Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Право и нравственность в парадигме современной цивилистики 25
1. Пролегомены к цивилистическому исследованию права и нравственности 25
2. Парадигмальный подход в изучении нравственных оснований гражданского права 45
3. Нормы гражданского законодательства с позиций нравственного закона: интерпретирующая модель 61
Глава 2. Объясняющая модель взаимодействия гражданского права и нравственности 99
1. Понятие рациональности гражданского права 99
2. Проверка гипотезы о корреляции морального и правового сознания 120
Глава 3. Функциональный анализ корреляции морального и правового сознания 146
1. Функциональный анализ в цивилистическом исследовании 146
2. Формализация нравственных начал в гражданском законодательстве и практике его судебного применения 166
3. Реализация юридической конструкции «основы нравственности»: опыт анализа 224
Заключение 242
Список источников и литературы 248
- Пролегомены к цивилистическому исследованию права и нравственности
- Понятие рациональности гражданского права
- Функциональный анализ в цивилистическом исследовании
- Реализация юридической конструкции «основы нравственности»: опыт анализа
Пролегомены к цивилистическому исследованию права и нравственности
Цивилистическое исследование права и нравственности, предпринятое в настоящей диссертации, направлено на поиск путей повышения регулятивного потенциала норм гражданского права, совершенствования законодательства и правореализационной практики с учетом глубинных, органических связей между этическими и юридическими императивами, определяющими соционормативную систему общества.
Полагаем, что анализ нравственной проблематики в гражданском праве необходимо начинать с предварительных сведений, традиционно называемых prolegomena (от греческого – делаю вступление) – пролегомены, то есть введение в изучение чего-либо; рассуждения, дающие исходное представление о чем-либо.
Такая логика изложения обусловлена тем, что избранная для исследования предметная область задана комплексными категориями, каждая из которых имеет столь давнюю историю узуса и различных интерпретаций, что возникает реальная опасность терминологической путаницы, смешения обыденного и научного восприятия и прочих нежелательных последствий.
Кроме того, какое бы то ни было упоминание этических категорий в работах по цивилистике, начиная от отдельных статей и заканчивая диссертациями различного квалификационного уровня, вызывает едва ли не моментальную скептическую реакцию, вплоть до упреков в «измене» юридической науке, «неподходящем» содержании, далеком от традиционной цивилистики – чрезмерном увлечении «небесно-высокими», но отнюдь не практически значимыми правовыми материями. Где нравственность и где право, зачастую говорят оппоненты, а потому не лучше ли не углубляться в этику, не умножать оценочные сущности из этой и без того расплывчатой области, не легитимировать широту судейского усмотрения, а ограничиться подробным собственно юридическим анализом, слегка дополняя его буквальным толкованием формулировок типа «принцип добросовестности», «злоупотребление правом», «справедливость» и т.п.
Убеждены, что далеко не в последнюю очередь так происходит вследствие терминологических недомолвок, отсутствия четких дефиниций, ибо этические категории считаются интуитивно ясными, причем в таком смысле, который никоим образом не ассоциируется с правовой материей, разве что лишь в незначительной ее части («и право, и мораль иногда одобряют одно и то же», «мораль, как и право, исходит из общечеловеческих запретов» и т.п.).
Во избежание подобных казусов в качестве пролегоменов к нашему исследованию дадим предварительное описание ключевых понятий – покажем их содержание, выявленное для целей настоящей диссертации.
Термин «гражданское право» широко известен и на первый взгляд вряд ли нуждается в уточнениях. Его активно используют в научном обиходе параллельно с терминами «цивилистика» и «частное право», причем все эти обозначения, как правило, не вызывают каких-либо затруднений при толковании. Различные словари, справочники, учебники, а также иные литературные источники содержат в основном схожую дефиницию гражданского права. При этом подчеркивается, с одной стороны, многозначность термина, с другой – характер регулируемых отношений, их место в жизни человека и общества.
Так, в популярном многотомном учебнике под редакцией Е.А. Суханова говорится о четырех не совпадающих друг с другом категориях, объединяемых термином «гражданское право»:
1) отрасль объективного права – совокупность правовых норм, имеющая в качестве предмета определенный круг общественных отношений, регулируемых закрепленным в нормах права методом юридического равенства и самостоятельности (автономии) участников;
2) отрасль законодательства – форма воплощения и упорядочения гражданско-правовых норм (предписаний);
3) правовая наука (отрасль правоведения) – часть научного знания, которая имеет своим объектом гражданско-правовые явления во всем их многообразии (в том числе в различных правопорядках) и в историческом развитии;
4) учебная дисциплина, на базе усвоения положений цивилистической науки изучающая содержание и практику применения действующего гражданского права и гражданского законодательства19.
Такая доктринальная характеристика гражданского права обычно дополняется формальным законодательным перечнем, установленным в статье 2 ГК РФ: гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав), регулирует отношения, связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими (корпоративные отношения), договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников. Гражданское законодательство регулирует также отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием.
Обратим внимание на категории равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности. Как явствует из приведенного законодательного перечня, они подобны тем самым «трем китам», на которых, по древним космогоническим представлениям, покоится все мироздание. Равенство, автономия воли и имущественная самостоятельность – незыблемые, фундаментальные основы, на которых строится вся цивилистика.
Комментируя конститутивное значение названных категорий, Виктор Павлович Мозолин указывает, что «под равенством участников гражданских правоотношений следует понимать их юридическое (но не экономическое) равенство по отношению друг к другу, символизирующее наличие горизонтальных отношений между участниками, не находящимися в служебном и ином юридическом соподчинении»; а «под "имущественной самостоятельностью участников" необходимо понимать определенную степень обособленности имеющегося у них имущества, позволяющую в допустимых законом пределах распоряжаться им и нести самостоятельную имущественную ответственность. Чаще всего имущественная обособленность выражается в наличии у участников отношений права собственности или иного вещного права на имущество (право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право пожизненного наследуемого владения)»20.
Как нам представляется, те же самые категории – равенство, автономия воли и имущественная самостоятельность – выступают в роли конститутивных не только в плане отграничения отношений, регулируемых гражданским законодательством, от всех прочих, подпадающих, например, под действие норм трудового, семейного, административного, земельного, природоресурсного права и т.д. Полагаем, что равенство, автономию воли и имущественную самостоятельность, в их совокупности, можно рассматривать и в качестве некоего универсального связующего звена, обеспечивающего идеальное единство этико-правового нормативного регулирования жизни человека и общества.
Еще раз уточним и подчеркнем, что в данном случае речь идет не о фактическом равенстве, также именуемом уравниловкой, когда, по выражению В.И. Даля, «одного от другого не распознаешь»21. Фактическое равенство невозможно в принципе, поскольку каждый человек обладает прирожденной уникальностью. Иными словами, фактическое равенство противоестественно, то есть люди изначально не могут его достичь, а всякие попытки провести фактическое равенство в жизнь непродуктивны, так как в той или иной степени основаны на понуждении и всегда нивелируют человеческую индивидуальность, редуцируют активность и заложенное в человеке стремление к развитию. Все это закономерно приводит сначала к стагнации, а потом и к деградации общества, к девальвации человеческого капитала.
С фактическим равенством крайне сближено и так называемое дистрибутивное равенство, или равенство в распределении благ, обоснованное в концепции марксизма, согласно которой равенство с необходимостью предполагает принуждение и по сравнению со свободой является приоритетным, а путь развития общества проходит от формального равенства к фактическому, достижимому лишь при коммунизме.
Понятие рациональности гражданского права
Категория рациональности права вообще и гражданского права в частности относится к так называемому философскому измерению, которое хотя и не имеет закрепления в позитивном законодательстве, однако всецело определяет его принципы, нормы, структуру и практику судебного применения. Приступая к анализу нравственных оснований гражданского права в философском измерении, мы в первую очередь констатируем, что здесь и далее сам термин «измерение» используется нами в общеизвестном бытовом смысле: это «протяженность чего-нибудь в каком-либо направлении». Как отмечал основоположник методологии науки Р. Декарт, в одном и том же предмете может быть бесконечное множество различных измерений, как имеющих реальное основание, так и придуманных по произволу нашего ума. Мы так или иначе измеряем целое всякий раз, когда рассматриваем его как разделенное на части88. Придать измерение чему-либо – значит задать перспективу и точно определить соответствующей мерой величину, потенциал и/или иные характеристики данного объекта.
Разработка проблемы нравственных оснований гражданского права носит комплексный характер, то есть изначально подразумевает сочетание самостоятельных предметов научного анализа, взятых в качестве неразрывного единства: феномены права и нравственности формально автономны и вместе с тем функционально взаимосвязаны как инструменты упорядочивания отношений и поведения людей. Разделение подобных комплексных объектов на части на определенном этапе исследований необходимо и методологически оправдано, что и доказал в свое время Рене Декарт.
Применительно к философскому измерению нравственных оснований гражданского права мы подразумеваем ракурс и контекст философии как науки, создающей обобщенную картину мира и места человека в нем89. «Философия, – писал об этом Э.Л. Радлов, один из авторов знаменитого Энциклопедического Словаря Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона, – есть свободное исследование основных проблем бытия, человеческого познания, деятельности и красоты»90.
Ключевое слово здесь – «свободное». Дело в том, что философия не есть система знаний наподобие физики, математики или биологии, и потому ее нельзя преподать – философское знание не сообщается. Эту мысль нередко высказывал наш современник и соотечественник, философ с мировым именем М.К. Мамардашвили91. Человек свободно, сам так или иначе обращается к философии, когда у него уже есть жизненный опыт, переживания, испытания, заставившие его задаться вопросами, которые на самом деле являются философскими, хотя человек об этом может даже и не подозревать – просто ему нужно найти ответ, какой-то ориентир на дальнейшем жизненном пути92. И вот тогда важно, чтобы произошла встреча с профессиональной философией, которая не передаст знания, а лишь поможет личному акту, чтобы человек упорядочил состояние своего сознания и случилось то, что Платон называл «вторым плаванием». «Первое плавание – человек родился, и он естественным образом проходит через годы жизни, поскольку он растет и потом стареет, происходят какие-то события, он плавает в море жизненных обстоятельств. А есть второе плавание, которое есть какой-то особый акт, второе рождение, акт собирания своей жизни в целое, собирания своего сознания в целое, целое в том смысле, в котором вы это слово применяете к художественному произведению, – как некое органическое единство, которое не само по себе сложилось, а является именно целым»93. Второе плавание содержит в себе элемент философствования, вне зависимости от того, отдаем ли мы себе отчет в этом. Без философии второе плавание произойти не может94.
С учетом этого важного обстоятельства изучение нравственных оснований гражданского права в философском измерении представляется органичным, естественно необходимым как для развития юридической теории и практики, так и для юридического мировоззрения отдельных людей, их групп и всего общества.
Об актуальности обозначенного подхода свидетельствует также и наличие постоянной рубрики «Философское измерение права» в «Российском журнале правовых исследований», зарегистрированном Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций 21.07.201495. Поясняя концепцию нового издания, его главный редактор А.Д. Керимов обращает внимание на то, что в современных условиях «наибольшего успеха достигают те, кто не пытается с упорством узкого фанатизма сохранить превратно понятую «чистоту» своей дисциплины, ограждая ее от всяческого вторжения извне, а настойчиво и последовательно расширяет диапазон исследовательских усилий путем широкомасштабного и интенсивного привлечения инструментов и методов анализа, результатов и знаний, полученных, накопленных и используемых в других научных областях»96.
По существу о том же говорит и академический директор Аспирантской школы по праву НИУ «Высшая школа экономики» Г. Бекназар-Юзбашев, который считает, что «юриспруденция в России зажата в самой себе, она мало использует достижения других наук. … Чтобы регулировать общественные отношения, знаний одной юриспруденции сегодня уже недостаточно. Это касается не только правового регулирования, но актуально и для практикующих юристов, поскольку понимание смежных наук дает возможности для дополнительной аргументации»97.
Разделяя эти убеждения, считаем, что глубинные связи права и нравственности могут быть наиболее полно раскрыты и объяснены именно на основе междисциплинарности, интеграции различных областей знания, включая в том числе и философию.
Точку соприкосновения права и философии в интересующем нас тематическом пространстве находим в первую очередь в том очевидном факте, что рациональность является неотъемлемым атрибутом права. Рассмотрим этот вопрос подробнее.
Как известно, термин «рациональность» имеет латинское происхождение: rationalis ( ratio = рассудок, разум, смысл) – разумный, одаренный разумом, то есть способностью логически и творчески мыслить и обобщать результаты познания98. Знаменитый русский лексикограф В.И. Даль, определяя разум как способность верного, последовательного сцепления мыслей, указывал на то, что это лишь одна половина духа человека, тогда как другая его духовная сила – это нрав, нравственность.
Сочетая разум и нравственность, человек становится уникальным существом, отличным от всех прочих живых организмов99.
С учетом словарных дефиниций мы будем использовать термины «рациональность» и «разумность» в качестве семантически тождественных и взаимозаменяемых.
Когда говорят о разумном поведении, поступках, суждениях и тому подобном, имеется в виду некое соответствие здравому смыслу, эталонам рассудка. В свою очередь, наша рассудочная деятельность основывается на комплексе базовых, привычных представлений об окружающем мире и о нашем месте в нем. С помощью разума человек ориентируется в жизненном пространстве: логически обрабатывает различную информацию, обдумывает все происходящее, принимает решения, дает оценки и прогнозы, ставит перед собой какие-то цели и намечает конкретные пути их достижения.
Мы осознаем, что мир сложен, и стремимся постичь его на приемлемом для себя уровне – так, чтобы не потеряться под влиянием обстоятельств, а использовать каждое из них для своего развития и совершенствования. Наша рациональность есть способность в хаотическом мире природных явлений, социальных событий, моральных акций установить порядок в мире, соизмеримый с упорядоченностью человеческой души, нравственности и рассуждения100. Сама человеческая природа такова, что мы «ищем соразмерности искомого порядка в нашей индивидуальной душе с миром вокруг нас, или, как сказали бы греки, с космосом, с душой в общем смысле слова, не только индивидуальной душой, а некой более широкой, скажем, душой мира, как раньше выражались, или с полисом, то есть с социальным устройством»101.
Функциональный анализ в цивилистическом исследовании
Используя некоторые постулаты теории сознания Д. Чалмерса, мы констатировали, что всякую свою деятельность наше «я» открывает субъективным опытом, важной составной частью которого является квалиа взаимности. Кто я в кругу себе подобных, как мне наладить обоюдовыгодное сотрудничество с ними, не поступившись собственными интересами; что я должен сделать для предотвращения возможных конфликтов либо для их успешного и сравнительно безболезненного разрешения, если конфронтации избежать все же не удалось – в ответе на эти и многие другие подобные вопросы, осмысляемые в перспективе от 1-го или от 3-го лица, сформированы структуры морального и правового сознания. В свою очередь, каждая из них «выполняет интересную каузальную работу»178, то есть выступает в качестве производящей первопричины не только нравственного и правового самоопределения отдельного человека, но и всего того, что принято считать моральным укладом жизни и ее правовым порядком в целом, в масштабах всего общества179.
Таким образом, для полноты предпринятого нами исследования нравственных оснований гражданского права необходимо рассмотреть в том числе и наиболее значимые функциональные аспекты корреляции морального и правового сознания – или, другими словами, показать важнейшие результаты «каузальной работы» квалиа взаимности в обозначенных сферах. Усматриваем их прежде всего в характере формализации этических начал в нормах гражданского права и, как следствие, в возможностях разработать и применять алгоритм этического анализа гражданско-правовых норм, а также практики их доктринального обоснования и применения. На наш взгляд, все это имеет немалое практическое значение в ходе реформирования гражданского законодательства России, осуществляемого в настоящее время.
Для решения намеченных эвристических задач используем метод функционального анализа. Следует отметить, что в области математических наук этот термин привычнее, чем в сфере юриспруденции: сформировавшись в первые десятилетия ХХ века, функциональный анализ в настоящее время стал весьма обширной и разветвленной частью математики, изучающей бесконечномерные топологические векторные пространства180.
В юридических же науках, по нашему наблюдению, о функциональности как таковой говорят главным образом в контексте изучения собственно функций права, которые указывают на решение задач, стоящих перед любым правопорядком.
Так, например, в одном из популярных учебников написано, что «функции права вытекают из сущности права и определяются его назначением в обществе. Они:
- выражают наиболее существенные, главные черты права;
- представляют направления его активного воздействия;
- отличаются стабильностью, которая характеризуется непрерывностью и длительностью их действия.
Классификация функций права возможна по различным основаниям:
- в зависимости от связей права с государством.
В этом случае их функции совпадают, поскольку все основные направления деятельности государственной власти осуществляются в правовых формах, на основе нормативных правовых актов. Соответственно возможно выделить:
- внутренние функции, такие как экономическая, социальная, фискальная, правозащитная, правоохранительная, культурная;
- внешние функции права, способствующие выполнению задач государства в его отношениях с иными государствами и межгосударственными союзами;
- в зависимости от субъектов государственной власти различают функции: учредительные; законодательные; исполнительные; судебные; контрольно-надзорные и т.п.;
- в зависимости от внутреннего строения права выделяют:
- общеправовые функции, относящиеся ко всей внутригосударственной системе права, которая объединяет на согласованных началах нормы, институты, отрасли и отраслевые семьи права;
- межотраслевые функции, действующие в отношении таких отраслевых семей, как публичное или частное, материальное или процессуальное право;
- отраслевые, связанные, в частности, с конституционным, финансовым, семейным, гражданским и иными отдельными отраслями права;
- функции правовых институтов как совокупностей норм права, регулирующих однородные общественные отношения (например, функции института законодательной власти в конституционном праве, института собственности в гражданском праве);
- функции норм права, имеющие специфическую направленность, связанную, к примеру, с действием запрещающих, дозволяющих или обязывающих норм;
- в зависимости от принципиальных задач, выполняющихся правом, выделяют:
- регулятивную функцию как правовое воздействие, направляемое на нормальные (позитивные) общественные отношения с целью установления правил правомерного поведения. Такое поведение является образом жизни подавляющего большинства граждан и требует со стороны права поддержки, стимулирования и закрепления в создаваемых и обеспечиваемых юридических правилах. В регулятивно-статическом варианте данная функция преследует цели установления и закрепления прав и свобод граждан, определяя, таким образом, границы возможного поведения в рамках закона. В регулятивно-динамическом виде функция побуждает к активным действиям субъекта права, устанавливая его обязанности;
- охранительную функцию как правовое воздействие, направленное на защиту и охрану граждан, общества и государства от правонарушителей и последствий их противоправного поведения. Меры, которые предусмотрены правом, связаны как с запретом определенных действий и формулированием в юридических документах составов правонарушений, установлением санкций за правонарушения, так и с применением этих санкций к правонарушителям»181.
Эти общие положения так или иначе конкретизируются в учебниках по гражданскому праву. Указано, например, что «основными функциями гражданского права являются:
- регулятивная – обеспечивает воздействие гражданского права на нормально существующие отношения путем наделения сторон правами и обязанностями;
- охранительная – обеспечивает возмещение ущерба, причиненного участникам гражданских правоотношений вследствие нарушения их законных прав, а также восстановление нарушенных личных неимущественных прав граждан и организаций;
- превентивно-воспитательная функция побуждает участников к правомерному поведению, к недопущению гражданских правонарушений.
Некоторыми авторами выделяются также стимулирующая и компенсационная функции гражданского права»182.
Примером научного анализа функций гражданского права может быть диссертационное исследование А.Я. Рыженкова, выполненное в 1981 году на материале советского гражданского права, в условиях иного экономического строя. «Функции советского гражданского права, – пишет названный автор, – можно определить как обусловленное товарно-денежной формой и задачами, стоящими перед общенародным государством, воздействие гражданско-правовых норм на имущественные отношения, на личные неимущественные отношения в определенных, различных по сфере направлениях в целях все более полного удовлетворения материальных и культурных потребностей советских граждан»183. Соответственно в структуру функций гражданского права включены содержание гражданско-правовой функции как способ воздействия отрасли на общественные отношения, в котором проявляются сущность, признаки и основные свойства гражданского права; субъекты и объект реализации как общественные отношения-носители определенных общих черт, задающих правовому воздействию ту или иную направленность; средства реализации – экономические, правовые и идеологические факторы, обеспечивающие воздействие права в том или ином направлении.
Реализация юридической конструкции «основы нравственности»: опыт анализа
Юридическая конструкция «основы нравственности» – главный итог «каузальной работы» корреляций морального и правового сознания. Доводы в пользу такого нашего утверждения исходят прежде всего из методологически значимой посылки, что данный элемент содержания гражданского права всецело удовлетворяет известным признакам юридических конструкций290.
Так, рассматриваемая юридическая конструкция «основы нравственности»:
- являет собой умозрительное построение – выработана доктринально, в практических целях, путем абстрагирования, анализа, а затем и синтеза информации о субъективном опыте взаимности (квалиа взаимности), послужившем содержательной основой морального и правового сознания;
- обеспечивает глубинное понимание сущности цивилистических правоотношений и системно-структурного построения гражданского законодательства, всей частноправовой сферы в целом (здесь считаем уместным еще раз привести критерий частного права, сформулированный в свое время Кантом: это такое право, когда обязанность и принуждение устанавливаются не законом, а основаны на справедливости и на свободе быть своим собственным господином291 – курсив наш, Ф. Х.);
- позволяет типизировать, то есть посредством абстракции свести воедино нормы гражданского права и практику их судебного применения в связи с оценкой той или иной конкретной ситуации, той или иной правовой проблемы с позиций цивилистического принципа добросовестности;
- обобщает разнородные явления, предоставляя тем самым возможность теоретически осмыслить указанный принцип, а также применять его в обеспечение независимого характера судебного решения по каждому делу.
В формальном плане интересующая нас юридическая конструкция состоит из права требования управомоченного лица и корреспондирующей обязанности лица или лиц, которые должны исполнять требование, то есть в своей первой, внешней части совпадает с конструкцией субъективного права.
Однако своеобразие данной конструкции заключается в ее второй, глубинной части, которая выявляется посредством системного и телеологического толкования той или иной нормы права, исходя из ее места в системе правовых актов, и позволяет рассмотреть данное правоотношение через этическую призму признания и уважения достоинства другого, что, в свою очередь, необходимо для применения принципа добросовестности и отыскания справедливости в конкретной правоприменительной ситуации.
Таким образом, юридическая конструкция «основы нравственности» в конечном итоге призвана обеспечить важнейшую мыслительную операцию при осуществлении правосудия, а именно – поиск, а точнее, отыскание применимого права, что в силу положений части 3 статьи 17 и статьи 55 Конституции РФ опирается на этическую по своей природе идею признания и уважения достоинства другого. Сравним (курсив наш – Ф. Х.):
- осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (часть 3 статьи 17);
- права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (часть 3 статьи 55).
Сама же обязанность применять такой алгоритм поиска применимого права следует из статьи 18 Конституции Российской Федерации, согласно которой права и свободы человека и гражданина определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием.
Иными словами, учет юридической конструкции «основы нравственности» обеспечивает верховенство права при осуществлении правосудия.
Характеризуя процесс отыскания применимого права, Т.Г. Морщакова говорит, что «… суд, в применимом праве определяя его, должен выявить такие сущности, которые соответствуют идеям верховенства права»292. И продолжает: «Конечно, это понятие определить очень трудно, и оно гораздо более сложное, чем просто понятие «законность», к которому мы все так привыкли, или чем понятие «диктатура закона», потому что диктатура закона, как и законность в привычном нашем понимании, господствовавшем у нас много десятилетий, они более обращают всех нас, в том числе и суд, к букве – к букве закона, а не к какому-то другому его смыслу, не к глубокому его правовому смыслу, который суд как правоприменитель каждый раз должен выявлять, потому что он не имеет права применять любой закон. И это ясно и из конституционных предписаний, это ясно из общих конституционных предписаний, относящихся не только к главе о судебной власти, но к тем именно разделам, которые ориентируют развитие государства на правовую государственность, которые ориентируют развитие государства на признание и обеспечение в качестве высшей ценности личности, ее прав и свобод»293.
Особо подчеркнем: с точки зрения верховенства права применяется не любой закон, а лишь тот, что соответствует его глубинному правовому смыслу, происхождение которого восходит к корреляциям морального и правового сознания, к оценке ситуации с позиций опыта взаимности через признание и уважение достоинства другого, чему и было посвящено наше предыдущее изложение.
В этой связи приведем также мнение А.Г. Карапетова, считающего немаловажной задачей на сегодня «изменение советской правовой ментальности с ее приматом идеи о том, что запрещено все то, что прямо не разрешено. Но эта ментальность, идеология «не пущать, как бы ни вышло злоупотреблений», она очень устойчива. Вот уже 20 лет мы живем с ГК, который вроде бы все прописал – и про свободу договора, и про автономию воли, ан нет – советская глубинная правовая культура, основанная на недоверии к частной инициативе, к свободе воли и личной ответственности, а также патернализме и жесткой регламентации, не уходит. … И в этом направлении нам еще работать и работать, с одной стороны, популяризируя базовый, казалось бы, азбучный принцип частного права – свободу договора и отказ от интенсивного патернализма, а, с другой стороны, пропагандируя деловую мораль, юридическую этику, развивая принцип добросовестности и т.п.294
Между тем, по свидетельству А.Л. Маковского, вся история с проектом реформирования Гражданского кодекса (2008–2013) началась с замечаний Минэкономразвития по поводу того, что следует убрать из проекта принцип добросовестности. «Потом были и другие предложения тоже на этот счет, но «первым, кто сказал «э», все-таки было Министерство экономического развития. Вот, что оно писало:
«Вызывает серьезные сомнения подход, направленный на рост усмотрения суда при разрешении споров через установление общего принципа гражданского законодательства – принципа добросовестности. Введение данного принципа, по нашему мнению, является шагом назад и свидетельствует о недостаточной зрелости законодательных норм.
Можно, конечно, рассматривать этот вопрос как часть большой проблемы судейского усмотрения, проблемы оценочных категорий. Но сегодня, когда принцип добросовестности так или иначе, в праве или в законе, чаще всего в законе, фигурирует практически в правопорядках всех стран с развитой рыночной экономикой, такой подход кажется более чем странным»295.
Рассуждая о юридической конструкции «основы нравственности», мы тем самым предпринимаем попытку еще раз привлечь внимание к этой актуальнейшей проблеме – и заметим, что она ощутима не только в цивилистической сфере, но и во всей системе современного российского правопорядка.
Рассмотрим в этой связи некоторые примеры, относящиеся к новеллам, принятым в ходе текущей реформы гражданского законодательства.