Обычаи и обыкновения в международной торговле Зыкин Иван Семенович

Содержание к диссертации

Введение

Глава I Понятие торгового обычая и обыкновения в праве и юридической доктрине отдельных государств

I Определение торгового обычая и обыкновения 1Ь

2 Процесс формирования торговых обычаев и обыкновений

Глава П Условия и направления применения обычаев и обыкновений для регулирования отношений по внешнеторговым сделкам в законодательстве, судебно-арбитражной практике и доктрине отдельных государств

I Соотношение торговых обычаев и обыкновений с законом

2 Требование знания торговых обыкновений сторонами по сделке

3 Применение торговых обычаев и обыкновений к сделкам

Глава III Обычаи и обыкновения и право международной торговли

I Торговые обычаи и обыкновения и вопросы установления компетентного правопорядка

2 Торговые обычаи и обыкновения и типовые контракты, 147

общие условия и другие подобные документы Заключение 172

• Определение торгового обычая и обыкновения
• Требование знания торговых обыкновений сторонами по сделке
• Торговые обычаи и обыкновения и вопросы установления компетентного правопорядка

Введение к работе

Международная торговля на современном этапе продолжает развиваться высокими темпами, что подтверждает отмеченную В.И.Лениным тенденцию к интернационализации хозяйственной жизни» созданию всемирного хозяйства, "каковая тенденция вполне явственно обнаружена уже при капитализме и безусловно подлежит дальнейшему развитию и полному завершению при социализме" . Огромное значение для прогрессивной перестройки международных экономических отношений, роста объема мирового товарооборота играет неустанная борьба Советского Союза за укрепление мира и доверия между государствами* разрядку напряженности. Позитивные изменения международного климата благоприятствуют расширению экономических связей между государствами. С другой стороны, развитие указанных связей и свою очередь является вкладом в материализацию разрядки.

Большая роль в деле совершенствования международных экономических отношений на основе принципов равноправия и взаимной выгоды принадлежит Заключительному акту Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе, проходившему в 1975 г, в г.Хельсинки. В этом доку менте предусмотрены конкретные направления сотрудничества в сфере торговли, подчеркнуто, что развитие сотрудничества в различных облас тях экономической деятельности способствует укреплению мира и безопасности в Европе и во всем мире. '

Внешняя торговля и другие виды внешнеэкономической деятельности СССР, базирующиеся на закрепленном в Конституции СССР ленинском принципе государственной монополии,вносят существенный вклад в построение материально-технической базы коммунизма в нашей стране.

1. В.И.Ленин, Поли.собр.соч., т.41, стр.164.

2. Заключительный акт Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе, "Правда", 2 августа 1975 г.

4.

На ХХУ съезде КПСС развитие внешнеэкономических связей было названо среди узловых хозяйственных проблем десятой пятилетки, был подтвержден курс на их дальнейшее расширение. В Отчетном докладе ЦК КПСС, с который выступил на ХХУ съезде Генеральный секретарь ЦК товарищ I.И.БрежнеЕ,указывалось, что внеагнеэкономические связи СССР представляет собой "аффективное средство, способствующее решению и политических, и экономических задач"'.

Неслучайно поатому среди важнейших тем научных исследований, определенных в Основных направлениях развития народного хозяйства СССР на 1976-I960 годы, утвержденных ХХУ съездом КПСС, выделены исследования по вопросам развития внешнеэкономических связей с зарубе; ныни государствами. ' В рамках данной проблематики, носящей комплексный, многоплановый характер,большое аначение имеет и изучение различных аспектов правового регулирования такого рода связей, в том числе обычаев и обыкновений международной торговли, которым принадлежит немаловажная роль в регламентации прав и обязанностей сторон по внешнеторговым сделкам.

Обычай исторически явился первой формой выражения права, в цехом преобладавшей в рабовладельческом и раннем феодальном обществе. Обычноправовой характер носили, в частности, и начавшие складываться в средние веха нормы торгового права. Принимавшиеся в ту эпоху законы в значительной степени отражали ранее сложившиеся обычаи, систематизировали их, сводили воедино. Как указывал К.Маркс, "... господствующая часть общества заинтересована в том, чтобы возвести существующее положение в закон и те его ограничения, которые даны обычаем и традицией, фиксировать как законные ограничения"³'.

3. Материалы ХХУ съезда КПСС, Н., Политиздат, 1976г., стр.56.

4. Материалы ХХУ съезда КПСС, стр.214,

5. К.Маркс и Ф.Энгельс, Соо,т.25, ч.П, стр.356.

о.

Не прекращается использование обычая в качестве одного из исто< ников правового регулирования и с развитием капиталистических отношении. В весьма широких пределах допускалось применение обычаев дореволюционным русским правом, особенно в дежах с участием крестьян - наиболее многочисленной части населения России того времени. Обычаи применялись и в торговых делах при недостаточности закона (ст.1 Устава Торгового 1887 ?.)¹К

После победы Великой Октябрьской социалистической революции обычаи не утратили полностью своего значения. В первоначальный период становления советского права допускалось применение судами тех обычаев трудящихся масс, которые не противоречили социалистическому

I) Более подробно о родя обычая в дореволюционном русской праве см. С.И.ВнльнянежнЙ "Обычаи и правила социалистического общежития", Ученые записки Харьковского юридического института, вып.5, 1954 г., стр. 6-7. Из дореволюционной литературы см. Г.Ф.Шерменевич "Курс торгового права", 4-е изд., т.1, 1908 г., СПБ, стр.65-82; его же "Общая теория нрава", вып.2, І9ІІ г., стр. 439-457; Н.М.Коркунов "Лекции по общей теории права", Изд.третье, СПБ, 1894 г., стр. 293-307, СС.Гамбаров "Курс гражданского права", т.1, СПБ, 1911г., стр. 189-233; А.Т.Золотарев "Соображения по вопросу о способах и порядке кодификации торговых обычаев и установления правил для торговли на С.Петербургской бирже", СПБ, 1677г.; Н.А.Зверев "Энциклопедия права", М., 1901 г., стр. 103-123; А.С.Невзоров "Из области обычного договорного права русского народа", "Юридические известия", Юрьев, 1914г., IP б, стр. 240-261 и др.

\

6.

правосознанию. Советская власть с самого начала уважительно относилась к обычаям национальных: и религиозных меньшинств* Неприкосновенность таких обычаев подтверждалась, например, в обращении СНК ^иКо всем трудячися мусульманам России и Востока*¹ от 20 ноября 1917 г.²⁾.

Отсылки к обычаям содержались в целом ряде принимавшихся в ту пору аконодательных актов. Тан. в ст.66 Конституции РСФСР І9І8і говорилось о проведении виборов согласно установившимся обычаям. Признавалось значение и международных обычаев, в том числе обычаев, связанных с мевдународной торговлей. В подписанном В*И.Лениным "Положении о судовом экипаже морского торгового флота РСФСР" от 22 сентября 1921 г. указывалось в ст.5 : "Капитан обязан соблюдать международные обычаи* ; К обычаям отсылали ряд статей Земельного кодекса РСФСР 1922 г.. Кодекса торгового мореплавания СССР 1929 г.» и другие вариативные акты*

Отсылки ж обычный правилам содержатся и в нале действующих советских нормативных актах» акнх, например, как Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик (и, соответственно, гражданские кодексы союзных республик), Кодекс торгового мореплавания СССР 1968 г. и др. Заметим, что законодательные акты могут не только допускать применение обычных правил. Существуют нормы, которые, напротив, запрещают соблкщение отдельных обычаев* Эти нормы содержатся, в частности, в гл.XI УК РС4СР, озаглавленной "Преступления, составляющие пережитки местных обычаев¹¹.

В правовой доктрине высказывались различные точки зрения относительно значении обычая как источника советского права на современном этапе. Отмечалось, в частности, сужение сферы применения обычаев

6. СУ РСФСР, 1917, W 6, Приложение 2-е .

7. СУ РСФСР, 1921, W 67, ст.514 .

7. по мере продвижения нашего государства по пути социалистического строительства, утрачивание ими своей роли в связи с воплощением в действительность тенденции перехода исключительно к писаному праву ^J Шесте с тем высказывалось и иное мнение. Как пишет Н,М-1/инаслн, "... едва ли правильно утверждение некоторых советских авторов, что обычай в СССР имеет место в "очень ограниченных пределах* как "исключение" или даже "вовсе отсутствует". Практика социалистического строительства отвергает подобное утверждение**'.

Думается, что при сценке роли обычая как одной иг форы выражения советского права, нельзя не учитывать, что эта роль может сущесз венно разниться в зависимости от характера опосредствуемых правом общественных отношений. Если обычай не находит применения, например, г уголовном праве, то иное положение имеет место в сфере правового регулирования внешней торговли» где значение как обычаев, так и обыкновений весьма велико.

Возможность применения обычаев и обыкновений, имеющих отношение к сфере международной торговли, вытекает из целого ряда советских нормативных актов, вклтая вышеупомянутые Основы гражданского законодательства и КТІІ СССР. Эта же возможность предусматривается и международными актами с участием ССС9. В числе последних можно

8. См., например» "Общая теория советского нрава" под ред. д-ров юр.наук С.Н.Братуся и И.С.Самоценно, М., Издательство "Юридическая литература", 1966 г., стр. 163-164» -"Теория государства и права", отв.ред.проф. Н.Г.Александров, Издательство "Юридическая литература", М., 1974г., стр.479-481 и др.

9. Н.Н.Ыинасяв "Социалистические обычаи в системе источников советского права", "Советское право, традиции, обычаи и их роль в формировании нового человека", Нальчик, 1972г., стр.Г?

8. назвать Общие условия поставок СЭВ 1968/1975 гг. в редакции 1979г., Европейскую конвенцию о внешнеторговом арбитраже 1961 г,, Соглашен» о третейском суде между СССР и Швецией 1940 г. и др*Торгово-промш-ленной палатой СССР издан ряд сборников обычаев, принятых в важнейших морских портах СССР*

Яри формулировании условий контракта и его исполнении стороны не могут не учитывать действующие обычаи и обыкновения. В отдельных случаях в контрактах содержатся к ниы прямые отсылки. Но и в отсутствии таких отсылок арбитражи при рассмотрении споров (а арбитражная форма разрежения разногласий меаду сторонами предусматривается практически во всех контрактах внешнеторговых объединений) широко применяют обычаи и обыкновения*

Не составляют исключения в этом отношении и Внешнеторговая и Морская арбитражные комиссии при Торгово-промышленной палате СССР, что подтверждается практикой указанных Комиссий. Кстати сказать» возможность применения торговых обычаев прямо предусматривается в 12 Правил производства дел во ВТАК при ТПП СССР, утверждению постановлением Президиума ТПП СССР от 25 июня 1975 г. Данное положение соответствует 12 Единообразного регламента арбитражных судої при торговых палатах стран-членов СЭВ, одобренного постановлением Исполнительного Комитета СЭВ от 28 февраля 1974г._f который рекомендовал странам-членам СЭВ принять мері к тому, чтобы к спорам между хозяйственными организациями стран-членов СЭВ, подлежащий рассмотрению арбнтражиннн судами при торговых палатах, применялись правила, соответствующие Единообразному регламенту.

Особенно велика роль обычаев и обыкновений при регламентации тех форм внешнеэкономического сотрудничества, а также отдельных условий сделок в международной торговле, которые не урегулированы в законодательстве. Обычаи и обыкновения продолжают таким образом

выступать в известной степени как "предвосхищение" установленного

Л)

законом права '-

I) К.Маркс и Ф.Энгельс, Соч. т.1, стр.127.

9, Проблемы, связанные с обычаями, носят многоплановый характер

и являются предметом изучения различных наук: философии, этнографии. истории, права, социологии и др. Даже в рамках права эти проблемы могут осмысливаться под разными углами зрения. Изучение обычаев, их соотношения с другими формами выражения права важно для понимание исторического процесса возникновения и развития права* Большой теоретический и практический интерес представляет уяснение места, занимаемого обычаями и обыкновениями в системах права различных стран, отдельных его отраслях и институтах на современном этапе. Так, обычное право продолжает иметь большое значение в молодых развивающихся государствах, сбросивших колониальное иго, оказывая существенное влияние на формирование их правових систем, поэтому анализ его роли позволяет глубже и полнее осмислить происходящие б этих страна: изменения. Актуальное значение имеет рассмотрение роли неправовых обычаев как самостоятельного вида социальных норм, тесно взаимодействующих с правом, закономерностей перерастания юридических норм неправовых обычаев, традиций и т.д. в единые правила коммунистического общежития, * совладение которых станет внутренней потребностью и привычкой всех людей" К

Большая роль обычаев и обыкновений в международной торговле, / включая её составную часть внешнюю торговлю СССР, делает правтическ: важным анализ возникающих в связи с их действием проблем* При этом, поскольку сделки, заключаемые всесоюзными объединениями с их иностранными контрагентами, могут подпадать под действие иностранного права, необходимо знать, как трактуются обычаи и обыкновения в правовой системе соответствующего государства.

Вопросы обычая в советском праве освещались в работах Н.Г,Алек саядрова, С.С.Алексеева, С.Й.Внльнянского, С.А.Голунского, С.Ф.Ке-чекьяна, М.Н.Кулажнккова, П.Е.Недбайло, И.Б.Н₀імцкого, Г.Н.Полянской, Б.Я.Токарева, А.Ф.Шебанова, Л.С.Явича и др.

I) Программа Коммунистической партии Советского Союза,

Политиздат, 1976 г., стр.110

10.

3 советской литературе по правовому регулированию пнешей торговли проблемы обычаев и обыкновений весьма плодотворно разрабатывались Д.Ф.Рамзайневым, рассматривавшим их в ряде своих книг и статей. Ценный материал по этим вопросам б аспекте международного частного права содержится е трудах Л.А.Лунпа. вопросы, связанные с ролью обычаев и обыкновений во внешней торговле ССОР, их местом в іршщшіском и торговом праве иностранных государств, международными торговыми обычаями - затрагивались также такими авторами, как ЫЛ/'.Агарков, С.К.Май, Д.М.Генкии, А.Д.Кэй-лш-г, С.Ц.Лебедев, Р,Л.Нарышкина, В.М.Корецкий, Р.О-Халйина, К.М.Богуславский, Е.И.Лисовский и др.

вместе с тем в нашей литературе не имеемся специальных мо-нографических исследований в данной области, Ощущается необходимость обобщенного, комплексного исследования проблем обычаев и обыкновений в международной торговли. Недостаточно разработан пельй ряд основополагающих вопросов, в том числе понятие обычаев и обыкновений, действующих в сфере внешней торговли, условия и направления их применения к отношениям сторон по контрактам и т.д. Мало исследованы вопросы современной трактовки торговых обычаев и обыкновений в праве и юридической доктрине иностранных государств.

Данная проблематика в целом слабо изучена и з иностранной правовой литературе. Не тлеется фундаментальных работ по проблемам обьщаев и обыкновений в международной торговле. Эти вопроск рассматриваются в основном лишь попутно в рамках общих работ по гражданскому и торговому праву, правовому регулированию международной торговли. Имеющиеся специальные статьи, как правило, посвящены липіь каким-либо частным аспектам и не создают достаточно полного представления о разнообразной гелше порождаемых в связи с действием обычаев и обыкновений проблем. При ЭТОТ.1

II.

і?ь:сг.:гяь7ьасуже мнения* равно как и судебные и арбитражные дела, в которых пла речь о применении обычаев и обыкновение, носят єачастуїс весьма противоречивый характер.

Изложенное предопределило выбор темы диссерташш как актуальной проблема, изучение которой шеет ватшэе теоретическое и практическое значение для разработки вопросов правового оегулирозания знегшей торговли СССР, гражданского и торгового права иностранных государств, ме;хдународного частного г'сава*

г.астояцее исследование имеет пзлью восполнение в известном степени существующих пробелов в изучении обычаев и обыкновение международной торговли путем сравнительно-правового анализа широкого комплекса проблем, возникающих в связи с их действием (включая такие, как гонятиз обычаев и обыкновении; тсонеес их формирования; условия и направления применения для геглелентали/: отношений сторон по сделкам; обычаи, обыкновения «і вопросы определения компетентного правопорядка; правовые вопрос, порождаемое типовыми контрактами и другими подобнжи документам, и т.д.), а татасе выработку на это?;- основе практических рекомендаций для соответствующих советских организации.

Гіри исследовании теоретические и практических "опросов агтор руководствовался трудами классиков марксизма-ленинизма, оидзр^ащих высказывания по вопрссу о понятии права и отдельных Горнах выражения норм права, а таюхе положениями, содержащимися в программе Kf.".iX_f решениях съездов партии и других партийных документах,о значении внешне* торговли, роли права па современном этапе.

Особенности рассматриваемой ^пеи обусговили выбор методики исследования, в основу которой был положен метод сравнительного правоведения- Затрагиваемые проблемы анализируются применительно і; советскому праву и праву ряда зарубежных стран (главным образом Аылии, США и Франции) с привлечением также соответствующих международных конвенций и разрабатываемых в настоящее время проектов таких конвенций.

Исследована договорная практика ряда советских внешнеторговых объединений»общие условия Европейской экономической комиссии ООН, типовые контракты некоторых других организаций, подготовленные на наттиональнш и международном утювне разного рода своды правил, в то?: или иной степени отражающие обычную практику.

Особое внимание было уделено анализу арбитражных решений ЛАК v. fclAii при Т1ІІІ СССР, а также иностранных арбитражных реае-ниїї и судебной практики по вопросам применения обычаев л обыкновений к внешнеторговым сделкам.

При написании диссертации была изучена,кроме тоге, соответствующая советская и иностранная правовая литература.

Основное внимание сосредоточено на торговых обычаях и обыкновениях,в особенности тех,которые оказывают влияние на регулирование сделок в международной торговле. В ряде случаев,однако, оказалось необходимым остановиться на общей трактовке обычаев и обыкновении: в данной правовой системе, поскольку те же исходные принципы действуют и в отношении торговых обычаев и обыкновений,либо ;;'.е такое рассмотрение способствовало лучще:лу уяснению специфики последних.

Отношения в международной торговле (в широком смысле этого слова) регулируются как обычаями и обыкновениями гражданско-правового характера,таз и обычаями международного публичного права, 3 диссертации анализируются проблемы, возникающие в связи с действием гражданско-правовых обычаев. Что же касается мевдупародно-правовьгс обычаев, то они весьма детально исследовались в литературе по международному публичному праву (в частности,

ІЗ,

о работах таких авторов, как ВЛі.Дурден^вскип, їчИ.Ко^евнико^,

И.И* Лукашук, П.М.Луган, Н.М.Минасян, Г.И^Тункии и др.).

На основе впервые предпринятого в советской литоратуро комплексного сравнитольно-правового исследования проблем, порождаешь обьттаями я обыкновениями международной торговли, в диссертшлш с^оряулирован ряд новик научно-практических положение, а ииенко:

разработаны определения торгового обычая и обыкновения применительно к правовому регулированию внешней торговли СССР;

проанализирован пропесо формирования торговых обычаев и обыкновений и основные факторы, способствующие их образованию, включая воздействие на указанный проносе широкого использования типовых контрактов, а также деятельности арбитражных органов по рассмотрению споров, возникающих из внешеторговых сделок;

подробно рассмотрена с критических позииий трактовка торговых обычаев и обыкновений в праве и юридической доктрине Англии, ClilA и іраншш;

детально охарактеризована позиция законодательства, судебно-арбитражной практики и правовой доктрины СССР, Англии, СІЛА и Франции в отношении условий и направлений применения обычаев и обыкновений к сделкам во внешней торговле;

показана, несостоятельность конпепикй ряда западных авторов, пытающихся представить обычаи и обыкновения ксэдутта-родной торговли в качестве наднаціональних "автономных" пра-вил, могучих» якобы, регулировать отнопен^я но г; дачкам Б

м^;-;сду народной торговле независимо от норм применимого чяпиоргапъ-исго права;

14.

~ вскрыта непоследовательность it малая эффективность предпринятых: в законодательстве и судебной практике отдельных капиталистических государств попыток ограничить произвол монополий, воспрепятствовав применению наиболее кабальных условий типовых договоров и односторонних обьгчаез и обыкновений.

Проведенное изучение торговых обычаев и обыкновений позволило выработать практические рекомендации соответствующим совет стам организациям, могущие способствовать защите их интересов при заключении и исполнении внешнеторговых сделок.

Настоящее диссертационное исследование призвано ориентировать эти организации, при каких условиях и как могут применяться обычае и обыкновения, как сильно могут они затронуть прана и обязанности сторон по внешнеторговым сделкам. Имея такую ориентировку, можно с известной долей уверенности прогнозировать практические правовые последствия применения тех или иных конкретных обычаев или обыкновений с учетом спеиибикн их трак-тоски в различных правовых системах.

^ф8оретические выводы диссертации могут быть использованы в научно-педагогической работе в области международного частного права, правового регулирования внешней торговли СССР, гражданского и торгового права иностранных государств*

15. ГЛАВА I. ПОНЯТИЕ ТОРГОВОГО ОБЫЧАЯ И ОБЫКНОВЕНИЯ В ПРАВЕ S ЮРИДИЧЕСКОЙ ДОКТРИНЕ ОТДЕЛЬНЫХ' ГОСУДАРСТВ

I. Определение торгового обычая и обыкновения

Советское право. В советской правовой литературе ж судебно-арбитражной практике термины "обычай" к "обыкновение" довольно часто еютявавтся. иногда вместо них употребляется более общий термин "практика", являк«ияея настолько хнрокии н неопределенным, что он в зависимости от контекста пехот означать как правовой обычай, так и обыкновение, либо вообще ни то и ни другое. Дело в той,что далеко но всякая обычная практика может рассматриваться в качестве обычаи как обыкновения в повнцжи npara. Такое нестрогое испояьаованив терминов отражает ииеммяеся расхождения в трактовке обшая к обнкновення в навей правовой доктрине.

Анализируя определения обычая в советской правовой литературе

10. В свое время на мот момент обращал внимание Н.Вавин,ем.его стать» "Іонне нрава, иормирувщие гражданские втиснення", ж."Право и жизнь", 1927г., Р 3, стр.74

11. См., в частности, определения обычая, содержащиеся в также рабе таї, как М.М.Богуславский "Международное частное право", ШЮ, М., 1974т,, стр. 49; Н.Б.Новицкий "Источники советского гражданского нрава", Госюриздат, И., 1959г., стр.62; "Теория государства н права", 2-е издание, вод ред. проф. Мокичева К.А. /Юридическая литература", H._ff 1970г., стр. 118-119; "Марксистско-ленинская общая теория государства н нрава. Основные институты ж понятия", "Юридическая литература", И., 1970г., етр. 586; Б.Я.Токарев "Советское праве и обнчак в хх связи н развитии", Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата *аидичесхнх наук,Саратов, 1970г. стр. 3; С,С.Алексеев "Проблеми теории : права", т.Х, Свердловск,

16.

можво заметить,что во многих нз них обращается вшшание на значения фактора времени для образования обычая. Действительно» для образования обычая необходим известили промежуток времени, и в етом состоит его характерная черта. Однако верно и то, что сам этот срок возникновения обычая может существенным образом разнять ся в каждом конкретном случае и не обязательно быть длительныму Само по себе длительное совладение какого-нибудь правила на практике еще не конституирует его в качестве обычного, важно,чтобы данное правило стало постоянно соблюдаться на практике в подавляющем боль—жетве случаев, приобрело единообразный характер, а ото может произойти не обязательно на протяжения значительного отрезка времени.

Обращается внимание и на другую черту обычая, обозначаемую разними авторами по-разному: "систематическое применение", "постоянная и неуклонная повторяемость", "устойчивость", "фактическое применение" н т.д. Здесь верно подмечена одна из самых характерных черт обычаяі необходимость его постоянного применения ил соблюдения. Линь тогда можно говорить, например, об обычае как об "устойчивой норме поведения", т.к. в постоянном применении или соблиденет обычая проявляется его устойчивость.

1972г., стр. 76; Н.М.нинасян "Социалистические обычаи в системе источников советского нрава", Сб. "Советское право, традиции, обычаи и их роль в формировании нового человека", Нальчик, 1972г., стр. 17; М.Н. Кулажннков "Советское право , традиции и обычаи в их связи и развитии", Автореферат диссертации на соискание ученей степени доктора юридических наук, Киев, 1972г., стр.19; "Теория государства и права", изд.второе, отв. ре д.проф. Н.Г.Александров, "Юридическая литература", М., 1974г., стр.103j "Теория государства в права", под ред.проф.А.Н.Ваекхьева,^яЮридмчеекая литература",Н., 1977г., стр.86 и др.

17.

Наибольшее внимание разработке определения обычая применительно к отношения! во внешней торговле уделялось Д.Ф.Рамзайцевым, Этот авторов частности, писал, что "под торговым обычаем надлежит понимать сложившееся в торговом обороте единообразное правило» заключающее в себе совершенно определенное положение по вопросу, которая оно касаетелг; им отмечались такие признаки обычая, как ясность и определенность содержания, единообразный характер и общепризнанность. Следует констатировать, что приведенное определение и выделенные признаки в целом отражают присущие обычаю характеристики. Из имеющихся в нашей литературе определений торгового обычая (кстатн,очень немногочисленных) оно является,пожалуй, наиболее полным. Вместе с тем выделенные признаки и данное на их основе определение нуждаются,на наш взгляд, в некоторой корректировке и уточнении.

Вряд ли целесообразно указывать в качестве неотъемлемого признака обычая его определенность, т.к. этот признак не является главенствующим. Это требование скорее относится к доказыванию наличия обычая, к самому факту его существования, ибо если какая-либо практика не носит определенного характера, имеются основания пола-гать, что обычай в данной сфере отнощеннй вообще отсутствует .

I/ Д.Ф. Рамзайцев "О значении обычаев в международной торговле", в книге "Мездтародные торговые обычаи", Внеяторгиздат,№-> 1956, стр,6 2/ Интересно заметить, что советский ученый С.И.Вкльнянский относил к числу признаков обычая именно его неопределенность. Названный автор, в частности, писал: "В качеств* характерной черты обычного права» отличающей его от закона» нужно отметить неопределенность обычая»... что вызывает вопрос о методах распознавания и доказывания обнчаев"(указ.соч., стр. 7І

18* Тем более чрезмерным, учитывая саму природу обычая» является требование» чтобы обычай бші^мс овершенно /разрядка моя-Й.З./ ясным, недопуокащим противоречивого его истолкования и, следовательно , исключающим возможность возникновения спора по поводу определения содержания обычая¹'* Природа обычая такова» что нельзя исключить такую возможность» Более того, при рассмотрении дел подобные спори не так уж редки. С точки зрения практики важно лишь, чтобы в конечном итоге содержание обычая было установлено с такой степенью определенности» которая позволила бы применить его к отношениям сторон по договору.

К тому же этот признак обычая в значительной степени перекрывается таким гораздо более важным признаком обычая» как единообразие. Суть этого признака состоит в том» что данный обычай должен быть единственным в данной области отношений» носить характер общего правила. Необходимо особо отметить» что это единообразие может иметь место лишь " тогда, когда соответствующее правило соблюдается в подавляющем большинстве случаев. Как справедливо указывал Д*Ф, РамзаЙцев, в одном и том же месте и по одному и тому же вопросу не могут действовать два различных обы'чая. В такой ситуации либо вообще отсутствует обычай» либо таковым может быть признано только одно из этих правил. Следует» однако» подчеркнуть, что сам факт наличия практики, отклоняющейся от обычая, не является обстоятельством, означающим отсутствие обычая, если только эта практика не стада достаточно распространенной.

Наконец» требование общепризнанности обычая означает, как отмечает упомянутый автор» что "то или иное правило» для того чтобы получить значение торгового обычая, должно признаваться б прак-

I/ Д.Ф. Рамзайцев "О значении обычаев в меащународной торговле", ^указ.соч., стр. б _t

19,

тике торговых отношений в качестве действующего и иметь постоянное применение в той области отношений, к которой такое правило отно-сится*'¹''. Думается, что нет оснований специально выделять этот признак в качестве самостоятельного, поскольку достаточно, на наш взгляд, что обычное правило существует, носит единообразный характер и постоянно соблюдается.

С учетом изложенного можно определить торговый обычай как правило, сложившееся в сфере

внешней торговли на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, Б порядке пояснения данного определения отметим, прежде всего, следующий важный в теоретическом отношении момент, не всегда, к сожалению, учитываемый при изложении вопросов, связанных с обычаем. Дело в том, что сам термин "обычай** обозначает два тесно взаимосвязанных, но все же не совпадающих друг с другом понятия: во-первых, обычное поведение и, во-вторых, возникшее на его основе правило поведения. Суд или арбитраж руководствуется не столько

характером обычного поведения, сколько обращаются к обычаю как к

2/ правилу, созданному таким поведением . В этой связи представляется

необходимым, приникая во внимание отмеченный двойственный характер

термина "обычай", либо по возможности уточнять в соответствующих

I/ Д.Ф. Рамэайцев "О значении обычаев в международной торговле'¹,

указ.соч., стр. 7 2/ Впервые на этот момент в советской литературе применительно к

международному праву обратил внимание П.И. Лукин ("Источники

международного права",Из-воАН CCCIJ М-, 196р,стр. 79)-

20*

случаях» идет ли речь об обычном правиле поведения или же о самом обычном поведении, либо, во всяком случае, учитывать отмеченный выше мойент при употреблении указанного термина. Тот факт, что данное различие не всегда проводится в теории и практике» видимо, объясняется тем, что на примере обычаев особенно ясно проявляется единство фактических отношений и сформировавшихся на их основе правил поведения, а применительно к обычаям_гяшяюидемся источником права, - единство норм права и правоотношений, тан как норма права непосредственно выражена в системе определенных правоотношений_: на что справедливо указывал С.Ф. Кечекьян »

Думается* предложенное определение выявляет неразрывную связь обычного правила с обычным поведением» специфику формирования обычая. Эта тесная связь приводит к тому, что признаки обычного правила детерминируются признаками обычного поведения» Единообразное, постоянно соблюдаемое обычное правило может возникнуть лишь на основе единообразного и постоянно повторяющегося поведения. Учитывая такую зависимость» в своем определении мы указали именно на признаки обычного поведения» как носящие первичный характер.

Что же касается правового обычая, т.в, обычая» являющегося источником права» то он должен быть санкционирован государством* Это положение является общепризнанный в советской правовой науке* Становясь в результате санкционирования со стороны государства юридической нормой, обычай не теряет присущих ему характеристик. Именно это обстоятельство и дает основание видалять обычай в самостоятельную форму право образования.

Следует отметить и другое. При всем значении государственного санкционирования обычая для его становления в качестве правовой

I/ См. С,Ф.Кечекьян "Нормы права и правоотношения¹¹» "Советское государство и право"» 1955г.» № S» стр, 27

21.

нормы, было бы неправильним отрицать роль другого взаимодействующего фактора: общественной практики, в процессе которой формируется обычай. Ведь для того» чтобы обычное правило было санкциони* ровано государством» правде всего необходимо, чтобы оно фактически существовало. "Указание только на санкционирование государством обычая кал на источник права раскрывает нам источник его юридической обязательности» но оставляет в стороне вопрос» что ке становится обычным, какая общественная практика служит объектом санкционирования. Ответ на этот вопрос имеет принципиальное значение, раскрывает классовое содержание обычного права .

Как уже указывалось» в советской правовой литературе продолжает оставаться нерешенным до конца вопрос о соотноивщга обычая и обыкновения. Практически не предпринималось попыток дать определение

обыкновения, четко выявляющее специфику данной категории, давались

2/ лишь некоторые описательные характерне тики**⁷,

Авторы, затрагивающие вопросы обыкновения, подчеркивают* как

правило, что обыкновение не является правовой нормой. Однако те

же авторы не утверждают, что любой обычай является правовой нормой.

I/ "Общая теория советского права*, стр. 163-164.

2/ Д.Ф.Рамэайцев "о значении обычаев» применяемых в мевдународной торговле"» "Внешняя торговля¹*, 1957г.» IP 3, стр. 35; И.Б.Новицкий, указ.соч.» стр. 67,71; "Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Основные институты и понятия"» стр. 587; С.С.Алексеев указ.соч., стр. 76; Q.C. Иоффе "Советское гражданское право", 'Юридическая литература", 1967г., М-» стр*¹ЙЭ-54; "Общая теория советского права". стр. 125, 163-165; "Советское гражданское право " под ред.проф. Я.А. Куника, "Высшая школа",М«* 1974г., стр. 17

22. источником права- Так, например, Й*Б*Новицкий употребляет термин "обычаи гравданского оборота" как синоним термину "деловое обыкновение¹* « С.С. Алексеев называет обыкновения обычаями. При такой трактовке .попытки разграничить обычав и обыкновение по правовой природе как источник и неисточник права представляют собой по сути дела попытки разграничить правовой/и обыкновение. При этом обыкновение приравнивается к неправовому обычаю*

Вопрос о разграничении правового обычая и обыкновения весьма детально был разработал СИ* Внльнянсктг'. Остановимся вкратце на этом вопросе.

Во-первых* упомянутый автор указявал» что установление существования обычая является вопросом права и входит в обязанность суда, обыкновение же, являясь вопросом факта, требует доказательства сторонами* Отметим, что, например» в практике ВТАК имеет место и доказывание обычая сторонами, другое дело, что арбитраж дает оценку этим доказательствам» равно как и доказательствам обыкновения* Специфика состоит в том, что сначала может иметь место доказательство наличия правила, заранее может быть не только неизвестно, является ли доказываемое правило обычаем или обыкновением, но и вообще существует ли оно. "Наличие обычая, - писал Д*М* Генкин, -может доказываться стороной по спору, а также устанавливаться арбитражной комиссией по собственной инициативе. Установленный обычай является правовой нормой, применяемой к разрешению данного спора" . Вместе е тем обычай, равно как и обыкновение, могут

I/ И.Б* Новицкий, укав,соч., стр. 67 _#

2/ См. СИ* Вильняиский, укаэ.соч., стр. 15, С названными им некоторыми признаками различия мевду данными категориями соглашается и И.Б.Новицкий, указ.соч*, стр. 68.

3/ См. Д.М,Генкин ^и0 работе Внеишеторговой арбитражной комиссии при Всесоюзной торговой палате а І957-І959гг"« Сб.инф.материалов Секции права ВТП, Вып. Н> И*, Ifc6Ir*_f стр. 7.

23,

быть известны суду или арбитражу и, следовательно, не требовать доказывания. Таким образом, данный признак не может быть взят за основу при разграничении обычая и обыкновения*

Во-вторнх, обращалось внимание, что обыкновение может применяться, если стороны по сделке знали или должны были знать о его существовании, обычай как норма права подлежит применению независимо от знания его сторонами. Знание обыкновений контрагентами необходимо для их применения потому, что обыкновения считаются входящими в состав волеизъявления сторон.

В-третьих, по мнению названных авторов, обычай является правовым и может применяться в качестве такового лимь при наличии прямой ссылки на него в законе, для применения же обыкновения, не -являющегося правовой нормой, не требуется соответствующей ссылки в законе* На наш взгляд, такой подход необоснованно ы значительно сужает возможность признания и применения обычая как источника права. Более же подробно мы остановимся на этом вопросе несколько позже при анализе соотношения обычая и закона по правовой силе.

В-четвертых, различие, относящееся к области международного частного права, состоит в том, что коллизионные привязки могут применяться леть к правовым нормам, в частности, правовым обычаям, но не к обыкновениям. Следует, однако, отметить, что вопрос о наличии и применении обыкновения к правоотношениям сторон с иностранным элементом не может быть реиен бее учета того, как трактуются обыкновения в пршенкнон праве, а это может сделать необходимым применение соответствующей коллизионной привязки, если стороны не определили сами компетентный правопорядок. Бблее того, одно и то же правило в праве разных стран может признаваться обыкновением, правовым обычаем или даже являться нормой закона*

Называлось и еще одно различие мевду правовым обычаем и обыкновением. Обычай как диспозитивная норма применяется, если иное не

24.

предусмотрено соглашением сторон. Обыкновение же подлежит применению, если в договоре содержится ссылка на него, либо когда договор позволяет предположить намерение сторон руководствоваться тем или иным обыкновением. Именно поэтому обыкновение может в известной степени не соответствовать правовим нормам в рамках допускаемой правом автономии воли сторон и устранять применение соответствующей диспозитивной нормы. В то время как правовой обычай не может находиться в противоречии с нормами закона.

Таким образом, несмотря на спорность некоторых выдвинутых СИ. Внльнянским признаков разграничения правового обычая и обыкновения д также с учетом высказанных уточнений можно сделать вывод о возможности достаточно четкого разграничения данных категорий как правила поведений! являющегося источником права и правила, не являющегося источником права.

В качестве субсидиарного критерия различия правового обычая и обыкновения можно указать на то* что обыкновение не обязательно должно столь же единообразно и постоянно соблюдаться,как и правовой обычай. Для применения обыкновения вполне достаточно, чтобы стороны по договору знали о его существовании и имели намерение им руководствоваться. Но это отнюдь не означает, что обыкновение не может быть таким же постоянно соблюдаемым едщообразным правилом поведения, как и правовой обычай. Дело в том. что обычное правило может стать правовой нормой только при отсутствии или недостаточности соответствующей нормы в законе, в противном случае оно может быть линь обыкновением, вне зависимости от того, насколько постоянно и единообразно оно соблюдается

Заключая рассмотрение вопроса о соотношении правового обычая и обыкновения отметим, что в советской правовой литературе справедливо указывалось, что обыкновения "носят в значительной мере тсх-

I/ Более подробно об этом см. главу 2, I.

25.

нический характер . Думается, что такая констатация заслуживает внимания, хотя она и не может, на наш взгляд, служить основным критерием для разграничения названных категорий.

В свете вышеизложенного можно определить обыкновение как правило, сложившееся в сфере

внешней торговли на основе столь постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия ИІ . .намерениям.

Представляется, что данное определение, отражая специфику обыкновения как обычного правила, не являвшегося источником права, одновременно раскрывает основания его применения для регулирования прав и обязанностей сторон по договору, а также показывает тесную связь обыкновения с договорными отношениями лиц, занятых в определенной отрасли торговли. Именно через призму договора решается на практике вопрос о возможности квалификации какого-либо правила как обыкновения.

Подведем некоторые итоги* Термин "обычай" в широком значении применяется в налей литературе для обозначения сложившихся на практике правил, как являющихся нормами мрава (иравежвш обычаями), так и не являющихся таковыми (в том числе действующих в неправовой

сфере). Под этот термин в данной _сдуча9 подпадает

и понятие обыкновения.

I/ "Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Основные институты и пснятия", стр. 587*

26. В более узком смысле под термином "обычай" может пониматься

одна из форм выражения права, правовой обычай. Если брать это значение указанного понятия, то обычай и обыкновение должны разграничиваться по своей правовой природе, как источник и неисточник права. Обыкновение, таким образом, выступает в качестве неправового обычая, действущего в сфере слтссредстБзшмой правом. Отмеченное различие является основным, и оно приводит к тому, что принципы применения обычая и обыкновения для регулирования отношений сторон по сделкам неодинаковы- Обычай применяется как правовая норма. Применимость обыкновения базируется на том, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по договору.

В дальнейшем мы будем употреблять термин "обычай" в значении правового обычая, нормы права, что касается неправового обычая, то он будет обозначаться термином "обыкновение*. В каче&тве собирательного понятия, которое может охватывать как обычай, так и обыкновение, будет использоваться термин "обычное правило". Этими же терминами будут обозначаться и соответствующие категории в праве иностранных государств.

Наряду с обычаем и обыкновением определенное значение для регулирования отношений, вытекающих из контракта может иметь так называемый заведенный порядок, отличавшийся от обыкновения прежде всего тем, что это установившаяся практика взаимоотношений между данными сторонами . Заведенный порядок,безусловно, не является

I/ Иногда это понятие используется как синоним термина *обыкновение? см»,например, С.И.Вилъиянский, указ.ооч^тр, 13; И.Б.Новицкий, указ. соч^стр. 67; "Советское гражданское право" пщ.р»д.\ . Я.А.Кушка, стр.17 и т.д. С другой стороны, указанные понятия разграничивались, например, Д.Ы.Генкнным, см. указ.соч.,стр. 7. В целом нельзя не признать, что термин "заведенный порядок" не совсем удачен, поскольку в принципе он может означать как порядок, принятый во взаимоот-

27. нормой права. Подобно обыкновению, заведенный порядок применяется» если договор позволяет предположить намерения сторон им руководствоваться*

Английское право* Обычаи и обыкновения в праве Англии и США имеют большую специфику, объяснявшуюся историческими особенностями становления и разития права этих стран, до сих пор базирующегося в значительной степеня на прецедентах..

Несмотря на сравнительно обшжрцрю литературу, посвященную обычаю, в его трактовке наблюдаются расхождения как в доктрине, так и в судебной практике.

Прежде всего укажем, чюоажо выражение "общее право" ( law") с исторической точки зрения может употребляться в английской правовой литературе в значении обычного права и противопоставляться праву, выраженному в законах*

Такая трактовка общего права, однако, не соответствует действительности* Как пишет видный французский ученый-компаративист Рене Давид: "Всеобщий старинный обычай, на базе которого якобы и сложилось общее право, всегда был чистейшей фикцией, созданной для того, чтобы устранить мысль о произволе судей"¹'.

Гораздо чаще, когда говорят об обычае в английском праве, подразумевают местный обычай, В одном из наиболее авторитетных источников по английскому праву дается следующее определение такого обычая: "Обычай (custom) " ^это частная норма, которая существо-

ношениях большинства лиц, занятых в той или иной сфере деятельности, и являться, таким образом, обыкновением или даже обычаем, так и порядок деловых отношений лишь данных сторон. I/ Рене Давид. "Основные правовые системы современности (сравнительное право)*, Издательство ^г,Прогресс^|,И,1967., стр. 323.

28.

вала либо в действительности, либо в презумпции с незапамятных времен и приобрела силу закона в данной местности, хотя бн противоречащая или несоответствующая всеобщему праву (general сошкш law ) королевства.' Остановимся на основных признаках обычая или,точнее, тех требованиях, которым он должен отвечать, чтобы быть признанным таковым. Эти требования по-разному трактуются различными авторами. Классическим считается изложение признаков обычая, данное в свое время видным английским юристом 'Блекстоном.

Первым требованием, которому должен удовлетворять обычай, является его древность (antiquity) или незапамятность Сішше--іпогіа1 existence} что, кстати, вытекает из приведенных выше определений обычая. В древности обычая усматривается доказательство его устойчивости. Английским правом в законе 1Я65г. установлен четкий критерий, позволяющий сделать вывод, является ли тот или иной обычай древним* Древним считается обычай, существовавший до 1189 года, первого года царствования английского короля Ричаща I.

Однако, когда невозможно доказать факт существования обычая в столь отдаленное время, а существование обычая в течение длительного времени налицо и нет доказательств, явно опровергающих возможность существования обычая до 1189 г., действует признаваемая судом презумпция, что обычай является древним. В качестве общего правила показания свидетелей, что обычай существовал на протяжении всей их жизни, являются достаточными для возникновения дан-

^±r Halsbury's Laws of England Third Ed., vol.11, London, 1955, p.158 Здесь же указывается, что слово "custom*¹ по-иному использовалось даже ведущими авторитетами в области права, но в строгом правовом значении оно означает исключительно незапамятный местный обычай (р. 159).

29. ной презумпцииЧ

Тем не менее она является оспоримой. Необходимо отметить, однако, что, если было доказано существование обычая в течение длительного времени, на сторону, ссалайщуюся на невозможность существования обычая в 1189 году, переходит бремя доказывания, а представить такие доказательства часто бывает весьма затруднительным. В принципе же сами английские авторы признают, что с течением времени требование существования обычая до 1189г. стало приводить к неудобствам, создавая неоправданные трудности на практике и не позволял признать обычной сущеетвовимув длительное время норму лишь потому, что она не могла существовать в ХП веке.

Следующим требованием» предъявляемым к обычаю» является непрерывность его действи<(_С0П^_{1пиапсе}^Смнсл данного критерия состоит в том, что является очень маловероятным наличие обычая, если лица, имеющие от него выгоду, отказывается от обычая даже на короткое время.

Далее обычай должен быть основан на согласии, не оспариваться с момента своего возникновенид(реасеаЪ1е ^епЗУ^ае?"^\Ин «е может быть установам насильственным путем при противодействии других лиц.

Обычай должен быть, кроме того, определенным* При этом он должен являться определенным как сам ио себе, так и по сфере своего действия (территориальной и по кругу затрагиваемых им лиц).

I/ В Halsbury's Laws of England (vol.II, p. 161) указывается в этой связи следующее: "Принцип права Англии признавать силу за всем» что кажется установившимся в течение длительного периода времени, и презюмировать, что то, что делалось ранее, делалось

правомерно, а не в нарушение права".

зо.

Следующим требованием к обычаю является его обязательность, т.е. лица, затронутые данным обычаем, должны рассматривать его в качестве обязательного, а не факультативного. Иными словами, требуется наличие убевденнооти в правовой необходимости обычая (opinio necessitatis).

Обычаи долены быть согласовывающимися С consistent), не должны противоречить друг другу- Это требование перекликается с предыдущими. Не могут в одном и том же месте существовать по одному и тому же вопросу два различных незапамятных обычая, не впадая в противоречие между собой.

И, наконец, обычай должен быть разумным или, точнее, не дол* жен быть неразумным* Это уточнение имеет важное значение* Сторона, доказавшая наличие обычая, не обязана доказывать его разумность. Наоборот» сторона, оспариваицая обычай* должна доказать его неразумность. Является ли обычай разумным, это вопрос права, а не вопрос факта, и решается он судом, а не присяжными.

Критерий разумности понимается судами весьма широко и иногда подменяет даже некоторые из приведенных выше критериев. Так, например, вопрос о разумности обычая часто рассматривается в неразрывной связи с вопросом, существует ли вообще данный обычай.

Неразумными большей частью признавались обычаи, противоречащие закону или основополагавшим принципам общего права.

Важность критерия разумности не следует, однако, переоценивать. В английской правовой литературе указывалось, что возможность объявления судом обычая неразумным "принадлежит скорее к области теории, чем практики и оказывает малое влияние на применение обычая в английском праве .

I/ C.K.Allen "Law in the Making", Oxi'ord, 6th Ed. ,1961, p.IJO.

ЗІ.

Таковы характеристики обычая. Эти характеристики представляют собой по сути дела результат доктринального обобщения судебной практики. Однако тот факт, что некоторые английские авторі следуют Блэкстону при изложении признаков обычая, в значительной мере дань традиции* В самой же судебной практике при определении, су* ществует ли тот или иной обычай, принимаются во внимание, как правило, лишь ндеторые из указанных выше признаков. Да и в доктрине часто отмечают линь такие основные признаки обычая» как незапамят-HOCTb_t разумность, непрерывность и определенность. В этом находят, в частности, свое отражение существующие в английской доктрине различия в подходе к обычаю.

Различия в трактовке обычаев еще более значительны при рассмотрении обычаев в области торговли Как пишет один американский автор:"Несмотря на множество прецедентові по этому вопросу, восходящих к лорду Ыенсфидьду» правовые нормы, касающиеся торговых . обычаев, никогда по-настоящему разработаны не были... '

Дело в том, что в английском праве проводится разграничение

между Собственно Обычаем (custom) И ТОРГОВЫМ Обычаем (trade custom)

о/

или (trade usage) Это разграничение является специфической особенность!) английского права.

Различия между собственно обычаем и торговым обычаем сводятся в основном к следуетриу* Во-первых, торговые обычаи не должны обязательно существовать с незапамятных времен. Во-вторых, дейст-

I/ Joseph H.Levie "Trade Usage and Custom under the Common Ъаы

and the Uniform Commercial Code", New York University Law Review» vol.40, December I%5, N 6, р.ІІОЗ,

2/ В доктрине и судебной практике Англии и (Ж применительно к торговым отношениям caoBa"custom^HH '^зе^ярименяются большей частью взаимозаменяемо.

32. виє торговых обычаев не должно быть непременно ограничено данной местностью или данннм кругом лиц, что является совершенно обязательным для собственно обычая, В доктрине и прецедентах неоднократно отмечалось, что обычай не может действовать на всей территории королевства, поскольку это уже не обычай, а общее право.

В-третьих, торговый обычай, противоречаций действующему праву, не может быть санкционирован судом, тогда как собственно обычаи могут в известных пределах не соответствовать общему праву королевства - Данное положение справедливо в отношении торгового обычая в качестве общего правила* однако нуждается в некоторых уточнениях. Более же подробно этот вопрос будет освещен ниже при рассмотрении проблемы соотношения обычая и закона.

В дальнейшем при изложении вопросов обычая в английском праве мы будем иметь в виду главным образом торговый обычай» как наиболее интересный для нас в свете избранной темы. Вместе с тем предварительное рассмотрение вопросов, связанных с незапамятным местным обычаем, являлось необходимым, поскольку именно сравнение этого вида обычая и торгового обычая позволяет лучше понять роль последнего. Перед тем как перейти к рассмотрению проблем, связанных с торговым обычаем» отметим, что Й незапамятный местный обычай в некоторых случаях может иметь определенное значение в коммерческой сфере. Например, он может применяться для толкования каких-либо слов в контракте. Однако с практической точки зрения в суде легче доказать наличие торгового обычая. '

^ Halsbury's Laws of England» vol.11» p.160 2/ См. B.A. Wortley "Mercantile Usage and Custom", RabelsZ, vol.2^, 1959, p.261.

33.

В современной английской правовой литературе торговый обычай* определяется как правило поведения» настолько широко известное в данной сфере деловой жизни, что оно считается входящим составной частью в заключенный мевду сторонами контракт, если только не было исключено ими в прямо выраженной или подразумеваемой форме *

Таким образом, торговий обычай тесно связан с отношениями сторон по договору. Сама возможность его применения основывается на презумпции, что стороны не стремились зафиксировать в прямо выраженной форме все условия контракта, имея в виду, что известные им обычаи будут считаться его составной частью и восполнят недостающие условия.

Широкое применение указанной презумпции, осмысление проблем, связанных с торговым обычаем через призму контракта, в значительной степени предопределяют специфику торгового обычая в английском праве, что, в частности, находит свое отражение в трактовке его признаков*

Нетрудно также заметить, что такое понимание торгового обычая приближает его терминологически к понятию обыкновения, поэтому ниже мы будем использовать применительно к английским торговым обычаям термин "обыкновение" как более точный, поскольку эти обычаи не

являются нормами права и квалифицируются как подразумеваемые усло-

неэапамятннй

вия договора. Под термином "обычай" будет пониматься?местный обычай.

Среда английских авторов нет единодушия относительно того* какиы критериям должно отвечать торговое обыкновение* Остановимся более подробно на нескольких наиболее часто указываемых признаках.

Во-первых, торговое обыкновение должно носить характер общего

I/ Gm. Hals"bury's Laws of England, vol.11, p.182,

34. правила, т.е. оно должно соблюдаться во всех или в подавляющем большинстве случаев» к которым оно применимо,

Bo-btojhx, торговое обыкновение должно иметь известность (notoriety)! ^т-^в* б^ытъ настолько известным в соответствующей отрасли торговли, чтобы оправдать презумпцию, что стороны, заключая контракт, имели намерение сделать данное обыкновение неотъемлемой частью своего соглашения* Першій и второй признаки тесно перекликаются, чем более строго соблюдается обыкновение, тем более известный характер оно носит, ^следовательно, тем больше оснований предположить, что обыкновение знакомо сторонам. Однако* если первый приз-нак позволяет определить, существует ли вообще данное обыкновение, то второй помогает ответить на вопрос, может ли существующее обыкновение быть применено к отношениям сторон. Поэтому более подробно второй признак будет рассмотрен позднее при анализе проблем, связанных с условиями применения обыкновения к правоотношениям сторож по английскому праву.

В-третьих, торговое обыкновение должно быть определенным по своему содержанию. Для того, чтобы быть включенным в качестве составной части в письменный договор, обыкновение должно быть столь же определенным, как ж сам контракт, поскольку, если обыкновение является неопределенным, нельзя с уверенностью сказать, какое обычное условие входит в контракт.

В-четвертых, торговое обыкновение должно быть разумным. То, что ранее говорилось об этом критерии применительно к обычаю, имеет силу и для торгового обыкновения. Здесь же дополним, что обыкновение признается неразумным, если в соответствии с представленными доказательствами оно должно применяться, несмотря на иснлю-чение его применения прямо выраженным соглашением сторон. Кроме того, поскольку для применения торгового обыкновения имеет важное значение, знала или должна была знать его та или другая сторона,

35. суда, широко понимая признак "разумности", отвергали как неразумное обыкновение, неизвестное одной из сторон- С другой стороны, чем разумнее, по мнению суда, является обыкновение, тем более вероятнее он признает, что стороны имели это обыкновение в виду при заключении сделки.

В свете этого несколько иной оттенок приобретает проблема допущения торговых обыкновений, необоснованно создающих чрезмерную выгоду лишь для одной стороны* В этой связи английскими авторами часто приводится высказывание судьи Бретта в деле 1875 Robinson v ї-ioliett . "Когда значительное число деловых людей выступают на одной стороне в данной отрасли бизнеса, они ск»йшы устанавливать обыкновение, которое в очень большой степени благоприятствует их положению в бизнесе4 До тех пор пока они не нарушает какой-либо основополагающий принцип нрава и справедливости, они могут установить такое обыкновение, но,если при рассмотрении спора в суде будет найдено, что пытаются придать силу правилу поведения, которое целиком настолько благоприятно для их стороны, что является исключительно несправедливым для другой стороны, суди всегда постановляли, что такое о(йпсновенне, если его стремятся применить п р oWl лица с ним незнакомого (разрядка моя - И.З.),является неразумным, жрэтнворечащим праву и не имеющим силы" *

Однако, когда обыкновение известно обтам сторонам, суд перед тем как объявить его неразумным должен установить, что обыкнове-ние "оскорбляет правосудие и здравый смысл '. Если же стороны согласились в прямо выраженной или подразумеваемой форме на включение обыкновения в их договор, для его применения не имеет значения, является ли оно разумным или нет, лишь бы оно не было незаконным

1/Сы. Allen, op.cit, pp.138-139.

2/См. ЕпсусІорзаЗІ-а of the Laws of England^ Third Ed,, vol. IV, London, 1939, p.376-

36, или не противоречило публичному порядку, т.е. отвечало бы тем же требованиям, что и сам контракт. Учиішйя эти последние положения, а также вообще относительно редкое непризнание обыкновения по мотиву его неразумности, можно ярийти к выводу, что в английском праве возможность защиты экономически более слабой стороны путем объявления неразумным обыкновения, противоречащего ее коренным интересам, весьма ограничена* Нельзя упускать из виду и тот факт, что, если суд решит, что обыкновение отвечает всем предъявляемый к нему требованиям, данное решение приобретает характер прецедента, обязывающего суда равной иди низшей инстанции, т.е. суд не может посчитать обыкновение неразумным, если данное обыкновение подтверждено предыдущим судебным решением.

Наряду с торговым обыкновением важное значение в английском праве для определения прав и обязанностей сторон по контракту может иметь и заведенный порядок (courseof dealing) * т.е. те условия, которых придерживались данные контрагенты в своих взаимных деловых отношениях. Значение заведенного порядка состоит в том, что "предыдущие деловые отношения между сторонами создают предположение в отношении условий, которые следует подразумевать в новом контракте при отсутствии в нем прямо выраженного положения по данному вопросу" (прецедент 1922 года Pocahontas Fuel Co.v Ambatielos) ,

Тан, например, если ранее одна из сторон предоставляла другой стороне скидку с цены или взимала проценты за пользование ею кредитом, суд может установить наличие соответствующего подразумеваемого условшв контракте.

I/ См. (Maimer's Sale of Goods Act, 1893» Sixteenth Ed., by Michael Msrfc, London, 1971» p. 13,

37.

Американское право* Понятие обычая и торгового обыкновения известны и праву США, однако там эти категории имеют некоторую специфику по сравнению с правом Англии,

Начнем с того, что в американских судах очень редко рассматриваются дела* связанные с применением обычая. Американские авторы» в частности, усматривают причину этого, во-первых, в отсутствии традиций, свойственных английскому праву, где исторически одним из истоков общего права явился обычай; во-вторых, в более развитой сие* теме законодательства на уровне как федерации, так и штатов и отдельных городов

При рассмотрении вопроса о наличии обычая американские суды редко применяют соответствующие критерии, разработанные в английской доктрине и практике. Вместе с тем на основе анализа судебной практики в американской литературе указывались следующие требования, hotojhm должен отвечать обычай. Во-первых, он должен нести какую-то "общественную пользу", т,б*» чтобы предоставляемые им какие-либо выгоды данной категории лиц не ложились тяжким феменем на других лиц. Учитывая мирское толкование этого требования и соотнесение его е необходимостью соответствия обычая основополагающим нормам права и публичному порядку, можно сделать вывод, что, по сути дела, это тот же критерий разумности английского права*

Во-втонх, обычай должен существовать в течение длительного времени, хотя-не требуется, чтобы он был древним, как это необходимо в английском праве. При этом в существовании обычая в течение длительного времени усматривается косвенное подтверждение его соответствия общественным нуждам*

I/ См, Note "Custom and Trade Usage. Its Application to Commercial Dealings the Сошюп Law", Columbia Law Eeview, 1955» N" 3, p.1203-

38.

В целом следует сказать, что позиция американского права в отношении обычая весьма неопределенна. Это дало основаниеамерикан-скому автору заключить, что "настало время либо кодифицировать

или свести воедино обычаи общего права, либо отменить их. Люой

Л/ путь лучше, чем нынешняя путадаца ',

Остановимся теперь на определении торгового обыкновения в американском праве. Б подготовленной Американским институтом права неофициальной, но авторитетной и часто цитируемой кодификации-Своде договорного права обыкновение Usage ) определяется как "привычная (iiabitual ) или обычная (customary ) практика". В комментарии к этому определению поясняется, что обыкновение не норма права, а лишь фактически существующая практика*

Дальнейшее свое развитие понятие торгового обыкновения получило в Единообразном торговом кодексе США, где впервые в американском законе дается определение данного понятия. В ст. І-205І2) ЁТК торговое обыкновение определяется как "любая практика или порядок деловых отношений, соблюдение которых в тех или иных местах, профессии или сфере деятельности носит настолько постоянный характер, что оправдывает ожидание их соблюдения также и в связи с данной сделкой '

Несмотря на внешнее сходство с определением торгового обыкновения, даваемый в английской правовой литературе, в нем имеется ряд новых моментов, на которые обраи(аетея внимание в официальных комментариях к тексту упомянутой статьи. В этих комментариях

I/ Levie, op,cit-, р.ІІІб.

2/ Eestatement of the Law of Contracts, vol.1, 1952, р-З²^, 245, 3/ Здесь и в последующем, как правило, используется перевод, выполненный С.Н.Лебедевым и РД. Нарышкиной, "Единообразный торговый кодекс США", Издательство "Прогресс", М., 1969г.

39.

ОСОбыЙ уПОр ДелаеТСЯ На ПОСТОЯННОСТЬ СОбЛЮДеНИЯ обЫКНОВеНИЯ (regularity of observance) как основной критерий* Далее в официальных комментариях специально подчеркивается» что критерий разумности сохраняет силу в целях недопущения признания противоправных обыкновений, получая свое дальнейшее развитие; соблюдение обыкновения торговыми кругами дает основание prima facie считать, что оно носит разумный характер Необходимо отметить, что сходные мнения

и ранее высказывались в английской и американской правовой лите-

2/

ратуре ', однако в официальных комментариях к ЕТК это положение

изложено в более четкой и категоричной форма, недвусмысленно отражая позицию законодателя в этом вопросе.

Таким образом, в ЕТК набякщается отказ от использования критериев торгового обыкновения, разработанных в английском праве, за исключением требования разумности, да и то в несколько видоизмененной форме. Или, точнее, не отказ от этих критериев, а их поглощение, замена критерием более общего порядка - "постоянностью соблюдения", что в известной степени представляет собой отход от устоявшихся принципов общего права относительно критериев торгового обыкновения, расширяя возможности правового признания новых торговых обыкновений.

Давая оценку рассмотренному выше определению торгового обыкновения в ЕТК, необходимо отметить, что оно ориентировано на практическую деятельность судов по выявлению и применению торговых обыкновений к сделкам. На практике существование обыкновения уста-

I/ Uniform Commercial Code, Uniform Lawa Annotated, 1976, vol,I, gy P-8&, далее UCC №0,

Cm. Samuel Williston "A Treatise on the Law of Contracts", Revisec Edition, vol.Ill, New York, 1936, p.1898j Halsbury's Laws of England, v ol. II, p. 186.

40.

навливается всегда в связи с конкретным правоотношением* И именно подход к проблеме торгового обыкновения с точки зрения данной сделки надел свое отражение в его определении» даваемом ЕТК- Оно дает установку общего характера судам при рассмотрении ими дел, связанных с торговыми обыкновениями, и одновременно оставляет им широкую свободу действий в вопросе признания существования и применимости обыкновения к конкретным правоотношениям сторон.

Перейдем теперь к понятия заведенного порядка в американском праве. В ст. 1-205(1)ЕТК содержится следующее определение заведенного порядка: "Заведенный порядок * это единообразие предшествующего поведения сторон данной сделки, которое по справедливости может рассматриваться как устанавливающее общую основу взаимопонимания при толковании употребляемых ими выражений и иных их действий¹' Данное определение близко подходит к понятив заведенного порядка в английском праве.

Хотя буквальное толкование приведенного определения дает основание утверждать, что заведенный порядок представляет собой поведение сторон, предшествующее данной сделке, в официальных комментариях со ссылкой на статью 2-208 кодекса подчеркивается, что аналогичное значение может иметь поведение сторон после заключения соглашения между сторонами '. В упомянутой статье» в частности, говорится; "Если договор продажи включает повторяющиеся случаи исполнения любой из сторон при осведомленности другой стороны о характере исполнения и возможности возражения, то любой порядок исполнения, принятый или молчаливо одобренный без возражений, имеет значение для установления смысла соглашений".

X/UCG (UiiA), vol.1, р.85

41. Ст. 2-208 содержит по сути дела конкретизацию понятия заведенный порядок, вычленяя один из его элементов, т.к. порядок

ИСПОЛНенИЯ (course of performance) - ЭТО НЄ ЧТО ИНОЄ* как ЗББЄДЄН-

ный порядок по данной сделке. Важно подчеркнуть также, что как заведенный порядок» так и порядок исполнения должны представлять

СОбОЙ ПОВТО-рЯИЮеСЯ Поведение (sequence of conduct )» К&К0Є-

либо одноразовое действие не является достаточным для признания за ним силн заведенного порядка или порядка исполнения. '

Французское право* Во французской праве и доктрине для обозначения обытаого правила используются два тернина "coutume ^{и и} " usage". В законодательстве Франции не икается каких-либо норм, определяющих данные термины* В юридической литературе они, как правило, разграничиваются как источник и неисточник права* Тем не менее четкое разграничение мезду этими категориями до сих пор отсутствует, поскольку между французскими юристами имеются весьма существенные расхождения по вопросу, какие обычаи являются правевши и какие должны быть отнесены к неправовым обычаям -

о/

обыкновениям . Видимо» это является в известной степени отраже- нием того факта, что вопросы, связанные с местом торгового обычая во французском праве, в доктрине изучены иедосиочно. "Истина

I/ См* James J. White, Robert S.Eummers "Uniform Commercial Code", Hornbook Series, p.34*

2/ Более того, французский ученый Л.Дедамон вообще говорит о гтрантичес кой невозможности строгого разграничения обычаев (сог^итёз^обыннове

HHU(usages ) - СМ-еГО статью "ї a-t-il lieu de distiguer les usages et les coutumes en droit commercial?", fievue trimestrielle "de droit commercial, 19591 P* 35^

42. состоит несомненно в том» - пишет французский автор Л.Дидье, -

что обычаи как явление изученн очень плохо"*

Гораздо чвще в судебной практике и доктрине используется термин " usage"* Французский правовед Рене Давид объясняет» что для французского юриста этот термин является более приемлемым» "поскольку» основываясь на толковании воли сторон» он не претендует на установление правовых норм той хе силы» что н нормы шакона Именно в этом усматривает названный автор причину, по которой, избегая употребления термина " cQutuunT, многие французские юристы различают торговый обычай * "usag, являющийся нормой права

("usase de droit "» "usage imperatif") Й НЄ ЯВЛЯЮЩИЙСЯ ТаКОВЬШ

-* З/ ("usage de fait", "usage conventional*); ^/

Следует особо подчеркнуть» что» решая вопрос о правовой силе обычая, французские авторы постоянно соотносят обычай с законом.

X/ Paul Didier "Droit commercial", Paris, 1970, p.58,

2/ Rene David "Le droit frai^ais", tome 1 "Les donnees fondamentales de droit fran

3/ См., например, George Eipert "Traite elementaire de droit com-mercial"» Paris, 1954» pp.22-235 Jean Escarra "Manuel de droit соЕШегсіаІ", vol.1, I947, p.40,; Roger Houin "Usages commerciaux et loi en droit frantfais", EabelsZ» vol.24, 1959, pp.252-2p4.

Встречается, однако» и несколько иное понимание различия между usage de fait и usage de droit "Обычай (usage ) это повторение одной и той же практики в сделках мевду коммерсантами» либо по вопросу факта (упаковка» способ отправки товаров)» либо по вопросу права (распределение рисков» которым подвергается товар во время транспортировки»срок выполнения обязательств )" - говорится ^в Petit dictiornaire de droit, Paris, I95P₅ p-IJOS.

, 43.

Это весьмахарактерно именно для французской правовой литературы, ибо в рамках проблемы соотношения обычая и закона во французской доктрине осмысливается очень широкий комплекс проблем, связанных с обычаем.

Остановимся сначала на правовых обычаях, "Торговый правовой обычай, - пишет французский ученый Р«Уен_г то такой обычай» который отклоняется от императивной нормы гражданского права*-Р Только в этих узких пределах обычай признается источником права при таком подходе к понятию правового обычая. Выделение автором нескольких слов в своем определении не является случайным* Дело в том, что французская судебная практика и правовая доктрина признают возможность отклонения торгового обычая от императивной нормы гражданского права, подобно тому как нормы торгового права* воплощенные в законе» могут отступать от соответствующих норм гражданского права* При этом отдельные авторы (в том числе не разделяющие указанную точку зрения на правовой обычай) говорят, что в данном случае не имеет место противопоставление обычая и закона» речь идет лишь "о разграничении соответствующих сфер применения гражданского и торгового права А

Б то же время иногда подчеркивается, что торговый обычай не может противоречить содержащимся в зажене императивным нормам торгового нрава. Это, однако» не совсем так, поскольку существуют и признаются обычаи, противоречащие императивным нормам торговых законов.

То, что некоторые авторы именуют правовые обычаи "императивными обычаями" ("usages imperatif s*), скорее всего имеет целью подчеркнуть, что это обычаи, которые отклоняются от императивных норм

І/Нотіііі, op-cit-, р,25^',СМ.ТаКЖв Jean Gayenot "Cours де droir

commercial", Paris _t 1968, p- 29 2/ Ripert, op-cit, р.23;см. также Pedamon, op.cit,, p-355 И др. .

44. гражданского права. Само это название не совсем точно_а хотя

бы потому, что данные обычаи тем не менее как нормы торгового права носят диспозитивний характер, поскольку стороны по контракту могут избежать их применения к своим правоотношениям, договорившись об инок Л Кроме того, вряд ли все приводимые французскими авторами в качегтве примера императивные кормы гражданоюго права, замененные обнчаями в сфере торговых отношений, могут быть признаны императивными. Стороны могут отступать от некоторых из таких норм в своем соглашении» более того, данная возможность прямо предусматривается в рчде этих норы.

Нельзя не сказать, однако, что не все французские авторы понимают правовые обычаи так узко, относя к ним лишь обычаи, отступающие от императивных норн гражданского права. Так, Рене Давид допускает также возможность существования обычных правовых норм, дополняющих закон и восполнящих его пробелы, а также отступающих от диспозитивних положений закона. Вполне понятно, что при такой тра: товке сфера правових обычаев значительно расширяется*

Перейдем теперь к неправовым обычаям-обыкновениям. Французский автор Ж.Карбонье определяет эти обыкновения как "практику, часто отличаюпдося в зависимости от места или профессии, которая соблюдается лицами в заключаемых жжи соглашениях**'.

I/ См. Pedamon, op.cit., p.352

2/ См- Eerie David, op.cit., t.I, pp. 152-158, СМ.также Fedamon,

op.cit., pp-352-35^ 3/ Jean Carbonnier "Les elements fondamentaux du droit", Paris,1960-Схожее Ьйределение Обыкновения CM. у I^Lcmssouarn et J.Bredin "Droit du commerce international¹¹, Paris, 1969, p-656

45* Данное определение весьма типично, в нем подчеркивается тесная связь обыкновений с договором между сторонами. Сила обыкновений усматривается в автономии воли сторон: подразумевается, что стороны, заключая контракт» согласились на применение этих обыкновений. Применение данной презумпции считается оправданным, поскольку речь идет а коммерсантах, знакомых с обычно соблюдаемой практикой.

После рассмотрения двух видов обычая: правового и неправового можно сделать следующий вывод относительно причины признания некоторыми французскими авторами в качестве правовых лишь обычаев, отступавших от императивных норе. Наличие правил, противоречащих императивным нормам.не позволяет рассматривать их как обыкновения, т.к. ни подразумеваемая, ни прямо выраженная воля сторон не может исключить применение императивных норм, что заставляет признать за этими правилами нормативный характер. Здесь,таким образом, сфера, в которой признается существование обычной-правовой нормы сужена до прадеда, ибо без ссылки на обычай обосновать наличие практики, отступающей от императивных предписаний закона,невозиожно.

Французские юристы удедяит сравнительно мало внимания рассмотрению признаков обычая и обыкновения, большей частью ограничиваясь лишь их констатацией. Перечислим вкратце называемые признаки, которым должна отвечать практика, чтобы на ее основе могло образоваться обычное правило. Эти признаки следумрег единообразие, постоянность соблюдения, повторяемость, известная продолжительность существования во времени и пространстве (но не незапамятность), определенность, допущение законодателем, непротиворечив добрым нравам и публичному порядку Как видно из приведенных признаков,

I/ См_мнапример, Geny, op.cit., pp.356-574; СагЬошііег "Droit civil", t*I, p.12; Petit dictionnaire de droit, p-7?l; Houin, op*cit.,p.2^4 Jedamon, op. с it._} p.3^5

46,

какой-либо специфики в этом вопросе не наблюдается. Применительно к правовому обычаю еще иногда указывается на необходимость наличия у лиц, на которых распространяет свое действие обычай, убеждения В ЄГО ЮрЙДИЧеСКОЙ Обязательности (opinio necessitatis).

При разграничении обычая и обыкновения как источника и неис-точника права во французской юридической литературе указываются, как правило, следующие основные различия между няни, являющиеся следствием такого разграничения.

Во-первых, если судья не обязан знать обыкновение, то ему должен быть известен обычай* так как считается, что судья обязан знать норны правд. Вследствие этого на лицо, ссылающееся на обыкновение, возлагается бремя доказывания его наличия.

Во-вторых, обычай применяется вне зависимости от знания его сторонами и согласия им руководствоваться, для его применения достаточно, чтобы в договоре не предусматривалось иного. Обыкновения же могут быть применены лишь при наличии (пусть подразумеваемого)

согласия сторон по сделке.

судом

В-третьих, вынесение решения без учета оуцьсгвущ&то обыкновения , не может служить основанием для кассации судебного решения, поскольку оценка фактических обстоятельств дела является суверенной прерогативой суда» Обыкновение же как раз и рассматривается как вопрос факта. Нарушение судом обычая» по мнению многих французских авторов, дает право на кассацию, однако, как отмечают те же автори, практика самого кассационного суда по данному вопросу противоречива .

I/ См. Hipert, op.cit., p.22} Рэйапюп, op.cit., рр-354—355; Houin, op.cit., pp.25^S 25S.

47.

Подведем некоторые итоги рассмотрению вопроса о понятии обычая и обыкновения в правовой доктрине Англии, США и Франции.

В правовой литературе каждой из упомянутых стран в отдельности нет единства относительно того» что понимать под обычным правилом, где лежит граница между обычаем и обыкновением. Расхождения между правовыми системами указанию: стран в подходе к обычным правилам еще более значительны, ибо обычные правила не существуют изолированно, они испытывают на себе влияние других юридических категорий данной правовой системы, являясь одним из немаловажных элементов этой системы.

В результате одно и то же правило может квалифицироваться по-разному с точки зрения своей юридической природы» по французскому праву - в качестве обычая, а по праву Англии и США - как обыкновение.

Вместе с тем различия в теоретическом понимании обычных правил _t в том числе в их правовой квалификации, не всегда влекут за собой практическив последствия, когда речь идет о применении соответствующего обычного правила к данному делу. Практический результат бывает одинаков, если одно и то же обычное правило применили бы как диспозитивну* норму права или со ссылкой на подразумеваемую волю сторон.

Важно отметить и другое. Для подавляющего большинства английских, американских, французских авторов, пишущих по проблемам обычая, характерно отрицание необходимости санкционирования государством обычного правила для его становления в качестве нормы права, В этом наглядно проявляется свойственный буржуазной юридической науке отрыв права от государства.

48.

2. Процесс фор ми ро.вмий -торговых ойич'аев и обыкновений

Уяснение процесса формирования обычаев и обыкновений позволяет лучше понять правовую природу обыхшого правила, а также способствует правильному его применению к отношениям сторон. При анализе данного вопроса следует, однако, иметь в виду, что поскольку право различных государств по-разному трактует проблемы, связанные с обычаями и обыкновениями (в том числе те признаки, которым должны отвечать названные правовые категории), процесс формирования обычного правила, по крайней мере на стадии приобретения фактически сложившейся практикой юридического значения* становления ее в качестве обычая иди обыкновения, имеет свои, подчас очень существенные, особенности в различных правовых системах.

Объективной основой возникновения обычаев и обыкновений служат материальные условия жизни общества. Это исходное положение является принципиально важным для понимания причин образования обычных правил*

Возможность формирования обычного правила тесным образом связатс подходом правовой системы соответствующей страны к признанию юридической силы обычаев и обыкновений, а также зависит и от степени соответствия законодательного урегулирования того или иного правового института практическим потребностям.

Известно указание классиков марксизма, что "обычай есть предвосхищение установленного законом права , Но с другой стороны, неадекватность и недостаточность закона могут служить предпосылками появления отклоняющегося от закона обычая или обыкновения.

II К.Маркс и Ф.Энгельс, Соч., т. I, стр. 127

49. Многие авторы, в том числе буржуазные, отмечают устарелость, несоответствие новым условиям и потребностям дальнейшего развития международной торговли Французского торгового кодекса 1807г., Германского торгового уложения 1900г., Швейцарского обязательственного закона 1911г.» Итальянского гражданского кодекса 1942г* - и видят в этом причину возникновения обычаев и обыкновений» в некоторой мере восполняющих недостатки норм закона*

Для формирования обычного правила исключительно тлен также и другой момент - признание законом автономия воли сторон* Автономия воли сторон выступает в качестве юридической базы образования обычного правила.

Позиция закона может иметь большое значение и для правовой квалификации сложившегося обычного правила. Поясним эту мысль на следующем примере* Французский закон от 13 декабря 1926 г. предусматривает, что под страхом недействительности все условия договора найма должны быть зафиксированы в письменной форме. Понятно, что при таком требовании закона невозможно раосжатривать сложившиеся в данной сфере отношений обычные правила в качестве обыкновений, поскольку последние считаются подразумеваемыми условиями договора. Поэтому французская доктрина и судебная практика в целях придания

силы таким обычным правилам признает аа ними силу обычаев, т.е.

2/ норм права '.

I/ Следует, однако, иметь в виду, что право некоторах буржуазных государств, в частности, Франщіи допускает существование обычаев, отступающих от императивных норм закона. Возникновение таких обычаев не может быть объяснено на основе принципа автономии воли сторон. 2/ См. Pedamon , op.cit., p.350,

50.

Обычаи и обыкновения на капиталистическом рынке складываются в условиях конкурентной борьбы*и их содержание определяется соотношением сил мезду участниками этой борьбы, чем и объясняются расхождения мезду обычаями и обыкновениями, регулирующими сходный круг отношений, но действующими в разных странах, равно кан и между обычаями и обыкновениями, существующими в различных отраслях торговли в рамках одной и той же страны. На этот важный момент неоднократно обращалось внимание в нашей правовой литературе.

Образование обычаев и обыкновений происходит в результате приобретения практикой» на основе которой складавается обычная норма, все более единообразного и стабильного характера, распространения ее на все более широкий круг лиц, т.е. приобретения складывающейся практикой характерных черт обычного поведения» Так, БфЯ. Токарев, справедливо усматривая специфику норм-обычаев в порядке их формирования, отмечает, что этот процесс "осуществляется на основе длительных и устойчиво повторяющихся фактических общественных отношений" ( В ходе указанного процесса заведенный порядок, как установившаяся практика взаимоотношений между данными сторонами, многократно дубздруется, получает распространение среди все большего числа лиц, в итог чего практика начинает носить общий характер, становясь обыкновением. Обыкновение, таким образом, может мыслиться мак возведенный в степень заведенный порядок* С другой стороны, само обыкновение есть этап на пути становления обычая. При этом переход заведенного порядка в обыкновения, а обыкновения в обычай ни в коем случае не носит автоматический характер, этот процесс может прерваться на любой стадии и, более того, пойти в обратном направлении.

І/ Б.Я. Токарев» указ.соч., стр. 7-8.

51. Весьма интересным представляется рассмотрение вопроса о том,

накую роль играет при формировании обычного правила фиксация соответствующего положения в контракте. Дело в том, что согласно традиционной трактовке этого вопроса, какое-то положение сначала записывается в контракте, затем данное условие получает распространение и становится подразумеваемым во всех контрактах, приобретая характер обыкновения .

Выступая против абсолютизации такой концепции, французский автор МИвцамон, в частности, отмечает следующие еещцостатки: неспособность объяснить процесс становления обыкновений, противоречащих прямо выраженным условиям соглашения, и свойственную обыкновениям неопределенность, а также несоответствие современной тенденции к максимально детальному и полному урегулированию всех вопросов в контракте. Яо мнению названного автора, гораздо более часто имеет место становление обыкновения и обычая без начальной

фиксации его в контракте. Именно этим объясняет он неопределенный

2/ характер обычных правил. '

Критика французского ученого в целом не лишена оснований, однако тот факт, что фиксируемое в контракте положение заимствуется другими занятием в торговле лицами, отнюдь не означает, что оно не может быть воспринято с канюш-лбо отклонениями* Выло бы также упрощением рассматривать формирование обычного правила лишь как процесс заимствования другими лицами решения какого-либо вопроса, найденного двумя контрагентами. Гораздо более широкий круг лиц может придерживаться с некоторыми разночтениями сходной практики отношений. Становление же обычного правила происходит не только путем распространения данной практики вширь, но и приобретения

I/ См., например, Jacques Leaute "Les contrata-types"_t Revue, trimestrielle de droit civil", 1953» H 3, p.440.

2/ Pedamon, op-cit, ,pp.54-3-34-5.

52, ею более единообразного, устойчивого характера» соблюдения ее во

все большем числе случаев.

Думается, что обе приведенные концепции имеют право на существование. Вместе с тем было бы неправильным переоценивать значение письменной фиксации какого-либо положения для становления обычного правила. При всей ее важности такая фиксация не является определяющей в формировании обыкновения и обычая*

И еще один момент хотелось бы отметить уже в аспекте соотношения зафиксированных в контракте условий с обычаями и обыкновениями. Возникнув в результате их повторяющегося совладения в совокупности сделок, обычаи и обыкновения приобретают в известных пределах самостоятельное бытие, их существование не зависит от данной конкретной сделки или даже некоторого ряда сделок. Стороны по договору вправе сделать неприменимым к своим отношениям тот или иной обычай или обыкновение, но не могут отменить их. Воспроизведение в договоре обычая приводит к тому, что последний становится одновременно и договорным условием, не утрачивая, однако» своих характеристик. Точно также не может быть поставлен знак равенства между обыкновением, которое считается входящим в состав волеизъявления сторон по контракту, и любым другим условием договора, не являвшемся отражением обычной практики. С другой стороны, если для существования обычая и обыкновения не имеет значение волеизъявление сторон данной сделки, то их применение зависит самым тесным образом от такого волеизъявления: обычай как диспозитивная норма применяется, если иное не установлено соглашением сторон, обыкновение - в случае соответствия намерениям сторон по договору.

Обычное правило становится нормой права с момента его санкционирования государством- Установить точно, с какого конкретно времени образовалась обычноггравовая. норма,практически трудно. Этот факт, однако, не имеет большого значения для применения обычаев.

53.

С практической точки зрения достаточно знать, существовал ли обычай на какой-то определенный момент, и положительный ответ на данный вопрос дает возможность суду или арбитражу применить его при разрешении конкретного спора. Вместе с тем сама природа обычаев» мої^щих изменяться и прекращать свое существование с течением времени и под влиянием новых условий, делает необходимым при рассмотрении дела в суде или арбитраже проверять, не изменился ли соответствующий обычай, не утратил ли он вообще свою силу, не возникло ли на его месте новое обычное правило.

Рассмотрение вопроса о формировании обыкновения и обычая было бы неполным без анализа основных факторов, которые способствуют такому формированию.

В числе таких факторов следует назвать типовые контракты и общие условия продажи. При этом очень важное значение имеет не столько сам факт фиксации какого-либо положения в типовых контрактах и общих условиях, сколько степень их распространения, фактичес-кого применения в данной отрасли торговли. В целом широкое рас-

I/ "Ни образование обычая, ни даже наиболее авторитетное установление содержания обычного правила но прерывает полностью непрекращающуюся эволюцию обычая* Даже кодификация обычного правила не останавливает зту эволюцию...*, - пишет польский автор К.Вольфке

(Karol Wolfke "Custom in Present International Law", Wroclaw, І9Б4,

Z/ Отметим, что включение какого-либо условия в типовой контракт может иметь целью и стремление избежать применение того ИЛИ ИНОГО слепившегося обычая или обыкновения.

54.

пространение в международной торговле типовых контрактов к общих условий продажи поднимает их значение как фактора, способствующего становлению и упрочению обычаев и обыкновений. С другой стороны, ус~ пех или неуспех разработанных типовых контрактов и общих условий во многом может зависеть от соответствия содержащихся в них условий сложившимся обычаям и обыкновениям.

Неслучайно поэтому в нашей правовой литературе отмечалось: "В типовых договорах, общих условиях продажи, в типовых оговорках отчасти находят свое отражение и обычные правила, сложившиеся в соответствующей отрасли торговли . Следует все же учитывать, что в одной и той же отрасли торговли могут получить распространение несколько видов типовых договоров и общих условий. В данном случае наиболее вероятно (но отнящь не обязательно), что отражением обычаев и обыкновений являются совпадавшие условия различных типовых договоров и общих условий. Тем не менее, как справедливо указывал профессор Л.А.Лутщ, "не следует смешивать формуляр или типовые контракты с обычаями .'

Обычные правила носят фрагментарный характер, поэтому в типовых договорах и общих условиях нараду с положениями, отражающими сложившиеся в данной сфере обычаи и обыкновения, содержатся и те, которые воспроизводят норны закона или представляют собою чисто договорные условиягС Более того, документ, ранее правильно отражав-

I/ С.К.Май "Очерк общей части буржуазного обязательственного права", Внешторгиэдат, Ы., 1953г., стр. 44.

2/ "Международное частное право. Особенная части*, "Юридическая литература", М.» 1975г., стр. 216-217. Такое смешение довольно часто допускается многими иностранными авторами. 3/См*П*Дичева ЧЧдягешит обучай в съвременните правий системи", "їїравна мисыГ, София, 1975г., № 2, стр. 49-50,

55, ший обычные правила, может в дальнейшем перестать соответствовать обычным условиям торговли вследствие возникновения НОБЫХ обычаев и обыкновений, пришедших на смену старым.

Таким образом, анализ соотношения типовых договоров и общих условий продажи с обычаями и обыкновениями показывает, что они представляют довольно тесно связанные и до известной степени взаимопроникающие правовые явления, смешивать которые друг с другом было бы, однако, неправильным. Ссылка в суде или арбитраже при рассмотрении спора в качестве аргумента в пользу наличия обычного правила на то или иное положение, принятое в каком-либо типовом контракте, еще не является неоспоримым доказательством существования торгового обычая или обыкновения и должна оцениваться судом или арбитражем g учетом всей совокупности обстоятельств.

Именно такова позиция советского внешнеторгового арбитража, в практике которого имеется ряд дел, где содержится ссылка на проформы типовых контрактов. Так, в двух делах 1971 г. по искам английские фирм "А.Н. Митчел энд Компани Лимитед" и "Берте энд Рентой Лимитед* к В/О "Энслортлее" ВТАК при ТПП СССР в подтверждение своего решения сослалась на проформу "Альбион 1955", одобренную английской федерацией лесной торговли, шведской ассоциацией экспортеров леса и финской ассоциацией владельцев лесопильных предприятий, В решении по делу 1961 г, по иску датской фирмы "Актиеэельскабет корн ог фодеритоф конпагниет" ж В/О "Экспорт-хлеб"имеется ссылка на типовые контракты Ливерпульской ассоциации торговли корнами. Во всех этих случаях ссылки на проформы торговых ассоциаций послужили лишь одним из аргументов в пользу вынесенных решений.

I/ Сб. "Арбитражная практика", часть Ш., М., 1972г., стр. 96-101.

Важную роль в формировании обычного правила играют суды и арбитражи. Довольно детально их роль была проанализирована польским ученым К.Водьфке. Этот автор отмечал: "Б поисках правовой базы для своих решений суды собирают и оценивают все доступные факты и обстоятельства» говоряре в пользу (или против) существования определенного обычая. Такие сведения, однако, редко являются полными и недвусмысленными, В результате решение в части установления обязательной нормы часто означает выбор менее сомнительной альтернативы"^'. Непризнание судом существования обычного правила может в значительной степени воспрепятствовать дальнейшему становлению соответствующей практики как обыкновения и обычая* И, наоборот, констатация судом наличия какой-либо практики может во многом способствовать ее распространению и упрочению в качестве обычного правила. Само применение обычноправовой нормы, к данному делу, лишний раз подтверждая существование такой нормы, до известной степени способствует ее конкретизации. Немаловажное значение при этом играет и авторитет судебного или арбитражного органа_f рассматривавшего вопрос о наличии и допустимости применения обычного правила Л

Приведенные выше соображения наглядно показывают важность публикации соответствующих судебных и арбитражных решений как

источника сведений о содержании и практике применения обычаев и

3/ обыкновений Эти сведения представляют интерес, помимо всего

I/ Wolfke, op-cit-, pp.71-72. 2/ Там же, рр, 71-76,

3/ На этот последний момент обращалось внимание в нашей юридической литературе, ",,. решения Внешнеторговой арбитражной комиссии, фиксирующие сложившуюся обычную практику во внешнеторговых отношениях советских организаций, приобретают значение

одного из источников, на основе которого может устанавливаться содержание отдельных торговых обычаев_f применяемых в советском

57. прочего, и а точки зрения унификации обычных правил, давая необходимый "материал" для такой унификации.

Весьма рельефно роль арбитража как фактора, способствующего образований обычных правил» проявляется на примере арбитражей при различных частных торговых и иных ассоциациях. Помимо разработки типовых проформ, указанные ассоциации, как правило, учреждают и свой арбитражный орган не только для более полного учета специфических условий тврговли данным товаром, сложившихся обычаев и обыкновений, но и "как форму закрепления формулируемых норм

Наблюдается, таким образом, тесная взаимосвязь типовых договоров и общих условий торговых объединений и действующих при этих объединениях арбитражей, призванных активно способствовать внедрению в торговлю проформ, выработанных "своим" объединением, и в силу этого мироко использующих их при вынесении решений. Подобная взаимосвязь типовых договоров и арбитража еще более способствует внедрению обычных правил» выгодных данному объединению.

Чем мощнее та или иная торговая ассоциация, тем большее влияние оказывают на формирование обычных правил ее типовые контракты и действующий при ней арбитраж. При этом важное значение имеет и активность самой торговой ассоциации, направленная на всемерное усиление своего влияния» в частности, путем расширения использования типовых проформ и популяризации созданного 8Ю арбитража.

внешнеторговом обороте",-писал Д.Ф.РамзаЙцев ("О значении обычаев б международной торговле", указ.соч., стр. 10 J I/.B.M* Карецкий» "Очерки международного хозяйственного права", Вып. I, Харьков» 1928, стр. 80.

58. Действие указанных факторов приводит к тому, что монополистическое объединение, контролирухщее торговлю определенным товаром, диктует условия торговых сделок- По признанию самих буржуазию: авторов, происходит процесс сознательного формирования обычаев * Как отмечалось в нашей литературе: "В результате активного участия торговых кругов капиталистических стран в

образовании торговых обычаев предопределяется юридическое приз-

2/ нание за торговыми обычаями значения источников права" ,

I/ n.J.Bonell "The Relevance of Oourgesof Dealing^ Usages End

Customs in the Interpretation of International Commercial

Contracts" in ^ir_Tew Directions in International Trade Law",

Acts and Proceeding of tne 2nd Congress on Private Law,

UITIDBOIT, vol.I_t New York, 1977, p.127

2/ "Граящ&нское и торговое право капиталистических стран", ИМО,

М., 1966г.» стр. 287,

59.

Определение торгового обычая и обыкновения

Наибольшее внимание разработке определения обычая применительно к отношения! во внешней торговле уделялось Д.Ф.Рамзайцевым, Этот авторов частности, писал, что "под торговым обычаем надлежит понимать сложившееся в торговом обороте единообразное правило» заключающее в себе совершенно определенное положение по вопросу, которая оно касаетелг; им отмечались такие признаки обычая, как ясность и определенность содержания, единообразный характер и общепризнанность. Следует констатировать, что приведенное определение и выделенные признаки в целом отражают присущие обычаю характеристики. Из имеющихся в нашей литературе определений торгового обычая (кстатн,очень немногочисленных) оно является,пожалуй, наиболее полным. Вместе с тем выделенные признаки и данное на их основе определение нуждаются,на наш взгляд, в некоторой корректировке и уточнении.

Вряд ли целесообразно указывать в качестве неотъемлемого признака обычая его определенность, т.к. этот признак не является главенствующим. Это требование скорее относится к доказыванию наличия обычая, к самому факту его существования, ибо если какая-либо практика не носит определенного характера, имеются основания пола-гать, что обычай в данной сфере отнощеннй вообще отсутствует .

I/ Д.Ф. Рамзайцев "О значении обычаев в международной торговле", в книге "Мездтародные торговые обычаи", Внеяторгиздат,№- 1956, стр,6 2/ Интересно заметить, что советский ученый С.И.Вкльнянский относил к числу признаков обычая именно его неопределенность. Названный автор, в частности, писал: "В качеств характерной черты обычного права» отличающей его от закона» нужно отметить неопределенность обычая»... что вызывает вопрос о методах распознавания и доказывания обнчаев"(указ.соч., стр. 7І Тем более чрезмерным, учитывая саму природу обычая» является требование» чтобы обычай бшімс овершенно /разрядка моя-Й.З./ ясным, недопуокащим противоречивого его истолкования и, следовательно , исключающим возможность возникновения спора по поводу определения содержания обычая1 Природа обычая такова» что нельзя исключить такую возможность» Более того, при рассмотрении дел подобные спори не так уж редки. С точки зрения практики важно лишь, чтобы в конечном итоге содержание обычая было установлено с такой степенью определенности» которая позволила бы применить его к отношениям сторон по договору.

К тому же этот признак обычая в значительной степени перекрывается таким гораздо более важным признаком обычая» как единообразие. Суть этого признака состоит в том» что данный обычай должен быть единственным в данной области отношений» носить характер общего правила. Необходимо особо отметить» что это единообразие может иметь место лишь " тогда, когда соответствующее правило соблюдается в подавляющем большинстве случаев. Как справедливо указывал Д Ф, РамзаЙцев, в одном и том же месте и по одному и тому же вопросу не могут действовать два различных обы чая. В такой ситуации либо вообще отсутствует обычай» либо таковым может быть признано только одно из этих правил. Следует» однако» подчеркнуть, что сам факт наличия практики, отклоняющейся от обычая, не является обстоятельством, означающим отсутствие обычая, если только эта практика не стада достаточно распространенной.

Наконец» требование общепризнанности обычая означает, как отмечает упомянутый автор» что "то или иное правило» для того чтобы получить значение торгового обычая, должно признаваться Б прак I/ Д.Ф. Рамзайцев "О значении обычаев в меащународной торговле", указ.соч., стр. б tтике торговых отношений в качестве действующего и иметь постоянное применение в той области отношений, к которой такое правило отно-сится 1 . Думается, что нет оснований специально выделять этот признак в качестве самостоятельного, поскольку достаточно, на наш взгляд, что обычное правило существует, носит единообразный характер и постоянно соблюдается.

Требование знания торговых обыкновений сторонами по сделке

Советское право. Наличие обычного правила еще не означает, что оно может быть автоматически применено к отношениям сторон по договору. Вопрос о применимости такого правила решается,исходя из соотношения обычного правила и закона по юридической силе в праве соответствующей страны, знания указанного правила контрагентами и их намерения им руководствоваться.

Перед рассмотрением вопроса о соотношении обычного правила (обычая или обыкновения)и закона по советскому праву остановимся на обосновании допустимости применения обычного правила к отношениям сторон по сделке. Оба эти вопроса довольно тесно взаимосвязаны. Прежде всего, если бы не допускалось применение обычных правил, то было бы беспредметным всякое дальнейшее рассмотрение вопроса о соотношении обычного правила и закона (равно как и других вопросов; Кроме того, сама возмокность применения обычных правил зависиш от позиции закона в этом отношении.

В отой связи следует прежде всего сослаться на содержащееся в ст. 33, ч.З Основ гражданского законодательства общее правило, согласно которому при отсутствии указаний в законе, акте планирования, договоре обязательства должны исполняться в соответствии с обычно предъявляемыми требованиям

Согласно ст, 41, ч. I Основ обычно предъявлемым требованиям должно.соответствовать качество проданной вещи при отсутствий указаний в договоре. Из смысла закона можно сделать вывод, что под "обычно предъявляемыми требованиями" могут пониматься как обычаи, так и обыкновения,

В ст.ст. 15 и 251 КТМ СССР содержится указание о применении обычаев торгового мореплавания. Возможность применения обычаев и обыкновений вытекает также из ст.ст. 134, 135,149, 151, 156 КТМ СССР.

Существует пелый ряд актов, в которых допускается применение обычных правил арбитражными судами. Так, например» в ст, УП (I) Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961г. (участником которой является СССР) предусматривается, что наряду с нормами применимого права и положениями контракта арбитры будут руководствоваться торговыми обычаями. В ст. 12 Соглашения о третейском суде между СССР и Швецией от 7 сентября 1940г. записано, что третейский суд может дополнительно применять общепризнанные международные торговые обычаи. Еще одним примером может служить 12 Правил производства дел во ВТМ при ТІШ СССР, утвержденных постановлением Президиума ТЛИ от 25 июля 1975г., который гласит: "Внешеторговая арбитражная комиссия разрешает споры на основе применимых норм материального права, руководствуясь - если спор возник из договорных отношений - условиями договора и учитывая торговые обычаи 1.

Обычные правила неоднократно упоминаются в Общих условиях поставок СЗВ І968/І975гг. в редакции 1979г. ( 15,20,4,26,

I/ Аналогичные положения ишются в Арбитражном регламенте ЕЭК ООН и Арбитражном регламенте ШСЙТРАЛ, Ссылки на эти документы включаются в контракты советских внешнеторговых объединений. 25,37(1), 38, 67г(2) и (4), 82).

Важное положение по вопросу об обычных правилам содержится в Уставе Торгово-промышленной палаты СССР, утвержденном внеочередным съездом ТШІ СССР 12 сентября 1974г. В ст.8 этого документа при изложении функций 1Ї1ГІ СССР выделено, что Палата "свидетельствует по просьбам заинтересованных организаций и лиц торговые и портовые обычаи, прршятые в СССР1 , ТПП СССР издан ряд сборников обычаев, принятых в важнейших советских морских портах.

Вместе с тем неправильно было бы думать, что при отсутствии в законе отсылок к обычным правилам применение последних исключается. Применение обычаев и обыкновений допустимо, поскольку иного не установлено в законе, а не только потому, что в последнем имеются соответствующие ссылки. Значение таких ссылок в законе состоит, на наш взгляд, в том,что они являются подтверждением общего принципа допустимости применения обычаев и обыкновений Е силу отсутствия противоположных положений в законе. Заметим, что сама возможность запрещения законом применения обычаев и обыкновений вообще, а не применительно к данному конкретному случаю, кругу отношений, носит больше теоретический, нежели практический характер, ибо даже сам факт существования обычных правил говорит о том,что они объективно необходимы на данном этапе для регулирования отношений сторон по сделкам.

Торговые обычаи и обыкновения и вопросы установления компетентного правопорядка

Выие были рассмотрены проблемы трактовки обычных правил по праву различных государств. Вместе с тем важное и актуальное значение имеет анализ вопроса, при каких условиях надлежит прибегать к национальному праву соответствующей страны для определения возможности применения того или иного обычного правила при решении данного конкретного дела. Иными словами, речь идет о возникающих при применении обычных правил задачах установления компетентного правопорядка.

Как известно, некоторые иностранные ученые в области правового регулирования международных торговых отношений ратуют за максимальное сужение сферы применения национального права, подмену его неким "наднациональным" правом. Высказывая подобные взгляды, эти авторы ссылаются на международные торговые обычаи, видя в их существовании один из решающих аргументов в пользу отстаиваемой ими позиции. При этом само понятие " международные торговые обычая" трактуется чрезвычайно широко, под него подводятся практически все обычаи, относящиеся к международной торговле.

В этой связи представляется необходимым остановиться прежде всего на тон, как советская правовая доктрина трактует международные торговые обычаи. Наибольшее внимание этому вопросу уделяли Д.Ф.Рамзайцев я Л.А.Лунц. Последний автор, в частности, отмечал, что следует различать такие обычаи, которые действительно могут быть названы унифицированными международными нормами, и обычаи, которые применяются во внешней(международной)торговле, но вследствие национальных особенностей не могут быть названы норками международного характера, а являются по существу национальными обычаями, применяемыми к сделкам в тех случаях, когда в силу коллизионной нормы подлежит примененн» данное национальное право-. Говоря о том, как образуются международные торговые обычаи, Д.Ф.Рам-зайцев писал, что само это понятие возникло в результате "совпадения и сходства в содержании принятых в отдельных странах обнча-ев". данной точки зрения придерживается и Л.А.Лунц, делающий на этой основе следующий вывод: "Поскольку в деле возникают только вопросы, одинаково разрежаемые но данному виду торгового обычая в различных странах, постольку данный обычай действительно носит международный характер и устраняет самое возникновение коллизионного вопроса". Необходимо,однако, на наг взгляд, учитывать, что вряд ли фактическое совпадение национальных обычаев ряда стран само по себе ведет к возникновению международной нормы, действующей в торговых отношениях. Здесь напрашивается некоторая параллель с другой формой выражения права - законом, ведь совпадение национальных законов не означает наличия международной норма. Как бы то ни бы- " до, вопрос этот сложен, далеко не бесспорен я нуждается в дальнейшей углубленной разработке. Думается, что немаловажное значение в его разрешении могло бы сыграть детальное сравнительное изучение чисто национальных обычаев и обычаев, действующих в сфере внешней (международной) торговли, на предмет более четкого выявления специфики последних.

Следует отметить» что в правовой доктрине и судебно-арбитражной практике иностранных государств нет единства в подходе к проблеме международных торговых обычаев В этой связи интерес представляет решение Верховного суда ПНР от 18 мая 1970 г,, в котором констатировано наличие меадународных торговых обычаев, а также подтвержден принцип превалирования международных норм (в том числе обнчноправовых) над национальными по польскому праву. В нем, в частности, говорилось; ПВ международной торговле». должны сначала применяться все положения международного права, содержащиеся либо в соответствующих конвенциях, либо в соответствующих устоявшихся обычаях Только при отсутствии таких норм должно применяться национальное право либо польское, либо иностранное w Польский ученый И.Якубовски, давая комментарий данного решения, пишет, что оно относится лишь к международным обычным правилам, носящим универсальный характер, а также указывает на неприменимость обычаев и обыкновений при наличии соответствующих императивных норм в применимом праве. При этом отмечается, что в польской правовой науке не выработан единый подход к проблеме соотношения обычаев и обыкновений с нормами закона. Когда речь идет о превосходстве императивных норм закона над обычными правилами» думается» можно считать, что такие правила не восприняты соответствующим государством, в силу чего они и не могут быть применены. С другой стороны, следует учитывать, что в некоторых правовых системах признается сила за обычаями, противоречащами императивной норме закона.

Перейдем теперь к рассмотрению выдвигаемой рядом иностранных авторов теории, трактующей обычаи международной торговли в качестве некоего автономного образоваяя, независимого от национальных правовых систем.

Анализируя взгляды сторонников этой теории, итальянский ученый М.Еонелл отмечает, что в ней существуют две разновидности. Первая рассматривает обычаи международной торговли как воплощение гн-потешчхкого межнационального или наднационального правопорядка, отличного и независимого как от национальных правовых систем, так и от международного публичного права. Вторая трактует такие обычные правила как чисто контрактные нормы, применение жоторнх зависит от наличия отсылки в ним в договоре, то есть,по сути дела,обыкновения, выдвигая тезис, что данные правила могут служить основной для возникновения так называемых саморегулирующихся" контрактов, контрактов "без закона" fcontrats sans ІОІ" , регулируемых только волеизъявлением сторон. Остановимся немного подробнее на первой разновидности автономной" (как называют ее иногда) теории. Вот как формулирует функции арбитража один из ее последователей: "Арбитры в международной торговле имеют ... задачу разрешать торговые споры не в соответствии с правом той или иной страны, в основном приспособленным к нуждам торговли, а в соответствии о присущими ей нормами, которые формируются обычным путем в рамках международного сообщества деловых людей, международного общества коммерсантов и которые образуют своего рода по-настоящему международное торговое право или "вненациональное" право (droit "anational")

В числе наиболее часто выдвигаемых аргументов в пользу применения "наднационального 1 права фигурирует отсылка к подразумеваемой воле сторон. Заявляется, что признание сторонами по сделке компетентности международного арбитражного органа для решения. возможных споров "выражает подразумеваемую волю локализовать правоотношения в системе норм» образуемой международными обычаями . При этом применение международным арбитражем обычных правил в отрыве от норм национального права трактуется как использование арбитражем коллизионной привязки lex fori: арбитраж применяет якобы "свое" право - систему международных: торговых обычаев. Другим аргументом служат трудности в привязке правоотношении по некоторым сделкам к праву какой-либо страны.

Похожие диссертации на Обычаи и обыкновения в международной торговле

Обычай международной торговли как источник негосударственного регулирования внешнеэкономических сделокДьяконова, Алина Андреевна