется методологическая роль данной категории в познании правовых явлений. Обосновывается выделение мировоззренческих и исторических начал частного права в качестве основных. На основе трудов классической российской цивилистики раскрывается понимание исследуемой категории русскими правоведами в науке XIX - начала XX вв., на основе цивилистических работ советского и современного периодов - понимание категории «принципы гражданского права» и осуществляется сравнительный анализ методологических подходов к исследованию категории и ее понимания в двух указанных периодах развития российского гражданского правоведения. Выдвинутая на защиту авторская классификация начал определяет выделение в самостоятельные главы (третью и четвертую) материала о мировоззренческих и исторических началах российского частного права.
Исходная проблемная ситуация: поиски правопонимания
Кризисное состояние современного российского общества - факт общепризнанный и очевидный. Распад советской системы, разрушение государства повлекли вхождение общества в фазу дезорганизации, грозящей достичь некоего критического порога необратимой катастрофичности. Неизбежный в таких условиях процесс смены мировоззренческих установок, лежащих в основе современной культуры и образа жизни, вылился в кризис социально-гуманитарного знания, крушение многих устоявшихся в общественном сознании мифов о человеке, обществе, государстве, праве1. Утратив привычные мировоззренческие ориентиры и пытаясь обрести новые, общество осмысливает прошлое, учится у истории, оценивает реалии и переоценивает ценности. Переоценивает их и правоведение, как всегда, в переломные для общества моменты обращающееся к поиску ответов на кардинальные вопросы о смысле и назначении права, цели права, правовом идеале. Общее настроение юриспруденции в такие периоды охарактеризовал И. А. Покровский, процитировав известное выражение О. Гирке: «Мы должны найти ее, эту потерянную идею права, иначе мы сами себя потеряем!»2 Конец XIX начало XX вв. знаменовались в истории отечественного правоведения поиском этой «потерянной идеи права», поиском «справедливого», или «правильного» права, той верховной идеи, «которая могла бы ориентировать нас в нашей оценке всех отдельных правовых норм» . Конец XX в. вновь поставил российских юристов перед этой задачей, свидетельством чему является современное состояние отечественной правовой науки.
В науковедении признано, что побудительным мотивом научно-познавательного процесса является проблемная ситуация, выражающаяся в конфликте между новыми событиями, процессами, явлениями и имеющимися теоретическими представлениями, призванными эти факты объяснить. Проблемная ситуация, «объединяя в себе элементы данного и неизвестного, - противоречивое образование, незавершенная структура, в которой или отсутствуют некоторые компоненты, или имеют место несогласованность, конфликт между наличными компонентами»1. О возникновении определенной проблемной ситуации свидетельствует любое несоответствие между старыми теоретическими представлениями, с одной стороны, и новыми (аномальными) фактами и результатами развивающегося научного знания, с другой2. Проблемная ситуация постоянно наличествует в науке; это явление закономерное, ординарное для периода «нормальной» науки, работающей в рамках фундаментальной теории (общепризнанной концепции, доктрины, парадигмы), на которую опирается научное сообщество до тех пор, пока эта теория в состоянии объяснить аномальные факты. В противном случае количество не поддающихся объяснению фактов возрастает до критической отметки и выливается в кризис науки, завершающийся зачастую сменой фундаментальной теории, призванной объяснять данный вид явлений .
В силу своей аксиоматичности не требуют доказательств положения, что исследование правовых явлений и понятий в рамках отраслевых юридических наук должно соотноситься с представлениями о праве в целом, опираться на категории общей теории государства и права, а последняя по отношению к отраслевым юридическим наукам имеет «руководящее, направляющее, методологическое значение при разработке специальных проблем, составляющих предмет отраслевых юридических наук» 1 и исполняет роль фундаментальной теории, на которой базируется правовая парадигма. Исходя из этих широко известных положений, мы хотим поставить вопрос: с чем должны сообразовываться исследователи в отраслевых юридических науках в период, когда правоведение утратило общепризнанные представления «о праве в целом», когда главный вопрос правоведения о понимании права стал наиболее дискуссионным в общей теории права, равно как и вопрос о выборе методов научного познания?
Очевидно: если в период «нормальной» науки исследователь занимается решением какой-либо частной проблемы (частной с точки зрения науки, для самого исследователя эта проблема является генеральной), не переосмысливая кардинальные док-тринальные положения, то в период кризиса науки ограничиться тем или иным фактом (группой фактов) ему не удается. Он неизбежно вынужден обращаться к фундаментальным, исходным положениям науки, ее основополагающим принципам концептуального и методологического порядка, ибо рассмотрение непосредственно интересующих его узкоспециальных проблем невозможно без обретения как понимания «права в целом», так и понимания «своего отраслевого права».
Понятие и виды начал права
В науковедении категориями признаются понятия предельной степени общности, представляющие собой мыслительный образ явлений действительности и отношений между ними и фиксирующие общие и существенные признаки объекта познания. Понятия и категории не есть величины неизменные, ибо «по мере развития наших знаний о предмете, их углубления и расширения должно неизбежно совершаться изменение и содержания и объема того понятия, в котором эти знания резюмируются и подытоживаются» .
Помимо общего уровня развития научного знания, на содержание понятий существенно влияет социокультурный контекст2, с изменением которого также происходит изменение содержания научных понятий. Обновление последних, в свою очередь, не может не влечь за собой смены компонентов содержания, объема значения терминов, призванных эти понятия отображать.
Научный термин слово или сочетание слов, призванное выразить в языке (универсальной среде, «в которой осуществляется само понимание»3) понятие, материальным носителем которого термин является, - берет свое происхождение от латинского terminus (предел, граница). Выразить понятие в научном термине -значит, отграничить его от иных, сходных с ним лексических единиц. Такое отграничение достигается посредством сообщения термину определенного смысла, который, в свою очередь, означает «содержание значения чего-нибудь, постигаемое разумом»" . Процесс постижения содержания значения предполагает наличие некоего мыслительного акта постигающего субъекта, иными словами, «акта, сообщающего смысл»1. Научный термин может обозначать какой-либо предмет, «вещь», реально существующую в материальном мире, и в этом случае «акт, сообщающий смысл», отражает попытку раскрытия имманентного смысла вещи, т. е. смысла, внутренне ей присущего, проистекающего из ее природы. Но научные термины используются и для обозначения отвлеченных понятий, фиксации «чистых абстракций», не имеющих аналогов в материальном мире, но позволяющих субъекту отобразить не определенные пока взаимосвязи между объектами, в реальности существования которых в макрокосме субъект не сомневается2.
Смыслосообщающий акт представляет собой особое состояние души, рефлексию, осмысление постигаемого, попытку дать понятие «нечто как нечто», для чего познающий субъект ставит это «постигаемое» в связь со своим микрокосмосом, «вторгается... в сферу объекта, переносит его в свою собственную орбиту»3, соотнося его со своим собственным опытом, располагая его в определенном месте и наделяя определенными свойствами, связями и отношениями". «Нечто», уже существующее в макрокосме, становится более понятным благодаря тому «нечто», которое в сознании субъекта сглаживает противоречие между неподлинным (формальным, абстрактным) и подлинным (содержательным, конкретным) познанием, приводя в соответствие макрокосм с микрокосмом до тех пор, пока познание не достигнет грани трансинтеллигибельного5.
Процесс формирования научной терминологии складывается из двух противоположных тенденций: с одной стороны - уже указанная тенденция к их развитию, влекущая изменение смысла, с другой - необходимость однозначности терминологии, ее строгой определенности, ясности, устойчивости, совместимости с иными употребляемыми в науке терминами, - и в этом смысле соотносим с процессом формирования культурных феноменов вообще1.
Излагая эти достаточно известные положения, мы преследуем цель обозначить свои исходные установки в исследовании одного из самых древних и, возможно, одного из самых сложных в науке терминов. Возникший в античные времена, он получил широкое употребление в научных текстах различных отраслей знания, что само по себе дает основания для предположения о его многоплановости, многозначности, неинва-риабельности.
Смысловое поле термина простирается от апейрона Анаксимандра, воздуха Анаксимена, через число пифагорейцев, огонь, мироправный разум, Логос, Слово Гераклита, Бога у Ксенофана, атом Левкиппа и Демокрита, мировой Дух, Ум Анаксагора, логическое начало Сократа до идей - блага, Бога, мировой души - Платона, от постулатов-начал в геометрии до субстанциональных начал в философии; от начал абсолютного знания В. С. Соловьева до начал деструктивности Э. Фромма, от начал психоанализа 3. Фрейда до начал политической экономии К. Маркса.
Зарождение представлений о частном праве
В данном параграфе нами предпринята попытка показать истоки идеи частного права и раскрыть ее сущность1. Идея эта, зародившись в античности, прошла более чем двухтысячелетнюю историю, ее конкретное содержание с течением времени неоднократно менялось, но сегодня мы имеем основания говорить, что она не просто не исчерпала себя, не утратила своего значения, высокого цивилизационного, общегуманитарного смысла; мы имеем основания говорить, что она стала неким генерализующим началом, или, по словам Н. Л. Дювернуа, «отвлеченной идеей права», «тем существенным и общим элементом, который составляет основу всякого права».
Вопрос, подлежащий рассмотрению в данном параграфе, тесно связан с одним из самых сложных вопросов правоведения - о происхождении права. Сложность его такова, что «среди теоретиков государства и права никогда не было раньше и в настоящее время нет не только единства, но даже общности взглядов в отношении процесса происхождения государства и права»1. Нашему рассмотрению подвергнут только один из аспектов этой проблемы, поэтому, абстрагируясь от теорий, объясняющих причины первоначального возникновения права, остановимся на утверждении, что право является естественным следствием развития общества, вытекающим из объективно-исторической необходимости регулирования отношений между людьми. Такого взгляда придерживается большинство ученых, хотя понимание «естественного способа возникновения права» тоже может иметь различные аспекты1.
Общепризнанно, что право является одной из форм общественного сознания, равно как и то, что человечеству в первой фазе его развития присуще нерасчлененное сознание (синкретичное), в котором отдельные формы еще не выделяются. Синкретизм (от греч. synkretismos - соединение, объединение) - сочетание разнородных воззрений, взглядов, при котором игнорируется необходимость их внутреннего единства и согласованности друг с другом. Применительно к социальным регуляторам (ритуалы, табу, обычаи, право) это означает, что религиозный, моральный, этический аспекты представляют собой некий монолит, порожденный нерасчлененным сознанием2, и основанный, как правило, на иллюзорных, мистических представлениях о реальности. Так, И. Колер, рассматривая процесс образования права, выделяет в первом периоде человеческого бытия следующие узловые пункты: созерцание природы (человек с трепетом созерцает природу как величественное божество); адаптация (человек привыкает к природе, воспринимает ее, как нечто естественное; видит добро - блага природы, но видит и зло грозы, ураганы, пожары. Добро - добрые силы, добрые духи; зло - злые силы, злые духи); вторжение в природу (человек подчиняет себе природу и использует ее для своих целей. В этот период его сопровождает страх прогневить духов и желание умилостивить, обратить в своих защитников1). Эту фазу следует назвать периодом предпра-вового социального регулирования, периодом, в котором только складываются и накапливаются предпосылки юридической материи2. В числе таких предпосылок называются следующие: сам факт существования в первобытных обществах нормативного регулирования, обусловленный «изначальной потребностью каждого индивида как особи, наделенной разумом, осуществлять свое поведение по принципу «имею право», «двойное измерение» нормативных регуляторов (их регулятивная способность и в то же время «оценочная» способность, соотносимость с системой ценностей3), предпосылки структурирования права (дифференциация таких элементов правовой материи как запреты, дозволения, позитивные обязывания), а в более поздних фазах развития первобытных обществ - и формирование специфических регулирующих механизмов, органически сочетающих нормативное и индивидуальное регулирование.
