Новация в российском гражданском праве Аминов, Евгений Раульевич

Содержание к диссертации

Введение

ГЛАВА 1. Новация как гражданско-правовая сделка 12

1. Понятие, признаки, условия новации 12

2. Юридические приемы осуществления новации 45

3. Существенные условия соглашения о новации 52

4. Обязательства, подлежащие новации 61

5. Моделирование соглашения о новации по конструкции реального договора 77

ГЛАВА 2. Отличие новации от смежных способов прекращения обязательств 83

1. Отличие новации от замены исполнения 83

2. Отличие новация от отступного 91

3, Отличие новации от конфузим 127

ГЛАВА 3. Особенности соглашения о новации в отдельных правоотношениях 132

1. Новация долга в заемное обязательство 133

2. Новация и форме мирового соглашения 143

3. Новация в процедуре несостоятельности (банкротства) 158

4. Новация в вексельных обязательствах 174

Библиография 204

Приложение 220

• Юридические приемы осуществления новации
• Моделирование соглашения о новации по конструкции реального договора
• Отличие новация от отступного
• Новация и форме мирового соглашения

Введение к работе

Актуальность темы исследования. Новация (лат. novatio - обновление, изменение) как способ прекращения обязательств в отечественном законодательстве получила развернутое нормативное регулирование в 1994 г. в части первой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Гражданский кодекс РФ). Включение указанного института в ГК РФ было обусловлено не только необходимостью в законодательном урегулировании данного способа прекращения обязательств в условиях зарождения рыночных отношений, развития диспозитивных начал в сфере регулирования гражданского оборота, но и доктринальным осмыслением новации российской цивилистикой на основе классических гражданско- правовых конструкций римского частного права, дореволюционного законодательства и науки советского гражданского права.

Несмотря на отсутствие легального определения новации в отечественном законодательстве, она как способ прекращения обязательств признавалась и в дореволюционной цивилистике (Д. И. Мей- ер, Г. Ф. Шершеневич), и в советской юридической литературе (О. С. Иоффе, О. А. Красавчиков, Л. А. Лунц, И. Б. Новицкий). По высказыванию одного из разработчиков части первой ГК РФ, Л. А. Маковского, новация - это «классический случай» прекращения обязательств.

В современной юридической литературе новации уделяется достаточно большое внимание. Однако до настоящего времени она не получила комплексного монографического исследования. Детальное регулирование новации осуществляется, в том числе, нормами, ранее не известными российскому гражданскому законодательству, что не только вызывает различное понимание того или иного аспекта новации в юридической литературе, но и приводит к ряду проблем практического плана. Очевидно, что в настоящее время существует объективная необходимость в исследовании указанного института.

Актуальность данной темы проявляется в следующих аспектах.

Доктринальный аспект. Несмотря на то что новация всегда признавалась теорией гражданского права, в том числе в период отсутствия норм о ней в отечественном законодательстве, в науке гражданского права не выработано единого представления о юридической конструкции соглашения о новации, а именно о его понятии, признаках, существенных условиях и т. п. Представляется, что теоретическое исследование новации должно базироваться на такой основополагающей категории науки гражданского права, как гражданско-правовая сделка. Рассмотрение новации как сделки определяет постановку проблем теоретического плана, что в результате приводит к формированию новых понятий: понятия соглашения о новации в его «широком» смысле, помимо легального понятия, закрепленного в п. 1 ст. 414 ГК РФ; понятия условий (оснований) новации, юридических приемов ее осуществления и т. п. Более того, в современной литературе не изучены особенности новации в форме мирового соглашения, заключаемого в арбитражном процессе и в исполнительном производстве, а также в делах о несостоятельности (банкротстве), где «классические» представления о ней коренным образом меняются.

Правоприменительный аспект. Несмотря на разъяснения, данные в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2005 г. № 103 «Обзор практики применения арбитражными судами ст. 414 Гражданского кодекса Российской Федерации», необходимо признать, что в настоящее время судебная практика сталкивается с серьезными проблемами в ходе применения норм о новации. Особенно остро это проявляется при отграничении указанного института от смежного института - отступного, - в том числе в вексельных обязательствах, что вызвано несовершенством текстуального изложения в ГК РФ норм о новации. Как справедливо отмечают Д. В. Мурзин и Н. Ю. Мурзина, «отграничение новации как способа прекращения обязательства от иных способов, указанных в гл. 26 ГК РФ ... должно быть проведено в Кодексе с предельной ясностью. В действительности же этого нет». При квалификации новации в вексельных обязательствах правоприменитель сталкивается с рядом проблем практического плана, которые до настоящего времени в науке гражданского права не разрешены. Причем в ходе использования норм о новации в вексельных обязательствах судебная практика крайне непоследовательна. Также не сформирован подход к определению существенных условий соглашения о новации, выявлению ее необходимых условий, признаков и т. п. Теоретические разработки, предпринятые в рамках настоящей работы, могут способствовать решению ряда острых проблем практического плана.

Правотворческий аспект. Выявленные в ходе исследования дефекты норм, регулирующих новацию, обусловленные нерешенностью проблем теоретического и практического плана, предполагают внесение поправок в действующее гражданское законодательство (ст. 414, 815, 818 ГК РФ). Необходимость в этом определяется Концепцией развития гражданского законодательства Российской Феде- рации.

Объектом исследования стали регулируемые гражданским законодательством отношения, связанные с применением новации как гражданско-правовой сделки.

Предмет исследования - институт новации современного российского гражданского права; основополагающие теоретические подходы к пониманию новации как юридического факта, как сделки и как способа прекращения обязательств; судебная практика в соответствующей сфере, а также возникающие при этом проблемы теоретического и практического плана и способы их разрешения.

Цель работы - комплексное исследование новации как юридического факта, как гражданско-правовой сделки, как способа прекращения обязательств, выявление на этой основе сущностных юридических признаков и характеристик соглашения о новации, стойких критериев разграничения новации и смежных способов прекращения обязательств, в том числе особенностей ее применения в отдельных правоотношениях.

Для достижения названной цели были поставлены и решались следующие задачи:

исследование понятия и признаков соглашения о новации, оснований (условий) и юридических приемов ее осуществления;

рассмотрение вопросов допустимости новации некоторых гражданско-правовых обязательств, определение существенных условий соглашения о новации;

формулирование юридико-значимых критериев разграничения новации и смежных способов прекращения обязательств;

исследование особенностей новации долга в заемное обязательство, соглашения о новации в форме мирового соглашения, заключаемого в арбитражном процессе, в исполнительном производстве, в делах о несостоятельности (банкротстве), а также в вексельных правоотношениях;

анализ судебной практики по применению норм о новации, формулирование предложений, способствующих достижению ее единообразия.

Методологическую основу работы составили общенаучные методы исследования (логический, системный, генетический, исторический и т. д.) и специально-юридические методы (сравнительного правоведения, догматический метод и др.).

Теоретической основой диссертационного исследования стали труды отечественных цивилистов. В их числе представители классической дореволюционной юридической школы (А. С. Кривцов, Д. И. Мейер, К. П. Победоносцев, И. А. Покровский, И. М. Тют- рюмов, П. П. Цитович, Г. Ф. Шершеневич и др.), исследователи советского времени (М. М. Агарков, О. С. Иоффе, О. А. Красавчиков, Л. А. Лунц, И. Б. Новицкий, И. С. Перетерский и др.), а также современники (С. С. Алексеев, В. В. Бациев, М. И. Брагинский,

1. В. Витрянский, Б. М. Гонгало, А. Л. Маковский, Д. В. Мурзин, Л. А. Новоселова, С. В. Сарбаш, Е. А. Суханов, Ю. К. Толстой,

2. А. Хохлов, О. Ю. Шилохвост, В. Ф. Яковлев, В. В. Ярков и др.).

Анализировались также работы зарубежных авторов (E. Adamson, J. Charlesworth).

Нормативная основа исследования - нормы действующего гражданского законодательства, законодательства Российской империи, советского гражданского законодательства, а также законодательства ряда зарубежных стран (Германии, Франции, Италии, Украины, Молдовы, Грузии).

Эмпирической основой исследования послужила правоприменительная практика арбитражных судов (Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ), федеральных арбитражных окружных судов, Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, Арбитражного суда Свердловской области) и судов общей юрисдикции.

Научная новизна исследования заключается в том, что это первое в российском гражданском праве целостное исследование новации как гражданско-правовой сделки в теоретическом и практическом аспектах. В нем рассматриваются проблемы применения данного способа прекращения обязательств в материальном праве, в том числе в вексельных обязательствах, раскрываются особенности соглашения о новации в форме мирового соглашения, заключаемого в арбитражном процессе, в исполнительном производстве, а также в ходе процедуры несостоятельности (банкротства).

Научная новизна проявляется в следующих основных положениях и выводах, выносимых на защиту.

1. Определено понятие соглашения о новации в «узком» и «широком» смысле.

Соглашение о новации в «узком смысле» представляет собой договор, поименованный в п. 1 ст. 414 ГК РФ, направленный на прекращение первоначального обязательства и возникновение нового обязательства между теми же лицами, предусматривающий иной предмет или способ исполнения первоначального обязательства.

Соглашением о новации в «широком смысле» может быть любой из договоров, предусмотренных в разд. IV ГК РФ «Отдельные виды обязательств», т. е. поименованный договор, а также непоименованный или смешанный договор, прекращающий первоначальное договорное обязательство сторон и обусловливающий возникновение нового договорного обязательства между теми же лицами.

1. 1. Предлагается выделять юридические приемы осуществления новации, под которыми понимаются способы достижения сторонами соглашения о новации. К таким юридическим приемам относятся: во-первых, заключение сторонами дополнительного соглашения к договору, содержащего ссылку на новацию и изменяющего предмет или способ исполнения первоначального обязательства; во-вторых, заключение соглашения о новации как в «узком», так и в «широком» смысле.

   2. Обосновывается, что существенные условия соглашения о новации должны определяться исходя из юридических приемов ее осуществления.

   Установлено, что предметом соглашения о новации как поименованного в п. 1 ст. 414 ГК РФ типа договора являются действия сторон по замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством, предусматривающим иной предмет или способ исполнения.

   Существенными условиями соглашения о новации в «широком» смысле являются: во-первых, условие о прекращении первоначального обязательства, существовавшего между сторонами, и замена его другим обязательством между ними; во-вторых, существенные условия поименованного в разд. IV ГК РФ договора, смешанного или непоименованного договора.

   1. 3. Определяется, что к обязательствам по возмещению вреда, причиненного жизни или здоровью, новация применима лишь в случае, если основанием такого возмещения является соглашение между причинителем вреда и потерпевшим, увеличивающее объем и размер ответственности причинителя вреда, установленные гл. 59 ГК РФ.

      Доказывается, что алиментные обязательства, возникающие на основании соглашения об уплате алиментов, могут быть новирова- ны при условии, если соглашение об их новации не уменьшает минимального размера алиментов на несовершеннолетних детей.

      В работе сделан вывод о том, что действует презумпция о допустимости новации любых гражданско-правовых обязательств.

      1. 4. На основе анализа правоприменительной практики доказывается, что наряду с соглашением о новации как консенсуальной сделкой юридические приемы осуществления новации позволяют смоделировать соглашение о новации как реальную сделку, при которой первоначальное обязательство прекращается путем возникновения нового обязательства, основанного на реальном договоре, если имущество, которое подлежало передаче по первоначальному договору и должно быть передано по новому договору, еще не передано стороной договора другой стороне.

         5. Обосновывается, что противоречие законодательной конструкции новации долга в заемное обязательство реальному характеру договора займа предполагает наличие фикции, благодаря которой денежное обязательство, возникшее из первоначального договора, после заключения сторонами соглашения о новации становится заемным. В связи с этим оспаривание соответствующего договора займа недопустимо по его безденежности.

         6. Доказывается, что в отличие от соглашения о новации, предусмотренного в п. 1 ст. 414 ГК РФ, любое изменение предмета или способа исполнения первоначального обязательства условиями о новации в мировом соглашении, заключаемом в арбитражном процессе и в исполнительном производстве, влечет прекращение первоначального обязательства и возникновение нового, основанного на мировом соглашении.

         7. Аргументируется, что особенности соглашения о новации, заключенного в ходе процедуры несостоятельности (банкротства), в том числе в форме мирового соглашения, определяются целями и задачами института несостоятельности (банкротства), комплексным характером складывающихся при этом отношений, их сложным правовым регулированием как общими нормами гражданского права, так и специальными нормами законодательства о несостоятельности (банкротстве).

         В связи с этим, в частности, установлено, что на стадии конкурсного производства запрет на прекращение обязательств должника соглашением о новации, за исключением соглашения о новации в форме мирового соглашения, обусловлен целями данной стадии - формирования конкурсной массы, соразмерного удовлетворения требований конкурсных кредиторов и ликвидации должника.

         Выявлено также, что соглашение о новации в форме мирового соглашения, заключаемого в ходе процедуры несостоятельности (банкротства), допускает расширение круга участников соглашения о новации, не состоящих в обязательственных отношениях с должником, в том числе помимо их воли, так как последствием утверждения мирового соглашения арбитражным судом является прекращение производства по делу о банкротстве.

         1. 8. В связи с тем что новация предполагает существование первоначального обязательства и сохранение его субъектного состава при возникновении нового обязательства, обосновывается, что новация в вексельных обязательствах возможна только в случае, если вексельных кредитора и должника связывает договорное обязательство. Это обстоятельство, в частности, отличает новацию в вексельных обязательствах от отступного.

            Аргументируется, что при исполнении покупателем по договору купли-продажи обязанности по предварительной оплате товара путем выдачи (передачи) векселя новация этого денежного обязательства невозможна ввиду противоречия предмету договора купли-продажи с условием о предварительной оплате товара.

            Доказано, что условие договора купли-продажи, предусматривающее выдачу (передачу) покупателем векселя за переданный товар, является конструкцией факультативного обязательства. При совершении покупателем односторонней сделки по выдаче (передаче) векселя вексельное обязательство в зависимости от того, связывает ли кредитора и должника первоначальное договорное обязательство, прекращает денежное обязательство покупателя по оплате товара по правилам о новации или по правилам об отступном.

            1. 9. На основании теоретических выводов, сформулированных в результате проведенного исследования, внесен ряд предложений по совершенствованию действующего гражданского законодательства (ст. 414, 815, 818 ГК РФ).

               Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена и обсуждена на кафедре гражданского права Уральской государственной юридической академии. Основные положения работы нашли отражение в опубликованных автором статьях, используются в преподавательской и практической деятельности автора, а также изложены в докладах на научно-практических конференциях.

               Структура работы определяется целями, задачами и предметом исследования. Работа состоит из введения, трех глав, объединяющих двенадцать параграфов, библиографического списка и приложения.

               Юридические приемы осуществления новации

               Анализ отечественной литературы позволяет сделать вывод, что такое понятие, как «юридические приемы осуществления новации», в доктрине не используется . Это является недостатком современного обязательственного права. Представляется, что данное понятие должно быть введено в научный оборот.

               Под юридическими приемами осуществления новации следует понимать способы достижения сторонами соглашения о новации. По существу, это способы внешнего выражения воли и волеизъявления сторон обязательства, объективированные вовне в форме соответствующего соглашения. Различные приемы осуществления новации примегіяютея кредитором и должником в силу разных причин, например, в зависимости от стадии исполнения первоначального обязательства, нахождения должника а просрочке и т. п. Зачастую тот или иной способ достижения соглашения о новации стороны целенаправленно не избирают: в случае спора правовую квалификацию возникшим отношениям дает суд, устанавливая, например, наличие волеизъявления должника и кредитора на прекращение первоначального обязательства через возникновение нового.

               Необходимо отмстить, что применение юридических приемов осуществления новации зависит не только от уровня развития правовой культуры участников гражданского оборота, но и от качественного состояния юридической техники индивидуальных правовых актов-договоров2. При этом недопустимо сводить юридические приемы осуществления новации исключительно к доку 46 ментальному оформлению новационного соглашения, т. е. к способу оформления соглашения о новации как документа.

               Д. В. Мурзин и Н. Ю. Мурзина справедливо замечают, что в соответствии с текстом п. 1 ст. 414 ГК РФ предмет и способ исполнения являются квалифи цирующими признаками нового обязательства, заменяющего первоначальное . На практике участники іражданского оборота часто заключают дополнительное соглашение к гражданско-правовому договору, которым они изменяют предмет или способ исполнения первоначального обязательства, вытекающего из тако го договора. При этом юридическая природа существующего договора не изме няется (например, оставаясь в рамках подрядных отношений, стороны изменя ют предмет договора строительного подряда). В связи с этим, как подчеркива лось ранее, в литературе делается вывод, что изменение договорного обязатель ства путем дополнительного соглашения к договору не влечет за собой преет "2 крашения обязательства новацией . Уже отмечалось, что римский закон требовал для прекращения обязательств новацией наличия animus novandi, т. е. воли и волеизъявления сторон. Д. И. Мейер, фактически обосновывая современную практику новирования обязательства путем смены одного договора на другой, т. е. практику «переписывания документа», указывал: «Чтобы второе обязательство было заключено с мыслью устранить первое, требуется намерение обновлення» . В связи со сказанным В. В. Бациев пишет о том, что «необходимо, чтобы из соглашения следовало намерение сторон новировать обязательство, например, путем указания на то, что с заключением данного соглашения обязательства, возникшие из ранее заключенного договора, прекращаются. При отсутствии данного указания в договоре сторона, ссылающаяся на новацию, должна доказать наличие соглашения по этому поводу. Намерение произвести новацию не предполагается» . «Возможно, и практика торгового оборота избирает путь дополнительных со внесении изменений в договор по причине явной доказанности воли сторон изменить именно этот договор»1, - отмечают Д. В. Мурзин и 1-І. Ю. Мурзин а.

               Действительно, институт дополнительного соглашения к договору как средство изменения его условий на его прекращение не направлен. Воля сторон при этом выражена непосредственно її формулировке «дополнительное соглашение». О новации в таких случаях говорить некорректно даже при изменении квалифицирующих признаков новации - предмета или способа исполнения первоначального обязательства. Игнорирование воли сторон на изменение условий договора посредством подписания дополнительного соглашения к нему недопустимо. Однако дефект законодательства при конкуренции новации и дополнительного соглашения к договору может и должен восполняться доктриной, по которой «основным критерием их разграничения должно стать намерение сторон. Если стороны считают необходимым оформить изменение обязательства или его отдельных условий как новацию, они должны следовать положениям ст. 414 ГК»2.

               Возможно, разрешение существующей конкуренции норм о новации и норм о дополнительном соглашении к договору лежит в представлении о новации как о частном случае какого-либо другого института гражданского права. Так, Ы. А. Егорова пишет о том, что «любая трансформация обязательственного предмета договора (т. е. смена вида деятельности) приводит к прекращению одного обязательства и возникновению нового. Классическим примером такого прекращения обязательств является новация. Так как новация представляет собой соглашение сторон уже существующего договора, ее необходимо квалифицировать как разновидность соглашения об изменении или о расторжении договора» . Однако устранение коллизии двух институтов путем выделения общего и частного (специального), приводит к очевидной проблеме: почему в одном случае дополнительное соглашение — это изменение условий договора, а в другом - новация? Необходимо признать, что «последовательное признание новации только частным случаем изменения обязательства может привести к определенной размытости самого представления о новации, а в конечном итоге и к игнорированию текста Кодекса»1. Вывод очевиден: «изменение обязательства путем составления дополнительного соглашения не влечет за собой прекращения обязательства»2.

               Считая новацией прежде всего изменение вида договора или основания обязательства (в трактовке М. М. Бабаева - «характера правовой связи между сторонами» ), практика видит за дополнительными соглашениями изменение условий договора, но не новацию. Дополнительное соглашение как документ является именно дополнительным соглашением к заключенному договору, но не сделкой, порождающей гражданские права и обязанности, имеющие иное, отличное от первоначального договора основание, что характерно для новации. Для достижения сторонами новационного эффекта необходимо прямое указание в дополнительном соглашении к договору на новацию обязательства, что соответствует позиции Высшего Арбитражного Суда РФ и обосновывалось еще дореволюционной доктриной4. В связи с этим возникает вопрос о возможном упоминании на новацию в дополнительном соглашении к договору.

               Моделирование соглашения о новации по конструкции реального договора

               Как уже отмечалось, отечественная цивилистика вслед за римским частным правом относит соглашение о новации к консенсуальным сделкам.

               Российское гражданское законодательство презюмирует, что любой договор является консенсуальным, если иное нс предусмотрено законом (п. 2 ст. 433 ГК РФ). Для заключения такого договора сторонам достаточно согласовать его существенные условия (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Однако необходимо признать, что реальный гражданский оборот и хозяйственные связи субъектов гражданско-правовых отношений гораздо шире любой юридической модели (конструкции), закрепленной в законодательстве. По этой причине анализ современной арбитражной практики и юридических способов осуществления новации позволяют смоделировать соглашение о новации по конструкции реального договора, момент заключения которого определяется моментом передачи определенного имущественного эквивалента одной стороной другой. При этом конструирование модели нотационного договора как реального в настоящее время возможно только на основании судебной практики арбитражных судов, так как в цивилистике модель реального новационного соглашения (договора) не разрабатывалась в принципе. Более того, начиная с римского права ее существование последовательно отрицается.

               Моделирование идеальных юридических конструкций на основе правоприменительного материала, фактически сложившихся общественных отношений обогащает научное знание, так как представляет собой одну из форм или способов познания . Как отмечал С. С. Алексеев, юридическая практика является связующим звеном между правом и реальными общественными отношениями и выполняет ориентирующую функцию при развитии законодательства и теории2.

               Необходимо отметить, что несмотря на «классическое» понимание соглашения о новации как консенсуальной сделки, в современной литературе его уже «рассматривали» по конструкции реальной сделки. Например, В. С, Петров обосновывает трактовку новации как реальной сделки принципом свободы договора в гражданском праве, впрочем, отстаивая примат ее консенсуальности . Близок к таким рассуждениям Л. Б. Бабаев, который пишет о том, что с момента подписания договора о новации, если стороны не предусмотрели иное, прежнее обязательство будет считаться прекращенным4. Однако он не приводит примера новационного соглашения. Это объясняется тем, что в его трак-товке реальным соглашением о новации может быть и соглашение, момент вступления в силу которого поставлен под условие (п. 1 ст. 157 ГК РФ).

               Представляется, что возможность моделирования соглашения о новации по конструкции реального гражданско-правового договора, определяется таким юридическим способом осуществления новации, как заключение договора, поименованного в разделе IV ГК РФ (соглашения о новации в «широком» смысле). Как уже говорилось, правоприменительная практика, а вслед за ней и теория, видят в новации прежде всего изменение основания обязательства, вида договора или, в трактовке А. Б. Бабаева, «самых существенных элементов договора»1. Эти выводы имеют прямое юридическое значение для конструирования новационного договора как реальной сделки, так как очевидно, что поименованный в разделе ГУ ГК РФ договор может иметь реальную конструкцию. Собственно, данным образом и выделяется такой юридический прием осуществления новации, как заключение поименованного в ГК РФ договора2. Именно из приведенных суждений следует, что соглашением о новации может являться реальная сделка (договор), момент заключения которой определен моментом передачи соответствующего имущества. При заключении такого договора первоначальное обязательство считается прекращенным не с момента его подписания сторонами, а с момента передачи имущественного эквивалента одной из сторон реального договора другой. Например, в одном из актов ВАС РФ дана правовая оценка договору хранения продовольственных товаров как соглашению о новации, поскольку оспариваемый договор не противоречит требованиям ст. 414 ГК РФ3. В постановлении ФАС Центрального округа указано, что при заключении договора хранения воля сторон была направлена на прекращение обязательства, вытекающего из договора займа, т. е. произошла его новация. Заключив договор хранения, стороны прекратили обязательства, вытекающие из договора займа4. На возможность квалификации реального договора хранения в качестве соглашении о новации указывается и в литературе .

               Иначе говоря, стороны по правилам ст. 414 ГК РФ могут заключить реальный договор в отношении предмета первоначального обязательства, существующего между ними. Это приводит к расширительному толкованию п. 1 ст. 414 ГК РФ, так как соглашение о новации может иметь форму и консенсу-алыюй сделки, и реального договора. К реальным действующий Гражданский кодекс относит достаточно большое количество договоров, которые потенциально могут1 являться новациоиными соглашениями.

               Безусловно, конструкция новации как консенсуальной сделки заложена непосредственно в формулировке п. 1 ст. 414 ГК РФ и представляет собой нормативную модель новационного соглашения. Однако ЦИВИЛИСТЫ выделяют юридические модели (конструкции), созданные на основе реально существующих жизненных феноменов и жизненных обстоятельств, получающих юридическую оценку правоприменителя или законодателя . Реальная конструкция соглашения о новации на примере заключения договора хранения позволяет расширительно толковать п. 1 ст. 414 ГК РФ, что определяет юридическую сущность новационного соглашения, прямо не вытекающую из смысла указанной нормы. Нет сомнений в том, что рассматриваемая модель новационного соглашения заслуживает право на существование. Не случайно в литературе подчеркивается, что «юридическая конструкция - это модель урегулированных правом общественных отношений или отдельных элементов, служащая методом познания права и общественных отношений, урегулированных им»". При заключении новационного договора по модели реальной сделки закономерно возникает вопрос о судьбе первоначального обязательства, ответ на который зависит от того, передано или нет имущество по первоначальному обязательству от одной стороны другой.

               Отличие новация от отступного

               Принципиальная проблема современной науки гражданского права - отграничение новации от отступного, причем до настоящего времени в нем не выработано единого подхода к ее решению. Эта проблема во многом спровоцирована не только сходством данных юридических конструкций в континентальной системе права, но и юридико-техничесюши способами их законодательного закрепления в Гражданском кодексе РФ. Это «заколдованный круг»1, причем порождающий «узел обсуждаемых в литературе проблем»2.

               Сравнительному исследованию институтов новации и отступного в литературе уделяется достаточно большое внимание, что вызвано объективными потребностями практики. С. В. Сарбаш обоснованно полагает, что нельзя угадать, идет речь о новации или об отступном в явных случаях изменения предмета обязательства, когда при невозможности оплатить вещь по договору купли-продажи покупатель с согласия продавца вместо уплаты денег оказывает ему услуги, в стоимостном выражении равные цене приобретенной вещи. «Здесь есть предоставление взамен исполнения отступного по ст. 409 ГК РФ (оказание услуг взамен уплаты денег), но здесь же чувствуется и изменение предмета обязательства (услуги вместо денег или, если угодно, оказание услуг вместо уплаты денег), что можно охарактеризовать как новацию согласно ст. 414 ГК РФ»3.

               О. О. Мельников считает, что «сходство замены исполнения и новации заключается в том, что и при новации, и при замене исполнения изменяется первоначальный способ исполнения обязательства. Однако неверно было бы отождествлять новацию и замену исполнения. Главное отличие между ними в том, что при новации возникает новое обязательство, а при замене исполнения обязательство остается прежним - изменяется лишь способ его исполнения»4.

               О. Ю. Шилохвост пишет о том, что «при рассмотрении принципиальных черт отступного в современном российском гражданском праве мы не раз сталкиваемся с наличием у этого института некоторых общих черт с институтом новации», что «смешению отступного и новации во многом способствуют некоторые формулировки, используемые законодателем при установлении этих институтов» . При этом он отмечает, что «оба эти института, несмотря на целый ряд сходных признаков и, как правило, одинаковые последствия применения в гражданском обороте, являются институтами самостоятельными и ни один из них но может рассматриваться в качестве разновидности другого»".

               Вместе с тем, рассуждения многих авторов о соотношении отступного и новации порой приводят к прямо противоположным выводам. Например, Д. В. Мурзин и И. 10. Мурзина рассматривают отступное как вид новации и приходят к мнению, что в этом случае рассматривать отличия отступного и новации вообще не имеет смысла3. Напротив, О. Ю. Шилохвост понимает новацию как частный случай применения в гражданском обороте института отступного .

               Различные точки зрения на новацию и отступное приводят к тому, что в отечественном гражданском праве не определены четкие критерии разграничения этих двух способов прекращения обязательств, которые так нужны правоприменительной практике". В этом аспекте удачный пример приводят Д. В. Мурзин и Н. Ю. Мурзина6. В настоящее время кассационные инстанции окружных арбитражных судов ориентируют нижестоящие суды на необходимость определить, в каких случаях по дополнительному соглашению произошла новация долга, в каких — подразумевалось отступное, а где имело место изменение каких-то иных условий обязательства (срок исполнения, порядок платежа)\ Однако коллизию между ст. 409 и ст. 414 Кодекса цивилистика, несомненно, должна разрешить, так как именно теоретические выводы, разработанные в рамках научных исследований, должны правильно ориентировать правоприменительную практику.

               В юридической литературе выделяется порядка двенадцати критериев разграничения новации и отступного. Но среди авторов нет единства мнений относительно того, какой из них является главным. Например, О. О. Мельников главным критерием называет волеизъявление сторон, их намерение обновить обязательство или прекратить его соглашением об отступном2. О. Ю. Шило-хвост замечает, что «предлагаемый иногда в литературе в качестве единственного критерия разграничения отступного и новации тезис о том, что в первом случае обязательство не возникает, а во втором — возникает в любом случае, не может быть признан достаточным». «Другой, также не вполне удачной, попыткой разграничить отступное и новацию является проведение границы между этими двумя институтами по признаку возникновения у должника нового права или новой обязанности» . Автор приходит к выводу о том, что главными критерии для разграничения новации и отступного выступают такие: возможность заключения соглашения об отступном не только между сторонами первоначального обязательства, но и с третьим лицом; новация всегда предусматривает иной предмет или способ исполнения первоначального обязательства; обязательства, в отношении которых возможно заключение соглашения об отступном или новации; сроки заключения соглашения об отступном и новации; цель, которую преследуют стороны .

               В. В. Бациев, критикуя О. ЇО. Шилохвоста, определяет, как он считает, два основополагающих критерия: при отступном прекращение обязательства происходит в момент предоставления должником кредитору отступного, тогда как при новации первоначальное обязательство прекращается в момент заключения сторонами соглашения о новации; цель заключения соответствующего соглашения . Д. В. Мурзин и Н. Ю. Мурзина приходят к выводу о том, что отступное, в отличие от новации, всегда неэквивалентно первоначальному обязательству2. В. С. Петров отмечает, что новацию от отступного следует отличать исходя из сущности этих способов, а не ориентироваться на последствия их применения, в том числе на нормы положительного законодательства3.

               Новация и форме мирового соглашения

               Несмотря на то, что действующее законодательство не предусматривает судебную (в трактовке Д. И. Мейера — «необходимую») новацию, Арбитражный процессуальный кодекс РФ допускает новацию в арбитражном процессе в форме мирового соглашения (гл. 15 АПК РФ).

               Допустимость прекращения обязательства новацией с включением соответствующих условий в текст мирового соглашения, заключаемого истцом и ответчиком, последовательно подчеркивается и в литературе: «Основным содержанием мирового соглашения, заключаемого для урегулирования гражданско-правового спора, является либо прекращение обязательств (как правило, новацией (выделено мной. — К Л.) или предоставлением отступного), либо изменение сроков исполнения обязательств путем предоставления отсрочки или рассрочки».1.

               О. Ю. Шилохвост отмечает, что «новация по спорному обязательству может совершиться в форме мирового соглашения. При этом собственно новация будет иметь место, если в результате мирового соглашения спорное обязательство прекращается путем установления нового обязательства» . Он пишет, что мировое соглашение как сделка может совершаться и в судебном, и во внесудебном порядке. В первом случае оно должно отвечать также требованиям процессуального законодательства, а именно: быть направленным на окончание судебного дела, соответствующим образом удостоверено и утверждено судом. Если мировое соглашение заключается во внесудебном порядке, оно при возникновении судебного спора является одним из обстоятельств дела.

               Специфика мирового соглашения в арбитражном процессе, в форме которого сторонами может быть заключено соглашение о новации, обусловливает ее особенности как классического гражданско-правового способа прекращения обязательств.

               В настоящее время процессуальное законодательство закрепляет достаточно широкий перечень требований, предъявляемых к мировому соглашению, начиная от обязательной письменной формы и заканчивая основаниями для отказа в его утверждении арбитражным судом . И хотя в литературе высказаны различные точки зрения относительно природы мирового соглашения, представляется, что в его основании лежит обычная гражданско-правовая сделка в понимании ст. 153 ГК РФ . Однако «характерная черта мирового соглашения, заключаемого в суде, проявляется прежде всего в последствиях его совершения: помимо определенности в гражданско-правовых отношениях мировое соглашение приводит и к определенности в отношениях процессуально-правовых - стороны, предпочитая урегулировать свой конфликт самостоятельно и отказываясь от государственной судебной зашиты, дают суду основания для прекращения производства по делу» 1.

               Для движения обязательственного правоотношения сторон спора (истца и ответчика), которые заключают соглашение о новации, необходим сложный юридический состав — совершение сторонами сделки новации и утверждение условий мирового соглашения судом. В свое время О. Л. Красавчиков обосновал влияние решения суда на движение гражданского правоотношения сторон спора . Так и в нашем случае определение арбитражного суда, утверждающее мировое соглашение является завершающим фактом сложного юридического состава, обусловливающего правопрекращающий и правообразующий эффект новационного соглашения. Как писал О. А. Красавчиков, «юридические последствия наступают только при наличии всех юридических фактов соответствующего юридического состава. Созданная отдельными юридическими фактами незавершенного состава возможность движения конкретного правоотношения сама по себе, как и факты, ее создающие, юридического значения не имеет»1.

               На прекращение обязательства новацией в процессуальной форме, естественно, распространяются ограничения, предусмотренные в п. 2 ст. 414 ГК РФ. Кроме того, оно не должно противоречить закону и нарушать права и интересы третьих лиц. В противном случае арбитражный суд должен отказать в утверждении условий мирового соглашения (ч. 3 ст. 139, ч. 6 ст. 141 АПК РФ), что является особенностью правового режима новации в арбитражном процессе в форме мирового соглашения. Более того, АПК РФ предусматривает возможность обжалования определения суда об утверждении мирового соглашения в кассационном порядке: без юридического факта — отмены определения суда — условия мирового соглашения считаются действительными, равно как в случае новации считается действительным новое обязательство сторон.

               Отметим, что необходимым основанием классической гражданско-правовой конструкции новации является, в частности, действительность нови-рующего (возникающего) обязательства. Его недействительность автоматически означает, что кредитор и должник остаются связанными первоначальным обязательством. Равным образом недействительность существующего обязательства автоматически влечет недействительность новирующего обязательства. К признакам любого новационного соглашения теория относит возникновение (наличие) новирующего обязательства, в противном случае новация признается несостоявшейся2.